11001-03-15-000-2021-00535-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA EN EL SERVICIO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos planteados en la demanda y las pruebas arrimadas al plenario, las sentencias de 29 de agosto de 2016 y de 15 de julio de 2020, incurrieron en defecto fáctico negativo y violación directa de la Constitución con ocasión a la presunta omisión e indebida valoración probatoria dentro del trámite del medio de control de reparación directa bajo radicado 11001-33-36-037- 2013-00244-00/1, que concluyó con la negación de las pretensiones planteadas.

Situación que generó la aparente vulneración a los derechos fundamentales de debido proceso y acceso a la administración de justicia. (…) [Observa la Sala,] respecto al argumento expresado por los accionantes, relacionado con que el Tribunal demandado debió haber condenado a la Nación – Rama Judicial, por la ilegal e injustificada decisión de imposición de medidas de aseguramiento privativas de la libertad de carácter domiciliario a los señores [O.A. y A.A.], es pertinente señalar que constituía carga de la prueba de la parte actora demostrar que esa fue la causa de su daño. De esta manera, la Sala advierte que contrario a lo señalado por los actores, la autoridad judicial accionada no incurrió en la omisión del respectivo elemento material probatorio y que, aunque se avizora un gran cumulo de pruebas al interior del proceso de reparación directa adelantado por los hoy accionantes, ninguna resulta suficiente para determinar fehacientemente que el Estado falló al imponer una medida de aseguramiento reputada ilegal e injustificada, tal como lo pretende el actor.

Así las cosas, la configuración del defecto factico atribuible a los accionados no tiene vocación de prosperidad, pues tal como quedó demostrado, efectivamente nunca fueron aportadas las copias magnéticas de las referidas audiencias. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA EN EL SERVICIO / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No configuración / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA SOBRE LA CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN Consideran los accionantes que se hace presente [el defecto por violación directa de la Constitución] (…), ante el desconocimiento del artículo 90 Constitucional, bajo el entendido que con las pruebas existentes en el plenario, el Tribunal Contencioso Administrativo debía (i) declarar la responsabilidad extrapatrimonial del Estado por acción de la Nación – Rama Judicial, traducida en la imposición de medida de aseguramiento ilegal a los homicidas del coronel [R.O.T.P.], (ii) encontrar probado que el daño también se constituye a partir de la omisión del INPEC en la realización de las visitas periódicas a los destinatarios de las medidas de aseguramiento domiciliarias.

Respecto de lo primero, esta colegiatura considera que este asunto queda zanjado con lo esbozado en torno al defecto fáctico. Ahora bien, sobre la omisión de realizar las visitas periódicas por parte del INPEC, este despacho observa que, los actores no cumplen con la carga argumentativa suficiente que permita inferir, sin lugar a equívocos, que los razonamientos emanados por la autoridad judicial cuestionada, para dar por no probada la responsabilidad al Instituto Penitenciario y Carcelario, sean insuficientes o contrarios a la Constitución. (…) De tal suerte que, los argumentos expuestos previamente, no fueron atacados por los actores en el líbelo de la tutela, pues se limitaron a la enunciación de una omisión del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, desconociendo que la función de control que sobre la medida de aseguramiento de detención domiciliaria recae, no tiene un carácter permanente o constante de vigilancia. De ahí, que se comparte el argumento entregado por el tribunal, al considerar que no le asistía responsabilidad al INPEC.

(…) Tampoco es comprensible cuáles son las normas procesales de competencia funcional o la inobservancia del precedente judicial atribuible al Tribunal accionado; menos aún, de cual tasación de perjuicios se refiere, máxime cuando desde la primera instancia del proceso de reparación directa le fueron negadas las pretensiones. Las anteriores incoherencias permiten inferir que el actor incurrió en un error de digitación y, por tanto, el defecto de violación directa a la constitución queda sin carga argumentativa que permita inferir su configuración. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., ocho (08) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00535-00(AC) Actor: ANA LEOTILDE TOBO PEÑA Y OTROS Demandado: SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN C DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTROS.

Resuelve la Sala la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015[1]. I.

ANTECEDENTES 1. La tutela Los señores Ana Leonilde Tobo Peña, Martha Consuelo Ordóñez Rubio, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Laura Daniela Tobo Ordóñez, Daniel José Tobo Ordóñez, Blanca Emma Tobo Peña, Ligia Estela Tobo Peña, Rosa Inés Tobo Peña, Luis Alberto Tobo Peña, Luz Mery Tobo Peña, María Marlén Tobo Peña, William Andrés López Tobo, Luis Alberto Tobo Patiño, Néstor Julián Sierra Tobo y Edwin Gerardo Ordóñez Tobo, actuando por sí mismos, presentaron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C y el Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, con el fin que se les protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Consideraron vulneradas las citadas garantías constitucionales por parte de las autoridades judiciales mencionadas al proferir las sentencias de 29 de agosto de 2016 y de 15 de julio de 2020, por medio de las cuales se denegaron las pretensiones planteadas al interior del medio de control de reparación directa designado con el número de radicado 11001-33-36-037-2013- 00244-00/1, promovido por la señora Ana Leonilde Tobo Peña y otros contra la Nación – Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC – y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Rama Judicial. 1.1.

Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción, en síntesis, son los siguientes: 1.1.1. El día 19 de noviembre de 2010 a las 07:30 am., Héctor Camilo Ordóñez Alonso, Óscar Jair Alfonso Arias y John Anderson Jiménez Garzón, ingresaron a la residencia de Luis Alberto Tobo Peña, hermano del coronel Ramiro Orlando Tobo, ubicada en el barrio Santa Matilde de Bogotá D.C., con el fin de asaltarla. 1.1.2.

Dos de los asaltantes subieron al segundo piso de la casa e intimidaron a Luis Alberto Tobo, David Alejandro Tobo y a Alba Terasa Tobo, mientras que el tercer individuo permaneció custodiando el primer piso. En ese momento arribó a la residencia el coronel Ramiro Orlando Tobo, quien al percatarse de lo que acontecía intentó impedir el asalto y, en consecuencia, fue herido mediante disparo de arma de fuego que le causó la muerte. 1.1.3.

Héctor Camilo Ordóñez Alfonso, Óscar Jair Alfonso Arias y a John Anderson Jiménez Garzón, fueron capturados y procesados por los delitos de homicidio agravado de Ramiro Orlando Tobo Peña, en concurso heterogéneo y sucesivo con hurto calificado y agravado en concurso con tráfico, fabricación o porte de armas de fuego y municiones. Estos delitos fueron aceptados por los tres imputados, siendo condenados. 1.1.4.

