ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Configurado / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES / RELIQUIDACIÓN DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD / CÓMPUTO DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - Debe liquidarse sobre el 100% de la asignación básica / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL MÍNIMO VITAL En el sub judice, la Sala procede a verificar si la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto sustantivo por inaplicación de la ley y por desconocimiento del precedente judicial, acorde con la línea de decisión de esta Subsección. Al efecto, la autoridad judicial, confirmó parcialmente la decisión del a quo pero, consideró, que “en la liquidación de la asignación de retiro se deb[ía] computar el 38,5% de la prima de antigüedad efectivamente reconocida y devengada al momento del retiro del servicio, esto es sobre el valor correspondiente al 58,50% de la asignación básica mensual (monto que se debe tomar de [la] asignación básica incrementada en el 60% a que tenía derecho) no sobre el 100% de la asignación básica como lo hace la entidad, la cual se suma al 70% del salario básico reajustado”.

Nótese entonces que la autoridad tutelada calculó la prima de antigüedad sobre el 58.50% de lo que el soldado profesional devengaba cuando se encontraba activo, siendo ello contrario al Decreto 4433 de 2004 y al precedente jurisprudencial aplicable al caso de autos. Entonces, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con la sentencia del 15 de mayo de 2019 incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y por desconocimiento del precedente jurisprudencial, referente al cómputo de la prima de antigüedad para la liquidación de la asignación de retiro.

Dado que se encontró acreditado un requisito específico, por sustracción de materia, la Sala no se pronunciará sobre los demás denunciados. FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético 17/06/2020. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04734-00(AC) Actor: CARLOS FRANCISCO POLO PACHECO Demandado: SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Asunto: Acción de Tutela – sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1.- Causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales / defecto sustantivo. Subtema 2.-. Reiteración del marco normativo y jurisprudencial de la prima de antigüedad como factor computable para el reconocimiento de las asignaciones de retiro en favor de los soldados profesionales. Sentido del fallo de tutela: Se concede el amparo de los derechos fundamentales del accionante.

La Sala decide la acción de tutela presentada por Carlos Francisco Polo Pacheco en contra del fallo proferido el 15 de mayo de 2019 por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017[1]. I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 05 de noviembre de 2019[2], Carlos Francisco Polo Pacheco, interpuso acción de tutela[3] en contra de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el objeto de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración a la justicia, a la igualdad y al mínimo vital, que consideró vulnerados con la providencia proferida el 15 de mayo de 2019 por la autoridad judicial accionada, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 11001-33-42-055-2016-002018-00/01. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Carlos Francisco Polo Pacheco presentó demanda[4] de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la CREMIL[5] con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales le fue negado el reajuste de la asignación de retiro que se le reconoció como soldado profesional[6], de conformidad con el artículo 16[7] del Decreto 4433 de 2004[8], según el cual dicha prestación es el resultado de la sumatoria del 70% de la asignación básica y el 38.5% de prima de antigüedad[9]. 1.1.2.- En primera instancia correspondió a la Sección Segunda del Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. que en fallo del 27 de noviembre de 2017[10] accedió a las pretensiones del libelo demandatorio[11], bajo el argumento de que, según el Decreto 4433 de 2004, la asignación de retiro se debía calcular teniendo en cuenta el 70% de la asignación básica y el 38,5% de la prima de antigüedad. 1.1.3.- Mediante sentencia del 15 de mayo de 2019[12] la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó parcialmente la decisión apelada, pero consideró que la asignación de retiro era el resultado del 70% de la asignación básica sumado al 38,5% de la prima de antigüedad efectivamente reconocida y devengada al momento del retiro del servicio –esto es el 58.5%–[13]. 1.2.- Fundamento de la acción de tutela De acuerdo con la accionante, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales, bajo los siguientes argumentos: 1.2.1.- Incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial[14]- [15] y en defecto sustantivo por indebida aplicación e interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, así como en violación directa de la Constitución. Al punto de estas consideraciones refirió que de acuerdo con la normatividad y el precedente jurisprudencial aplicable al caso, le asiste derecho a que su asignación de retiro sea reliquidada teniendo en cuenta como partida computable el 38.5% de la prima de antigüedad, porcentaje que debe tomarse del 100% del salario mensual. 1.2.2.- Sin hacer alusión a un defecto en particular, señaló que la autoridad judicial emitió un fallo extra petita, en la medida en que se pronunció sobre aspectos que no hacían parte del litigio –esto es, respecto de la base para calcular el 38,5% de la prima de antigüedad–.

