ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Para el caso en concreto, teniendo en cuenta los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional acogidos por esta Sala en ocasiones anteriores, se evidencia que no es procedente la solicitud de amparo constitucional puesto que no cumple con el requisito de la subsidiariedad y, por lo tanto, no es viable resolver de fondo la petición solicitada.

La entidad actora cuenta con otro medio de defensa judicial, como es el recurso extraordinario de revisión, el cual procede contra la sentencia de segunda instancia de 24 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó. (…) De igual manera, es menester aclarar que el supuesto abuso del derecho mencionado por la entidad actora, debe ser expuesto, sustentado y probado ante el juez natural en el marco del recurso extraordinario de revisión, ámbito que no puede ser invadido por el juez constitucional, pues ello conllevaría vaciar el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela.

En esta misma línea, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha establecido que la acción de tutela, en principio, resulta improcedente para controvertir un derecho pensional ya sea porque su reconocimiento se dio con abuso del derecho, con violación al debido proceso, o porque la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables, al considerar que existe otro mecanismo judicial idóneo para tal efecto, como es el recurso extraordinario de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Finalmente, la Sala no encuentra comprobados los factores de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad para que se pueda excepcionar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad que, ya se evidenció no se encuentra cumplido, y utilizar la acción de tutela como mecanismo transitorio a efectos de evitar un perjuicio irremediable que amenace la sostenibilidad financiera del sistema pensional con ocasión de la orden de indexar la primera mesada pensional reconocida en favor de la señora [A.L.R.], que haga necesaria la intervención urgente del juez constitucional.

Al respecto, resulta necesario precisar que las sumas de dinero que según la entidad debe pagar a la señora [A.L.R.], esto es, $ 6.606.831 por concepto de retroactivo, $59.972.26 que resulta de la diferencia entre $2.580.679.97 (suma que según los cálculos de la UGPP corresponde al monto de la pensión en cumplimiento de la decisión judicial atacada) y $2.520.707.71 (que según la UGPP es el monto pensional correcto), no constituyen un motivo suficiente para advertir una grave afectación a la sostenibilidad del sistema pensional.

Ahora bien, la referencia que se hace frente al monto que tiene que pagar la UGPP por concepto de mesadas futuras, correspondiente a $647.750.672,66, obedece a un cálculo sobre hechos inciertos y que desconoce el monto real mensual que está en discusión, esto es, $59.972.26, pues se incluye el monto total de la mesada $2.580.679.97, como si el reconocimiento de esa prestación también hubiese sido objeto de debate en el proceso lo cual no ocurrió. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01441-00(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DE QUIBDÓ Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Improcedente porque no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad. Procedencia del recurso extraordinario de revisión para prestaciones periódicas, artículo 20 de la Ley 797 de 2003 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, contra el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó, con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con la decisión de ordenar la indexación de la primera mesada de la pensión gracia que percibe la señora Antonia Lozano Rojas, sin que se hubiese producido una pérdida del valor adquisitivo, adoptada por las autoridades judiciales accionadas en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por contra la entidad.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos 1.1. La señora Antonia Lozano Rojas prestó sus servicios como docente en el departamento del Chocó, desde el 4 de noviembre de 1976 hasta el 27 de abril de 2004. Cumplió los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión gracia el 16 de mayo de 2004, por lo que dicha prestación fue reconocida mediante Resolución N° 2337 del 23 de enero de 2006, efectiva a partir del 16 de mayo de 2004 y en cuantía de $1.097.815,50.

Posteriormente, la señora Lozano Rojas solicitó la reliquidación de la pensión gracia para que se incluyeran todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional. Mediante Resolución N° 33277 del 23 de julio de 2008, se accedió a la petición de reliquidación y se incrementó el monto de la pensión gracia a $1.288.620,19, efectiva a partir del 16 de mayo de 2004, pero con efectos fiscales a partir del 12 de mayo de 2005, por prescripción trienal. 1.2.

Inconforme con lo anterior, la señora Lozano Rojas presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones N° 002337 del 23 de enero de 2006 y N° 33277 del 23 de julio de 2008, por medio de las cuales se reconoció y reliquidó la pensión gracia y que, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara a la UGPP expedir un nuevo acto administrativo que reconociera la pensión gracia con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y la indexación del ingreso base de liquidación, “por valor de ($2.150.740), para determinar la tasa de reemplazo del 75%, equivalente a $1.613.055, a partir del 16 de mayo de 2004, indexado hasta el 23 de julio del 2008”.

Explicó que si al momento del reconocimiento de la pensión gracia se hubiesen incluido todos los factores salariales, el ingreso base de liquidación ascendería a la suma de $1.718.160, cuantía actualizada al 23 de julio de 2008, cuando se profirió la resolución que reliquidó la pensión cuyo monto sería de $2.150.740, de tal manera que si se tuviera en cuenta el 75% de ese valor, la pensión gracia correspondería a $1.613.055. 1.3.