Héctor Camilo Ordóñez Alfonso registraba antecedentes penales por haber sido condenado por el delito de hurto y porte ilegal de armas el 24 de enero de 2007, por el Juzgado 11 penal del circuito de Bogotá. Además, para la fecha del homicidio del coronel Tobo, estaba siendo procesado ante el Juzgado 26 Penal del Circuito de Bogotá, por el delito de uso de documento público falso cometido el 19 de junio de 2010, bajo el radicado 2010-06031, proceso dentro del cual, en audiencia preliminar del 20 de junio de 2010, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva domiciliaria. 1.1.5.

Consideraron los accionantes que, los antecedentes y la personalidad de Héctor Camilo Ordóñez debieron haber sido tenidos en cuenta por el Juzgado 43 Penal Municipal con Función de Control de Garantías para impedirle que se le concediera la detención domiciliaria. 1.1.6. Misma situación ocurrió con Óscar Jair Alfonso Arias, a quien el 06 de octubre de 2010 se le concedió detención domiciliaria en el proceso 2010- 08723, adelantado por el Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá por el delito de porte ilegal de armas agravado, tráfico de estupefacientes y fuga de presos. 1.1.7.

Héctor Camilo y Óscar Jair, al momento de ultimar al coronel Ramiro Orlando Tobo y atracar la residencia de su hermano, estaban bajo detención preventiva en su lugar de residencia, beneficio que, según lo señalado por el accionante, no ha debido otorgárseles, a causa de sus antecedentes penales. 1.1.8. El día 11 de enero de 2013, mediando apoderado judicial, los accionantes presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC – y la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que fueran declarados administrativamente responsables por la muerte del coronel Ramiro Orlando Tobo Peña por hechos del 19 de noviembre de 2010. 1.1.9.

El 29 de agosto de 2016, el Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió fallo dentro del radicado 2013- 00244, denegando las súplicas de la demanda al no encontrar configurada la falla en el servicio, señalando que la parte actora no probó el supuesto de hecho, de conformidad a lo contenido en el artículo 167 del Código General del Proceso, por lo cual no se acreditó el daño, la falla en el servicio y el nexo causal, para probar la responsabilidad de la Rama Judicial; lo anterior, habida cuenta que la parte actora no allegó prueba suficiente para concluir que la decisión de imponer medida de detención domiciliaria al señor Ordoñez Alfonso fuese ilegal y determinante en la muerte del coronel Tobo Peña. Misma situación aconteció en el caso del señor Oscar Jair Alfonso, sobre el cual el juzgado contencioso concluyó que valorada la providencia donde se decidió sobre la medida de aseguramiento, se observaron acreditados los requisitos de carácter objetivo y subjetivo, por lo que el juzgado 22 penal del circuito de Bogotá consideró que, para dar cumplimiento de los fines previstos para la media de aseguramiento era suficiente la reclusión en el lugar de residencia, sin que se evidencie error judicial alguno. 1.1.10.

Conforme a lo anterior, se interpuso ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, recurso de apelación contra la decisión antes referida. 1.1.11. El 15 de julio de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Tercera- Subsección C, profirió decisión en segunda instancia revocando la condena en costas y confirmando en lo demás, la decisión tomada por el Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, bajo el argumento de no encontrar configurado el error judicial, toda vez, que el mismo debe valorarse desde una perspectiva funcional, bajo el reconocimiento de la autonomía del juez, por lo que, la decisión judicial adoptada debe ser vista más allá de una simple equivocación o desacierto, derivado de la interpretación que pudiera dársele a la norma y debe centrarse en que sea “(…) una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso.”.

En igual sentido, advirtió la Sala que al proceso no se aportaron las copias de las audiencias de imposición de medida de aseguramiento de detención domiciliaria de Oscar Jair Alfonso Arias y Héctor Camilo Ordóñez Alfonso, sobre las cuales el demandante endilga la falla en el servicio, para efectos de analizar las solicitudes y razones expuestas por la Fiscalía General de la Nación y las consideraciones acometidas por los jueces de control de garantías que condujeron a las decisiones de imponer la detención domiciliaria a los entonces indiciados.

En consecuencia, el Tribunal consideró que no es posible concluir una falla del servicio o un error judicial en la imposición de la detención domiciliaria por parte de los jueces de control de garantías, sin haber analizado las solicitudes, intervenciones y consideraciones que los condujeron a tomar esa decisión. 1.1.5. La anterior decisión judicial fue notificada el 11 de agosto de 2020, mediante correo electrónico al apoderado de los accionantes. 1.2.

Sustento de la vulneración Para los accionantes, en las providencias de 29 de agosto de 2016 y de 15 de julio de 2020, emitidas por el Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Tercera- Subsección C, respectivamente, se configuraron los siguientes defectos: 1.

Defecto fáctico Señalaron en el líbelo de la tutela, que este error se hace presente en las sentencias emitidas por el Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al darle a las pruebas una valoración errónea y un alcance que no tienen, además de incurrir en la omisión en la valoración de pruebas determinantes que obran en el proceso, afirmando que no habían sido recaudadas, máxime cuando en el proceso se decretaron como pruebas los respectivos expedientes de los diversos procesos penales adelantados en contra de los actores dentro del homicidio del coronel Tobo Peña. Indicaron que no se valoraron las pruebas aportadas que demostraban la responsabilidad de la Rama Judicial en la muerte del coronel Tobo, toda vez que, con las copias de los antecedentes y procesos penales en contra de Oscar Jair Alfonso Arias, se probó su peligrosidad y proclividad al delito.

Esta misma situación ocurrió con Héctor Camilo Ordoñez Alfonso, pues con las copias de los respectivos procesos penales, se demostraron los antecedentes judiciales que poseía y su peligrosidad. Resaltaron especialmente que, obraba dentro del proceso de reparación directa la providencia del 20 de junio de 2010, en la cual le fue concedido a Héctor Camilo Ordoñez Alfonso, el subrogado de libertad condicional dentro del proceso 2006-81128-00 por los delitos de tentativa de hurto agravado en concurso con porte ilegal de armas Por las anteriores razones, consideraron que los jueces de control de garantías no debieron conceder a los implicados la sustitución de la medida de aseguramiento, al estar prohibido por la ley y contrario a ello, debieron estar en un establecimiento carcelario y no bajo el mentado subrogado, en goce del cual, ultimaron al Coronel Tobo Peña. De conformidad con lo anterior, para los actores está clara y probada la responsabilidad de la Rama Judicial, al concluir que de haberse impuesto la medida se aseguramiento en establecimiento penitenciario, los mentados individuos no hubieran estado disfrutando de la detención en sus residencias y no hubieran podido asesinar al coronel Tobo.