En su sentir, la decisión objeto de reproche es incongruente[16]. 1.2.3.- Como se ve, las acusaciones realizadas en los puntos 1.2.1. y 1.2.2. se enmarcan en el defecto sustantivo por aplicación e interpretación errónea de la normatividad, desconocimiento del precedente judicial e incongruencia, así como en el defecto de Violación directa de la Constitución; de manera que, si a ello hay lugar, así se estudiarán en el acápite respectivo. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela El accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales, en consecuencia, la revocatoria del fallo proferido el 15 de mayo de 2019 por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, que se profiriera una nueva sentencia de conformidad con las pretensiones de amparo y los precedentes jurisprudenciales aplicables a su caso. 2.- Trámite de la acción de tutela 2.1.- El asunto le correspondió al Consejero Guillermo Sánchez Luque, quien mediante auto del 08 de noviembre de 2019[17] admitió la acción de tutela y ordenó su notificación[18]. 2.2.- La autoridad judicial accionada[19], la CREMIL[20] y la Sección Segunda del Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C[21]. solicitaron la improcedencia. 2.3.- El proyecto presentado por el Consejero Guillermo Sánchez Luque en la sesión del 04 de diciembre de 2019 fue derrotado, razón por la que el expediente fue remitido a esta oficina judicial[22].

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Carlos Francisco Polo Pacheco en contra de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico 2.1.- La Sala abordará el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencia judicial.

De encontrar que los mismos se encuentran superados pasará, en primer lugar, a realizar el examen del defecto sustantivo por aplicación e interpretación errónea de la normatividad y desconocimiento del precedente judicial, para lo cual reiterará la línea de decisión sentada por esta Subsección[23] sobre la prima de antigüedad como factor computable para el reconocimiento de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales. 2.2.- Superado lo anterior, si resultare necesario, estudiará el también alegado defecto sustantivo por incongruencia y el de violación directa de la Constitución. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales es plausible si se advierte la afectación manifiesta y grosera de un derecho constitucional.

Así bien, de conformidad con su jurisprudencia, el amparo está sujeto al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[24] y de procedencia[25], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior[26]. 4.- El cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto 4.1.- El asunto goza de relevancia constitucional en la medida en que se trata de dilucidar si efectivamente la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció los derechos fundamentales del accionante, al haber ordenado la liquidación de su asignación de retiro sin tener en cuenta el 38,5% de la prima de antigüedad, porcentaje que debe calcularse a partir del 100% de su asignación básica.

De igual forma, cumple el requisito de subsidiariedad toda vez que en contra de la sentencia de segunda instancia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación, ni procede el recurso extraordinario de revisión[27]. Asimismo, se acredita el presupuesto de inmediatez, pues la sentencia objeto de la solicitud se notificó el 23 de mayo de 2019[28] y el amparo se interpuso el 05 de noviembre del mismo año, esto es, dentro del término razonable de 6 meses señalado por la jurisprudencia[29].

No se alega una irregularidad procesal. El escrito de amparo se encuentra debidamente motivado por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos transgredidos y, por último, no se ataca una decisión de tutela sino una sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33- 42-055-2016-00218-00/01. 4.2.- Así las cosas, habiéndose cumplido los requisitos de procedibilidad, la Sala analizará si en el caso de autos se encuentran configurados los defectos alegados. 5.- Análisis de las causales específicas de procedencia en el caso concreto 5.1.- La Sala advierte que en una anterior oportunidad solventó el problema jurídico que hoy se plantea, de manera que, como se anunció, la ratio decidendi del presente fallo reiterará la línea de decisión ya definida. 5.2.- Así bien, para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales se debe tener en cuenta el 70% de la asignación básica, siendo esta la prevista en el numeral 13.2.1[30] del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 que a su vez remite al inciso primero del artículo 1[31] del Decreto Ley 1794 de 2000[32], es decir, un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%; adicionado en un 38.5% que corresponde al porcentaje de la prima de antigüedad, el que debe tomarse del 100% de la asignación básica.

Entonces, conforme a la normatividad y a la jurisprudencia de esta Corporación, la asignación de retiro debe liquidarse con base en la fórmula que sigue: Asignación de retiro = 70% de la asignación básica (salario mínimo legal mensual, incrementado en un 60%) + 38.5% de la prima de antigüedad (porcentaje que debe tomarse del 100% del salario mensual). 5.3.- En el sub judice, la Sala procede a verificar si la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto sustantivo por inaplicación de la ley y por desconocimiento del precedente judicial, acorde con la línea de decisión de esta Subsección. 5.3.1.- Al efecto, la autoridad judicial, confirmó parcialmente la decisión del a quo pero, consideró, que “en la liquidación de la asignación de retiro se deb[ía] computar el 38,5% de la prima de antigüedad efectivamente reconocida y devengada al momento del retiro del servicio, esto es sobre el valor correspondiente al 58,50% de la asignación básica mensual (monto que se debe tomar de [la] asignación básica incrementada en el 60% a que tenía derecho) no sobre el 100% de la asignación básica como lo hace la entidad, la cual se suma al 70% del salario básico reajustado[33]”.