Bajo este entendido, indicaron que se configuró el defecto fáctico negativo, al observarse la omisión de la valoración de pruebas y, no tener en cuenta las copias de las audiencias de imposición de medida de aseguramiento de detención domiciliaria ante el juez con función de control de garantías, configurando un error de hecho por falta de apreciación probatoria. 2.

Violación directa a la Constitución Señalaron encontrar desconocido el contenido material de la Constitución Política Colombiana, al dejar de aplica el artículo 90 que señala: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Por lo que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso administrativo, manifestaron que se demostró que quienes perpetraron el homicidio gozaban de una medida de aseguramiento de detención domiciliaria, pero, debido al incumplimiento del INPEC de ejecutar su deber de realizar visitas periódicas para asegurar el cumplimiento de la mencionada medida, se permitió que los perpetradores de este injusto salieran de su domicilio y causaran la muerte del coronel, demostrándose de manera ostensible el nulo funcionamiento de la administración y produciéndose, en consecuencia, los daños que fueron alegados en la demanda.

Sumado a ello, señalaron que con la negativa a las pretensiones formuladas dentro de la acción de reparación directa, se ha violado el derecho fundamental de Acceso a la Administración de Justicia, contenido en el artículo 229 de la Carta Política, toda vez que se ha cumplido con todos los requisitos para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, los cuales corresponden a la presencia de i) un daño antijurídico que le sea imputable, ii) causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, y iii) existe una relación de causalidad entre el daño antijurídico y la acción u omisión del ente público.

Concluyeron los accionantes que, con ocasión al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, debe precisarse que el daño se produjo como consecuencia de una falla del servicio, constitutiva de la concesión del beneficio jurídico de la detención domiciliaria; misma que debido a su carácter preventivo, pretenden, entre otras cosas, impedir que el imputado constituya un peligro para la sociedad y reincida en la comisión de conductas ilícitas.

De lo anterior, arguyó que los jueces con funciones de control de garantías concedieron dichos beneficios sin considerar el peligro que representaban para la sociedad, dado sus antecedentes penales y la existencia de sentencias condenatorias vigentes al momento de la imposición de la detención domiciliaria, siendo las decisiones judiciales contrarias al ordenamiento jurídico. 1.3.

Pretensiones constitucionales En protección a sus derechos, solicitó: “PRIMERA: Conceder el AMPARO de los derechos fundamentales a la igualdad, al respeto del debido proceso y al acceso material a la justicia de ANA LEONILDE TOBO PEÑA, JOSÉ DEL CARMEN TOBO PEÑA, BLANCA EMMA TOBO PEÑA, ROSA INÉS TOBO PEÑA, WILLIAM ANDRÉS LÓPEZ TOBO, ALBA TERESA TOBO PEÑA, JOSÉ ANDRÉS PULIDO TOBO, MYRIAN HERLY TOBO PEÑA, LUIS ALBERTO TOBO PEÑA, DAVID ALEJANDRO TOBO PATIÑO, LUIS ALBERTO TOBO PATIÑO, LUZ MERY TOBO PEÑA, NÉSTOR JULIÁN SIERRA TOBO, MARIA MARLEN TOBO PEÑA, EDWIN GERARDO ORDOÑEZ TOBO, LIGIA ESTELA TOBO PEÑA, MARTHA CONSUELO ORDOÑEZ RUBIO, LAURA DANIELA TOBO ORDOÑEZ y DANIEL JOSÉ TOBO, ORDOÑEZ, los cuales son actualmente vulnerados y amenazados por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por el Juzgado 37 Administrativo del Circuito de Bogotá, con las sentencias de 29 de agosto de 2016 y 15 de julio de 2020, respectivamente, dictadas dentro del proceso con radicación No. 11001- 3336-037-2013-00244-01.

SEGUNDA: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS las sentencias dictadas la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por el Juzgado 37 Administrativo del Circuito de Bogotá, con las sentencias de 29 de agosto de 2016 y 15 de julio de 2020, respectivamente, dictadas dentro del proceso con radicación No. 11001- 3336-037-2013-00244-01, todo ello sin perjuicio de las medidas que el juez de tutela considere necesarias, pertinentes e idóneas para salvaguardar los derechos constitucionales que se ven afectados.

TERCERA: Conceder el AMPARO de los derechos fundamentales que el Juez de Tutela encuentre vulnerados.” 2. Trámite de la acción Por medio de auto de 15 de febrero de 2021 la magistrada ponente admitió la tutela de la referencia y, en consecuencia, ordenó notificar como demandados a los magistrados de la Sección Tercera Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. De igual forma, dispuso comunicar la decisión a la Nación – Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC –, a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Rama Judicial, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, así como a los señores Mirian Herly Tobo Peña, José del Carmen Tobo Peña, Alba Teresa Tobo Peña, José Andrés Pulido Tobo, y al entonces menor de edad David Alejandro Tobo Patiño, quien en caso de no haber cumplido la mayoría de edad, podría intervenir por intermedio de sus padres o representantes legales, advirtiéndoles que podrán contestar la tutela y allegar los documentos que pretendan hacer valer como pruebas. 3.

Intervenciones 3.1. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario de Colombia (INPEC) La Dirección General del INPEC señaló que no ha violado, ni amenazado con violar los derechos fundamentales invocados en la tutela; en consecuencia, solicitó se declare la falta de legitimación por pasiva, argumentando que no es el encargado de dar solución a lo planteado por el accionante.

Manifestó que, la misión que le asiste es la de administración del sistema penitenciario y carcelario del país, como garante de la ejecución de penas que ejerce la vigilancia, custodia, atención social y tratamiento de las personas privadas de la libertad. 3.2. Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Rama Judicial Solicitó se declarara la falta de legitimación en la causa, al señalar que carece de competencia al ser un ente ajeno a las actuaciones y decisiones o fallos judiciales, toda vez que sus funciones no son jurisdiccionales sino administrativas, de conformidad a contenido en la Ley 270 del 07 de marzo de 1996, Estatuto de la Administración de Justicia. En tal sentido, indica que de conformidad al artículo 5° de este estatuto: “La Rama judicial es independiente y autónoma en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia. Ningún Superior Jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá́ insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias.” Puso de presente el artículo 28 de la Constitución Política, indicando que: "La Administración de Justicia es función pública.

Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ella prevalecerá́ el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su cumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será́ desconcentrado y autónomo ( )". Así mismo, ostentó no ser el competente funcional, así como tampoco tener legalmente asignada la facultad para intervenir en la forma de administrar los establecimientos penitenciarios y carcelarios del país, tampoco tiene la misión de dirigir el Sistema penitenciario y carcelario. 3.3.

Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Solicitó se declare la improcedencia de la acción al considerar que no se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la sentencia de segunda instancia fue proferida el 15 de julio de 2020, por lo que, a la fecha de radicación, han transcurrido más de 6 meses desde la presunta vulneración de derechos.