Nótese entonces que la autoridad tutelada calculó la prima de antigüedad sobre el 58.50% de lo que el soldado profesional devengaba cuando se encontraba activo, siendo ello contrario al Decreto 4433 de 2004 y al precedente jurisprudencial aplicable al caso de autos[34]. Así se evidencia en el siguiente gráfico: |Cálculo realizado por la |Cálculo de la liquidación de la | |Subsección A de la Sección |asignación de retiro de conformidad | |Segunda del Tribunal |con el artículo 16 del Decreto 4433 | |Administrativo de Cundinamarca |de 2004 y las reglas fijadas por la | | |jurisprudencia de esta Corporación | |Asignación de retiro = 70% del |Asignación de retiro = 70% del | |salario básico (asignación |salario básico (asignación mensual | |mensual incrementada en un 60%)|incrementada en un 60%) + 38.5% de | |+ el 38.5% de la prima de |la prima de antigüedad (porcentaje | |antigüedad (porcentaje que |que se obtiene a partir del 100% de | |obtuvo a partir del 58,5% de lo|la asignación básica). | |que el accionante obtenía en | | |actividad). | | Entonces, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con la sentencia del 15 de mayo de 2019 incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y por desconocimiento del precedente jurisprudencial, referente al cómputo de la prima de antigüedad para la liquidación de la asignación de retiro. 5.3.2.- Dado que se encontró acreditado un requisito específico, por sustracción de materia, la Sala no se pronunciará sobre los demás denunciados.   5.3.3.- Sin más, esta Sala de Subsección amparará los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al mínimo vital invocados por Carlos Francisco Polo Pacheco y dejará sin efecto la sentencia del 15 de mayo de 2019 de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; en correspondencia con ello, le ordenará que profiera una decisión de remplazo dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de este fallo.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales del señor Carlos Francisco Polo Pacheco.

SEGUNDO: DEJAR sin efecto la sentencia del 15 de mayo de 2019 dictada por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-42-055-2016-00218-01.

TERCERO: ORDENAR a la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esta providencia profiera una sentencia de reemplazo en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-42-055-2016-00218-01; en la que realice el estudio de la liquidación de la asignación de retiro del accionante, teniendo en cuenta las consideraciones realizadas en esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

QUINTO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada la presente decisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala Salvamento de Voto JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente ----------------------- [1] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [2] Fl.16 C.P. [3] Fls.1-17 C.P. [4] Obra demanda a fls.19-53 C.1 en préstamo. [5] Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. [6] De acuerdo con la CREMIL la asignación de retiro se calculará así: el 70% de la sumatoria del 100% del salario básico y el 38,5% de la prima de antigüedad (calculada a partir del 100% de la asignación básica).

Lo anterior, según se extrae del certificado de partidas computables de la CREMIL que obra a fl.17 C.1 en préstamo. [7] Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. [8] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. [9] Esto es: 70% del salario básico + 38,5% de la prima de antigüedad = asignación de retiro. [10] Obra acta y CD de la audiencia inicial No. 185 en la que se profirió la sentencia del 27 de noviembre de 2017 a fls.134-142 y 154 C.1 en préstamo. [11] Obran argumentos a fl.141 C.1 en préstamo y minuto 49:11-52:00 CD 1 que obra a fl.154 C.1 en préstamo. [12] Obra providencia a fls.27-32 C.P. y 206-211 C.1 en préstamo. [13] Obran argumentos a fls.29 (reverso)-30 C.P. y 208 (reverso)-209 C.1 en préstamo. [14] Obran argumentos a fls.1, 4-7 y 12 C.P. [15] Al efecto, el accionante refirió que se desconocieron las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 09 de marzo de 2017, rad. 2013-00079-01 y del 10 de mayo de 2018, rad. 2014-00128-01. [16] Obran argumentos a fls.1 y 9-12 C.P. [17] Fl.37 C.P. [18] Obran notificaciones a fls.38-45 C.P. [19] Fls.28-32 C.P. [20] Fls.34-55 C.P. [21] Fls.88-90 C.P. [22] Fl.68 C.P. Una vez este despacho judicial asumió el conocimiento del asunto, y previo a decidir, procedió a vincular al Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. al trámite.

(Fls.76-77 C.P.). [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de noviembre de 2019, rad. 2019- 00446-00. [24] De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [25] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [26] Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014.

Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [27] No se evidencia la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA. [28] Fl.212 C.1 en préstamo. [29] El Consejo de Estado estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional.

Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de unificación del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [30] Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. [31] Artículo 1.

Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). [32] “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. [33] Fl.209 (reverso) C.P. [34] Ver consideraciones sobre el defecto sustantivo (por inaplicación de la ley y desconocimiento del procedente judicial), para el caso sub exámine, en la sentencia de esta Subsección del 19 de noviembre de 2019, rad. 2019-00446-00.