En igual sentido, aludió que no se agotaron todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de los accionante, debido a la procedencia del recurso extraordinario de revisión, de conformidad al numeral 5° del artículo 250 del CPACA. Finalmente, mencionó que los argumentos de los accionantes se dirigen a buscar una tercera instancia por medio del juez constitucional, para que analice el asunto que ya fue decidido en sede contenciosa administrativa, por lo que la presente acción de tutela atenta contra el principio de cosa juzgada.

Subsidiariamente, el juzgado indicó que de encontrarse procedente la presente invocación constitucional, sean negadas las pretensiones al no encontrarse configurada la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y acceso a la administración de justicia, por cuanto no se realizó una valoración probatoria arbitraria, irracional y caprichosa.

En razón a ello, las providencias no están inmersas en los errores alegados. 3.4. Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Tercera- Subsección C. Desarrolló de manera puntual la exposición de razones de defensa frente a la acción tutelar, indicando que, si bien dentro del proceso contencioso de reparación directa, obraba copia de la “mayoría de las piezas de los procesos penales”[2] adelantados en contra de Óscar Jair Alfonso Arias y Héctor Camilo Ordoñez Alfonso, “NO se aportaron las copias de las audiencias, esto es, no se aportaron los audios que contuvieran el desarrollo de las audiencia penales en las que se impuso la medida de detención domiciliaria”[3].

(Negrilla dentro del texto) De lo anterior que, no debe ser confundida la copia de las actas de las diligencias con la copia de los audios de las audiencias, toda vez que en las actas sólo se plasma un desarrollo esquemático y somero de lo ocurrido en la audiencia, sin que se desarrolle en ella, las razones fácticas y de derecho aducidas por la fiscalía, la defensa y finalmente los jueces penales de control de garantías, al momento de conceder la detención domiciliaria a los sujetos previamente señalados; de aquí que no se encuentre incurso en ninguna omisión de valoración probatoria En este mismo sentido, expuso que, con las pruebas obrantes dentro del expediente, logró concluir que: “(v) Luego entonces, la Sala concluyó que de conformidad con los artículos 307 y 308 del CPP, una de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad, es la detención domiciliaria, y que tal puede imponerse siempre que la residencia señalada por el imputado no obstaculice el juzgamiento.

De lo anterior, se colige que la norma no condiciona la elección de las medidas privativas de la libertad, intramural o en lugar de residencia, en razón al peligro para la comunidad que pueda representar el imputado, sino en razón a que no se obstaculice el proceso, siempre y cuando, la imputación no sea por uno de los delitos contemplados en el artículo 314 del CPP.

(vi) La circunstancia de que para el año 2010 el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones dispuesto en el artículo 365 del CP modificado por la Ley 1142 de 2007, y anterior a la Ley 1453 de 2011, y el delito de uso de documento público falso, tuvieran una pena mínima en la ley de 4 años, no conducirían indefectiblemente a la imposición de la medida de aseguramiento carcelaria, y tampoco concluirían de plano que los Jueces Penales de Control de Garantías incurrieron en un error ostensible, constitutivo de error jurisdiccional o de defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, pues como ya se advirtió, para realizar tal análisis, era necesario que la parte demandante cumpliera con su carga de prueba y aportara los audios de las audiencias en las que se impuso la detención en el lugar de residencia, pues solo con esas pruebas era posible estudiar los fundamentos y razones expuestos por la Fiscalía General de la Nación, por la defensa y por los Jueces Penales de Control de Garantías, y de esa manera concluir si los Jueces Penales habían incurrido o no en un error ostensible y manifiesto constitutivo de error judicial.

Así mismo, como se citó en el fallo del 15 de julio de 2020, debía analizarse si los Jueces Penales tuvieron en cuenta alguna de las causales del artículo 314 del CPP para la sustitución de la medida de aseguramiento carcelaria a la de detención en lugar de residencia. (vii) No se probó cuáles elementos fueron puestos a conocimiento de los Jueces Penales de Control de Garantías para determinar el cumplimiento o no de los elementos subjetivos, tales como peligro para la comunidad, para la procedencia de la medida de aseguramiento carcelaria.”.

(Negritas y subrayados dentro del texto original) En punto a la presunta responsabilidad del INPEC con relación a la vigilancia de quienes se encuentra en detención domiciliaria, el Tribunal consideró que las obligaciones del INPEC son moderadas, toda vez que el Estatuto Penitenciario y Carcelario “no exige la prestación del servicio permanente o constante de vigilancia y, por el contrario (…) previa (sic) un sistema de visitas periódicas a la residencia del sentenciado[4]”, con el objetivo que de verificar el cumplimiento de la pena impuesta.

Aunado, indicó que no deben olvidarse las circunstancias de la capacidad del INPEC, en cuanto a la limitación de recursos e imposibilidad jurídica y material para vigilancia y monitorear permanente a las personas con imposición de detención domiciliaria, además no es la finalidad de la medida privativa de la libertad en lugar de residencia, reiterándose que, “la obligación a cargo era la de realizar visitas periódicas y no la vigilancia permanente y continua de los procesados.[5]”.

En consecuencia, “ante la carencia probatoria en el sub-lite, no se podría concluir que el INPEC incurrió en falla del servicio, pues no demostró la violación de la obligación a cargo del Estado (…)”, por lo que, se concluye que admitir la responsabilidad del INPEC, “sería reprocharle una omisión por una obligación abstracta”[6]. Por lo expuesto, estima el Tribunal se declare la improcedencia de la acción de tutela o, en su defecto, se nieguen las pretensiones.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para asumir la acción de tutela, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2. Cuestión previa 2.1.

Legitimación en la causa En la sentencia T-435 de 2016[7], la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 2016[8], en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda[9].

En relación con las autoridades judiciales, se advierte que la demanda se dirigió contra Sección Tercera Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que profirieron las decisiones que, a juicio de los accionantes, vulneraron sus derechos fundamentales, por lo que se encuentra legitimado por pasiva.

Ahora, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario de Colombia (INPEC), fue vinculado a la presente acción constitucional como tercero con interés y comunicado de la admisión de esta, conforme a lo ordenado en auto admisorio del 15 de febrero de 2021. La Sala de Decisión advierte que, habrá de negarse su solicitud de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la institución en mención obraba como parte demandada dentro del proceso ordinario de reparación directa, razón por la cual es evidente el interés que le atañe en el marco de la acción tutelar.

Misma situación acontece para la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Rama Judicial-, autoridad igualmente vinculada como tercero con interés y comunicada sobre la admisión de esta actuación conforme a lo ordenado en auto admisorio del 15 de febrero de 2021; ya que, al haber obrado como accionada dentro del proceso ordinario de reparación directa, debe negarse la solicitud de falta de legitimación en la causa por pasiva, por las mismas razones del párrafo anterior. 3.

Asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos planteados en la demanda y las pruebas arrimadas al plenario, las sentencias de 29 de agosto de 2016 y de 15 de julio de 2020, incurrieron en defecto fáctico negativo y violación directa de la Constitución con ocasión a la presunta omisión e indebida valoración probatoria dentro del trámite del medio de control de reparación directa bajo radicado 11001-33-36-037- 2013-00244-00/1, que concluyó con la negación de las pretensiones planteadas.

Situación que generó la aparente vulneración a los derechos fundamentales de debido proceso y acceso a la administración de justicia Para el efecto se estudiará: (i) Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) Estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva, y, de superarse, iii) se abordará el análisis del caso concreto. 4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[10] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[11].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[12]. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».[13] Énfasis propio.

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudia las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analiza si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[14], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[15] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural 5.

Examen de los requisitos de procedencia adjetiva 5.1. Tutela contra sentencia de tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional se reprochan las decisiones adoptadas mediante las sentencias de 29 de agosto de 2016 y de 15 de julio de 2020, emitidas por el Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, respectivamente, al considerar que las referidas, vulneran derechos fundamentales de debido proceso y acceso a la administración de justicia. 5.2.

Inmediatez Este juez constitucional evidencia que la presente tutela se ejerció en un término razonable, al ser presentada el 11 de febrero de 2021 y la última providencia cuestionada fue emitida el 15 de julio de 2020 y notificada electrónicamente el 11 de agosto de 2020, cobrando firmeza el día 18 de agosto de 2020, de conformidad al artículo 302 del Código General del Proceso.

En razón a lo anterior, la tutela supera este requisito, de conformidad con la sentencia de unificación de jurisprudencia[16] de 5 de agosto de 2014, en la que la Sala Plena del Consejo de Estado estableció, como regla general, que el término de 6 meses, contados a partir de la ejecutoria de la sentencia. 5.3. Subsidiariedad En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” (sic), precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

En tal sentido, encuentra la Sala superado este requisito, pues la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial ordinarios para cuestionar las decisiones adoptadas en jurisdicción contenciosa, dentro del proceso de reparación directa adelantado bajo el radicado 11001-33-36-037- 2013-00244-00/1. En cuanto a los mecanismos extraordinarios establecidos, no proceden en el caso concreto, por no cumplirse con los presupuestos de los artículos 248 y 257 de la Ley 1437 de 2011. 5.4.

Análisis del caso concreto De conformidad con los hechos planteados en el escrito de tutela y los argumentados esbozados por la parte accionante, la Sala procede al estudio de cada uno de ellos. 1. Defecto fáctico Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015[17] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

Así las | |obtenidas con |cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca | |violación del |en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en | |debido proceso |cuenta para decidir el problema jurídico que le fue| | |planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el | | |debido proceso de las partes. | | | | | |Para su configuración corresponde señalar: | | | | | |Señalar con claridad los elementos probatorios | | |aportados con violación al artículo 29 | | |constitucional. | | |Exponer las razones que sustentan dicha | | |vulneración. | | |Demostrar que estos elementos de convicción fueron | | |el sustento de la decisión. | Conforme al anterior cuadro, la Sección señaló: “Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador”.

Desde esta perspectiva, la Sala retoma el derrotero expuesto por el actor, de acuerdo con el cual, la Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en el defecto estudiado, debido a que omitió la valoración de elementos de convicción existentes al interior del expediente. Puntualmente, presentó oposición de la siguiente manera: “El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dijo en la sentencia de segunda instancia que “al margen de lo anterior, esta Sala también debe hacer énfasis en que al proceso no se aportaron copias de las audiencias de imposición de medida de aseguramiento de detención domiciliaria de Óscar Jair Alfonso Arias y de Héctor Camilo Ordóñez, respecto de las cuales el demandante reputa la falla del servicio de la Rama Judicial, a efectos de analizar las solicitudes y razones expuestas por la Fiscalía General de la Nación y las consideraciones efectuadas por los Jueces de Control de Garantías que condujeron a las decisiones de imponer la detención domiciliaria a Óscar Jair Alfonso Arias y de Héctor Camilo Ordóñez”, cuando en el proceso habían sido decretados como pruebas los respectivos expedientes de los diversos procesos penales que se les habían adelantado a estos señores y debidamente aportados por la parte demandante en cumplimiento de sus deberes procesales.

De manera que en el expediente sí aparecían todos los procesos penales que se habían seguido en contra de estos sujetos previamente a la muerte del coronel TOBO, de manera que el afirmar como lo hizo el Tribunal que tales no (sic) documentos no aparecían en el expediente, cuándo sí lo hacían, implica necesariamente que el Tribunal incurrió en la omisión de valoración de pruebas que tenían el carácter de determinantes, como el propio Tribunal resalta en su sentencia.” Así las cosas, esta Corporación debe constatar si al interior del medio de control de reparación directa fueron aportados los audios de las audiencias preliminares de imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad de carácter domiciliario a los señores Héctor Camilo Ordoñez Alfonso y Oscar Jair Alfonso Arias celebradas el 20 de junio y 6 de octubre de 2010, respectivamente.

Para tal menester, resulta obligatorio hacer una remisión al proveído cuestionado del 15 de julio de 2020, en lo que se refiere a las pruebas obrantes al interior del proceso identificado con el radicado No. 11001-33- 36-037-2013-00244-01, de donde se extrae la siguiente información: “En el expediente, obran las siguientes pruebas relevantes para resolver el problema jurídico en el presente asunto: 1.

Oficio 3824 del 22 de febrero de 2016 expedida por el INPEC en el que consta (fol. 195-196 c1): (…) 2. Registro civil de defunción de Ramiro Orlando Tobo, en el que se insertó fecha de fallecimiento del 19 de noviembre de 2010. (fol. 3 c pruebas). 3. Boleta de detención del 20 de junio de 2020 en lugar de residencia expedida por el Juzgado 43 Penal Municipal con Función de Control de Garantías al imputado Héctor Camilo Ordóñez Alfonso, por el delito de uso de documento público falso.

(fol. 51 c. pruebas). 4. Copia del acta de compromiso del 20 de junio de 2020 del imputado Héctor Camilo Ordóñez Alfonso por el delito de uso de documento público falso, en razón a la medida de aseguramiento privativa de la libertad en lugar de residencia. (fol. 50 c. pruebas). 5. Copia del acta de audiencia preliminar de imposición de medida de aseguramiento del 06 de octubre de 2010 de Óscar Jair Alfonso Arias, por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado con circunstancias de mayor y menor punibilidad en concurso homogéneo, ante el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, de la que se extrae: “Con relación a DEIVY ALEXANDER CORTES ROMERO y OSCAR JAIR ALFONSO ARIAS, y a solicitud de la delegada de la Fiscalía, el despacho impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad, consistente en DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL LUGAR DE RESIDENCIA, por considerar que se reúnen los requisitos de carácter objetivo que exige el artículo 313 del C. de P.P. como los presupuestos de carácter subjetivo señalados en el Art. 308 y normas concordantes del C. de P.P.” (fol. 30 c.5). 6.

Copia de boleta de detención domiciliaria del 06 de octubre de 2010, de Óscar Jair Alfonso Arias, librada por el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá D.C. (fol. 37 c.5). 7. Copia de la sentencia del 01 de marzo de 2011 proferida por el Juzgado 20 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá D.C., con la que se condenó a Héctor Camilo Ordóñez Alonso y Óscar Jair Alfonso Arias como coautores de los delitos de homicidio agravado del señor Ramiro Orlando Tobo, en concurso con hurto calificado y agravado heterogéneo con tráfico, fabricación y porte de armas de fuego.

(fol. 30-38 c. pruebas). 8. Certificado expedido por el Juzgado Treinta y Tres (33) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., en el que consta que dentro del proceso de reparación directa 2012-00342 acumulado con el proceso 2012-00198 ninguna de las demandantes acudió en calidad de compañera permanente del señor Ramiro Orlando Tobo.

(fol. 71 c. pruebas). 9. Copia del certificado laboral de nómina de Ramiro Orlando Tobo Peña expedido por la Policía Nacional. (fol. 65 c.pruebas). 10. Copia de certificaciones de salarios del Ramiro Orlando Tobo Peña, expedidos por la Policía Nacional. (fol. 84-101 c. pruebas). 11. En el auto del 12 de junio de 2012 proferido por el Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá no se mencionó ningún antecedente penal de Héctor Camilo Ordóñez anterior a la detención domiciliaria librada por el Juzgado 43 Penal de Garantías el 20 de junio de 2010 por el delito de uso de documento público falso.

(fol. 63 c. respuesta oficio 015-659). 12. Copia de la sentencia del 18 de mayo de 2011 proferida por el Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, en la que se condenó a Héctor Camilo Ordóñez Alfonso por el delito de homicidio de que fueron víctimas César Alexander Galvis Quintana y Edison Ernesto Juez Castellanos el 29 de enero de 2007.

En aquella providencia se plasmó que la audiencia preliminar de formulación de imputación se llevó a cabo el 01 de marzo de 2011. (fol. 77 c. respuesta oficio 015-659). 13. Copia del auto del 26 de mayo de 2014 proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y medidas de Seguridad, en el que se insertó que el único antecedente que tenía Héctor Camilo Ordóñez antes del 20 de junio de 2010, fecha en la que se le impone medida de aseguramiento de detención domiciliaria por el delito de uso de documento público falso, por el Juzgado 43 de Garantías de Bogotá, era la sentencia condenatoria del 24 de enero de 2007 proferida por el Juzgado Once Penal del Circuito de Bogotá por los delitos de tentativa de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, y en la que fue condenado a 24 meses de prisión. (fol. 149 c. respuesta oficio 015-659). 14.

Copia de la sentencia del 23 de junio de 2011 mediante la cual el Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Bogotá condenó a Óscar Jair Alfonso Arias a 42 meses de prisión por el delito de fabricación y tráfico de armas de fuego y municiones. (fol. 20 c. respuesta oficio 015-00660). 15. Oficio del 15 de septiembre de 2011 del Departamento Administrativo de Seguridad.

(fol. 52-59 c. respuesta oficio 015-00660).” Negritas por fuera del texto. De la anterior lectura, se observa a primera vista que la única prueba que guarda relación con la celebración de las audiencias examinadas es la identificada con el numeral 5; sin embargo, debe indicarse que, dada su naturaleza de acta, no satisface el fin buscado, al no permitir conocer las consideraciones y los argumentos por los cuales, los jueces de control de garantías impusieron las medidas de aseguramiento enunciadas, pues el análisis de las mismas, solo es posible evidenciarse durante el trámite de la diligencia, de allí la necesidad de escucharla.

Siguiendo con la verificación, esta Corporación encuentra que dentro de las pruebas allegadas a esta acción constitucional tampoco se encuentran las copias de los audios de las referidas audiencias preliminares, lo cual permite inferir que efectivamente nunca fueron aportadas dentro del proceso contencioso administrativo para su respectiva valoración. En punto de lo anterior, se encuentra que el artículo 167 del Código General del Proceso[19] establece que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

En palabras de la Corte Constitucional la carga de la prueba: “(…) le corresponde a las partes, quienes deben acreditar los hechos que invocan a su favor y que sirven de base para sus pretensiones. Este deber, conocido bajo el aforismo “onus probandi”, exige la realización de ciertas actuaciones procesales en interés propio, como la demostración de la ocurrencia de un hecho o el suministro de los medios de pruebas que respalden suficientemente la hipótesis jurídica defendida.

De ahí que, de no realizarse tales actuaciones, según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, el resultado evidente sea la denegación de las pretensiones, la preclusión de las oportunidades y la pérdida de los derechos”[20] Conforme a lo anterior, esta Sala está de acuerdo con el argumento esbozado por la – Sección Tercera - Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al indicar: “Al margen de lo anterior, esta Sala también debe hacer énfasis en que al proceso no se aportaron copias de las audiencias de imposición de medida de aseguramiento de detención domiciliaria de Óscar Jair Alfonso Arias y de Héctor Camilo Ordóñez, respecto de las cuales el demandante reputa la falla del servicio de la Rama Judicial, a efectos de analizar las solicitudes y razones expuestas por la Fiscalía General de la Nación y las consideraciones efectuadas por los Jueces de Control de Garantías que condujeron a las decisiones de imponer la detención domiciliaria a Óscar Jair Alfonso Arias y de Héctor Camilo Ordóñez.

Por lo tanto, esta Sala considera que no es posible concluir una falla del servicio o un error judicial de los Jueces de Control de Garantías que impusieron la detención domiciliaria a favor de Óscar Jair Alfonso Arias y de Héctor Camilo Ordóñez sin haber analizado las solicitudes, intervenciones y consideraciones que los condujeron a tomar esas medidas de aseguramiento.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala, de acuerdo con el artículo 167 de Código de General del Proceso y la Jurisprudencia del Consejo de Estado, advierte que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, y por tanto correspondía a la demandante que pretende la indemnización por los daños ocasionados por la falla del servicio en que presuntamente incurrió la Rama Judicial, probar en este proceso las referidas fallas.

Lo anterior, se sustenta en el principio de carga de la prueba para acreditar los hechos que constituyen la causa petendi, y en el principio de autorresponsabilidad de las partes, que consiste en la conducta procesal exigible a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable. En ese mismo sentido, los precedentes de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca han dispuesto: “No obstante lo anterior, en el sub lite al igual que lo ocurrido en el proceso radicado 2012-0058 evidenciado en la sentencia de de (sic) 11 de marzo de 2013, la parte demandante no asumió su carga procesal probatoria de anexar o solicitar dentro de las correspondientes oportunidades procesales, que se allegaran a la presente actuación las providencias judiciales que otorgaron el subrogado penal de la libertad condicional.

(Sic, en realidad corresponde a las providencias judiciales que otorgaron la detención domiciliaria). De igual manera su reparo a esas decisiones judiciales no refiere a los elementos objetivos para conceder éste subrogado, sino se limita a cuestionarla por la existencia de antecedentes penales, pero tampoco logra demostrar su relación con hechos punibles de homicidio.

Por lo anterior, no procede declarar la responsabilidad extracontractual de la Rama Judicial, por el supuesto de error judicial.” Adicional a lo anterior, no puede pasarse por alto que es la Fiscalía General de la Nación, la que en virtud del artículo 308 del CPP, solicita la imposición de medida de aseguramiento, por lo que la decisión del funcionario judicial de control de garantías está necesariamente condicionada, orientada e influenciada por la Fiscalía como ente acusador, muy a pesar de que se afirme que el Juez es autónomo para adoptar la decisión que corresponda.

Así las cosas, y ante la falta de vinculación en este proceso a la Fiscalía General de la Nación, y la ausencia de las copias de las audiencias ante los Jueces de Control de Garantías en las que se tomaron las decisiones de imposición de detención domiciliaria, la Sala concluye que la demandante no probó la falla en el servicio en la que presuntamente incurrió la Rama Judicial, por error judicial o por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.” Ahora bien, respecto al argumento expresado por los accionantes, relacionado con que el Tribunal demandado debió haber condenado a la Nación – Rama Judicial, por la ilegal e injustificada decisión de imposición de medidas de aseguramiento privativas de la libertad de carácter domiciliario a los señores Ordoñez Alfonso y Alfonso Arias, es pertinente señalar que constituía carga de la prueba de la parte actora demostrar que esa fue la causa de su daño. De esta manera, la Sala advierte que contrario a lo señalado por los actores, la autoridad judicial accionada no incurrió en la omisión del respectivo elemento material probatorio y que, aunque se avizora un gran cumulo de pruebas al interior del proceso de reparación directa adelantado por los hoy accionantes, ninguna resulta suficiente para determinar fehacientemente que el Estado falló al imponer una medida de aseguramiento reputada ilegal e injustificada, tal como lo pretende el actor.

Así las cosas, la configuración del defecto factico atribuible a los accionados no tiene vocación de prosperidad, pues tal como quedó demostrado, efectivamente nunca fueron aportadas las copias magnéticas de las referidas audiencias. 5.4.2 Violación directa a la Constitución Se ha señalado ampliamente, que la violación directa de la Constitución, en principio, se concibió como un defecto sustantivo, pero posteriormente, se empezó a entender como una causal autónoma de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[21].

Esta causal de procedencia específica de la acción de tutela se origina partiendo del desconocimiento de los jueces de aplicar la Constitución, afín al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. Ahora, las autoridades judiciales inciden en el defecto por violación directa de la Constitución cuando emiten decisiones contrariando los preceptos constitucionales.

Así mismo, conforme a sentencia T-352 de 2012 el vicio se presenta cuando “[…] el juez ordinario toma una decisión que desconoce o desobedece los principios y las garantías consagrados en el Ordenamiento Superior, o cuando dichas reglas o principios son tomados en cuenta, pero se les da un alcance insuficiente. […].”[22] Consideran los accionantes que se hace presente este defecto, en primer lugar, ante el desconocimiento del artículo 90 Constitucional, bajo el entendido que con las pruebas existentes en el plenario, el Tribunal Contencioso Administrativo debía (i) declarar la responsabilidad extrapatrimonial del Estado por acción de la Nación – Rama Judicial, traducida en la imposición de medida de aseguramiento ilegal a los homicidas del coronel Ramiro Orlando Tobo Peña, (ii) encontrar probado que el daño también se constituye a partir de la omisión del INPEC en la realización de las visitas periódicas a los destinatarios de las medidas de aseguramiento domiciliarias.

Respecto de lo primero, esta colegiatura considera que este asunto queda zanjado con lo esbozado en torno al defecto fáctico. Ahora bien, sobre la omisión de realizar las visitas periódicas por parte del INPEC, este despacho observa que, los actores no cumplen con la carga argumentativa suficiente que permita inferir, sin lugar a equívocos, que los razonamientos emanados por la autoridad judicial cuestionada, para dar por no probada la responsabilidad al Instituto Penitenciario y Carcelario, sean insuficientes o contrarios a la Constitución. Lo anterior, en razón a que la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue clara al señalar: “No obstante, como lo consideró el Consejo de Estado en sentencia del 05 de julio de 2018 radicado interno 42120 con ponencia del Magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa, para referirse a la prisión domiciliaria, las obligaciones del INPEC se ven morigeradas.

“Dicho lo anterior, debe preverse que en lo que respecta al sustituto de prisión domiciliaria, tanto la relación de especial sujeción como las obligaciones de vigilancia del INPEC se ven morigeradas, al punto que el Estatuto Penitenciario y Carcelario no exige la prestación del servicio permanente o constante de vigilancia y, por el contrario, el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 previa un sistema de visitas periódicas a la residencia del sentenciado, con el único fin de verificar el cumplimiento de la pena.” (…) Ahora, en el presente caso, la parte demandante en su recurso de apelación hizo referencia a que la función de control de la medida de aseguramiento de detención domiciliaria estaba regulada en la Directiva Permanente No. 27 de 26 de diciembre de 2011, sin embargo, la Sala advierte que tal directiva no era aplicable para el tiempo en que ocurrió el homicidio del señor Ramiro Orlando Tobo Peña, esto es, el 19 de noviembre de 2010.

Tampoco obra en el expediente, norma, reglamento o directiva, para establecer la periodicidad o número de visitas que el INPEC debía realizar a quienes se encontraban con medida de detención domiciliaria en el año 2010. Por el contrario, sí obra Oficio 3824 del 22 de febrero de 2016 expedido por el INPEC en el que se insertó: “Verificados los registros del aplicativo SISPEC WEB en cuanto a programación y reporte de novedades de visitas, no se hallaron informes al respecto, debido a que todavía no les correspondía el turno para programar los controles aleatorios.

Es de aclarar que para las visitas domiciliarias se asigna un grupo de funcionarios por parte del comando de vigilancia, los cuales están encargados de los traslados al domicilio de internos a los cuales se les ha concedido la medida, las revocatorias de las mismas, las revisiones de novedades de los internos que tienen el mecanismo de vigilancia electrónica y las visitas de control al domicilio de los internos cobijados con las anteriores medidas de aseguramiento.”.” De tal suerte que, los argumentos expuestos previamente, no fueron atacados por los actores en el líbelo de la tutela, pues se limitaron a la enunciación de una omisión del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, desconociendo que la función de control que sobre la medida de aseguramiento de detención domiciliaria recae, no tiene un carácter permanente o constante de vigilancia. De ahí, que se comparte el argumento entregado por el tribunal, al considerar que no le asistía responsabilidad al INPEC.

Sin dejar de lado lo anterior, resulta pertinente evaluar el argumento esbozado en el acápite IV del escrito de tutela, referente a los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia vulnerados, a efectos de dar mayor claridad de la configuración del defecto analizado. De allí se extrae lo siguiente: “En el presente caso, la vulneración de las garantías constitucionales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia es consecuencia del defecto fáctico en el que incurrieron la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado 37 Administrativo del Circuito de Bogotá, al emitir sendas sentencias que, como se explicó anteriormente: (i) incurren en un defecto fáctico al omitir la valoración de pruebas fundamentales y al valorar erróneamente otras, dándoles un alcance que no tienen.

En efecto, las sentencias encuentran completamente probado el daño, pero en primera instancia desconoció el precedente en materia de tasación de perjuicios y en segunda instancia y más grave aún afirma la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado que la ocurrencia del daño obedece al hecho terminante de un tercero -el denunciante-, cuando en el trámite del proceso está plenamente demostrado que el ente investigador y acusador profirió una medida de aseguramiento privativa de la libertad sin sustento probatorio para ello; ii) además, el yerro anterior, genera el desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes pues al no valorar adecuadamente las pruebas, Omite aplicar la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre casos como el que acá se analiza y lo peor de todo, es que se contradice en sus argumentos en sentencias de la misma índole.

Lo anterior, visto a la luz de las garantías constitucionales del debido proceso, conduce a una evidente vulneración de este, teniendo en cuenta que se desconocen las normas procesales vigentes en materia de competencia funcional reglada y el deber de unificación jurisprudencial. En conclusión, las sentencias objeto de la presente acción se apartó de las normas procesales en materia probatoria y de competencia reglada aplicables en virtud de la Ley.

De este modo se produjeron unos fallos que vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso material (y no puramente formal o aparente) a la justicia, en cabeza de mis poderdantes.” Subrayado y negritas por fuera del texto. Respecto del primer párrafo citado, estima la Sala que no resulta necesario reiterar lo pertinente a la configuración del defecto fáctico.

Por otro lado, en lo que atañe a los párrafos subsiguientes, esta Corporación observa que las sentencias aludidas por el actor no guardan identidad con las proferidas por los accionados, esto es, la providencia del 15 de julio de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, resolvió el recurso de apelación contra el fallo del 29 de agosto de 2016 emanado por el Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. Tampoco es comprensible cuáles son las normas procesales de competencia funcional o la inobservancia del precedente judicial atribuible al Tribunal accionado; menos aún, de cual tasación de perjuicios se refiere, máxime cuando desde la primera instancia del proceso de reparación directa le fueron negadas las pretensiones.

Las anteriores incoherencias permiten inferir que el actor incurrió en un error de digitación y, por tanto, el defecto de violación directa a la constitución queda sin carga argumentativa que permita inferir su configuración. 6. Conclusión Concluye la Sala negar la solicitud de amparo, a través de la cual, se pretende dejar sin efectos las sentencias dictadas por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por el Juzgado 37 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, del 29 de agosto de 2016 y 15 de julio de 2020, respectivamente, dictadas dentro del proceso con radicación No. 11001-3336-037-2013-00244-01, en los cuales se denegaron las pretensiones de reparación directa a los hoy accionantes por encontrar insuficiencias probatorias en la estructuración de la responsabilidad del Estado por el homicidio del coronel Ramiro Orlando Tobo Peña, dado que no se encuentran configurados los defectos fácticos y de violación directa a la Constitución propuestos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Negar la solicitud de desvinculación propuesta por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) y, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Rama Judicial-, por los motivos descritos en precedencia.

SEGUNDO: Negar la solicitud de tutela elevada por los señores Ana Leonilde Tobo Peña, Martha Consuelo Ordóñez Rubio, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Laura Daniela Tobo Ordóñez, Daniel José Tobo Ordóñez, Blanca Emma Tobo Peña, Ligia Estela Tobo Peña, Rosa Inés Tobo Peña, Luis Alberto Tobo Peña, Luz Mery Tobo Peña, María Marlén Tobo Peña, William Andrés López Tobo, Luis Alberto Tobo Patiño, Néstor Julián Sierra Tobo Y Edwin Gerardo Ordóñez Tobo, conforme a lo señalado en las consideraciones de este proveído.

TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Modificado por el artículo 1º del Decreto Nacional 1983 de 2017. [2] Folio 2.

Contestación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Tercera- Subsección C, dentro de la acción de tutela de la referencia. [3] Folio 2. Contestación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Tercera- Subsección C, dentro de la acción de tutela de la referencia [4] Folio 6. Contestación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Tercera- Subsección C, dentro de la acción de tutela de la referencia. [5] Folio 6.

Contestación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Tercera- Subsección C, dentro de la acción de tutela de la referencia. [6] Folio 6 y 7. Contestación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Tercera- Subsección C, dentro de la acción de tutela de la referencia. [7] Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-435, 12.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado [8] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-454, 25.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [9] Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511, 08.08.17., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Así mismo, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318, 19.09.18., M.P. Luis Guillermo Guerrero López, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva;

(ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad)”. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [10] Sala Plena. Consejo de Estado.

Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [11] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [12] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». [13] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [14] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica.

Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [15] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [16] Acción de tutela No. 11001-03-15-000-2012-02201-01; actor: Alpina Productos Alimenticios S.A.; M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [17] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [18] Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2016, M.P. Rocío Araujo Oñate, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03442-01. [19] Artículo 167.

Carga de la prueba: Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares./,45COwy…”•–– – - " * 4 4 X Y Z [ \ ] a b c d e Ü Ý Ý Ý µ/ Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. [20] Corte Constitucional, sentencia T-074 del 02.03.2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [21] Corte Constitucional, Sentencia SU- 069 del 21 de junio de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Expediente T-6.334.710. [22] Corte Constitucional, Sentencia SU- 069 del 21 de junio de 2018.

M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Expediente T-6.334.710.