En primera instancia, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Quibdó mediante sentencia de 14 de noviembre de 2017, declaró la nulidad parcial de la Resolución N° 22337 de 23 de enero de 2006 (que reconoció la pensión gracia) y de la Resolución N° 33277 de 23 de julio de 2008 (que reliquidó la pensión gracia). En consecuencia, ordenó a la UGPP indexar la primera mesada pensional en favor de la señora Antonia Lozano Rojas.

Del mismo modo, declaró probada la excepción de prescripción de las sumas adeudadas con anterioridad al 16 de diciembre de 2011 (teniendo en cuenta que la demanda se radicó el 16 de diciembre de 2014). También condenó en costas a la UGPP y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.4. Inconformes con esa decisión ambas partes la apelaron.

La parte demandante aseveró que se habría incurrido en incongruencia dado que en la parte considerativa se dijo que le asistía el derecho a la pensionada de acceder a la indexación de la primera mesada pensional y en la parte resolutiva de la sentencia, se ordenó la indexación de mesadas pensionales, dos conceptos que son parecidos, pero no iguales y que tienen implicaciones económicas.

Por su parte, la UGPP tras referirse a los fundamentos jurídicos de la pensión gracia y la forma de liquidarla, manifestó lo siguiente: “una vez revisado el expediente administrativo encontramos que la accionante no le asiste asidero legal (sic), por cuanto las resoluciones N° 002337 de 23 de enero de 2006 y mediante resolución N° 33277 de 23 de julio de 2008, fueron concebidas de acuerdo a la normativa aplicable al caso en concreto, RAZÓN POR LA CUAL LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN NO HA PERDIDO SU PODER ADQUISITIVO”.

Adujo que respecto de la indexación del ingreso base de liquidación debe tenerse en cuenta que la pensión gracia fue reliquidada “con efectos fiscales a la adquisición del estatus lo que vislumbra que su pensión no ha perdido su poder adquisitivo, como en igual manera la primera mesada no ha sufrido pérdida de poder. Señaló que “indexación e indexación del ingreso base de liquidación” son conceptos diferentes.

El primero hace referencia a la tardanza en la inclusión de los factores salariales que no fue objeto de demanda, y el segundo que no procede en el caso concreto. Reprochó que en la sentencia objeto de apelación se establecieran como normas violadas la Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985 y Ley 100 de 1993, cuando ninguna regula la pensión gracia. Se refirió al desarrollo jurisprudencial de la indexación de la primera mesada pensional, para lo cual citó in extenso, sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. 1.5.

En segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Chocó mediante sentencia de 24 de octubre de 2019, confirmó la decisión recurrida. Se refirió a los fundamentos constitucionales y legales de la indexación de la primera mesada pensional y concluyó que el trabajador tiene derecho a percibir la mesada pensional sin la pérdida del valor adquisitivo del dinero y que tiene aplicación cuando el trabajador habiendo cumplido el requisito de tiempo de servicio se retira sin haber cumplido el presupuesto de edad.

Del mismo modo, hizo referencia a la fórmula que debe aplicarse para tal efecto. Manifestó que la entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de la pensión gracia, está obligada a establecer la base de liquidación preservando su poder adquisitivo, lo que en el caso bajo análisis no se cumplió, pues “del análisis que se hace del acto administrativo del reconocimiento pensional se evidencia que si bien los factores salariales que se tuvieron en cuenta para liquidar la pensión gracia, fueron devengados por ésta el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, el reconocimiento de la prestación se hizo un año, 8 meses y 7 días (23 de enero de 2006) después de acreditar el cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la pensión (16 de enero de 2004), lo que le genera una devaluación en su ingreso base de liquidación, razón por la cual resulta imperativo la aplicación de la indexación (…)”. 2.

Fundamentos de la acción La UGPP acudió al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con la decisión de ordenar que se indexe la primera mesada de la pensión gracia que percibe la señora Antonia Lozano Rojas, proferida por las autoridades judiciales accionadas en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra esa entidad.

En primer término, sostuvo que los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se encuentran cumplidos, haciendo especial énfasis en que no cuenta con otro medio de defensa judicial, y que de existir, este mecanismo de protección constitucional se impone con el fin de proteger los recursos del erario, para lo cual consideró que se configuraban los elementos del perjuicio irremediable.

De otra parte, aseveró que no existe fundamento para ordenar la indexación de la primera mesada de la pensión gracia que percibe la señora Lozano Rojas, en tanto no existe pérdida de poder adquisitivo. Agregó que la decisión cuestionada constituye un “abuso flagrante del derecho”, que desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, porque la errada orden de indexación obliga a la UGPP a pagar una pensión gracia por valor de $2.580.679 cuando lo procedente es que sea de $2.520.707, y que además se deba reconocer otro retroactivo por valor de $6.606.831 y que por mesadas futuras la UGPP deba pagar $647.750.672, teniendo como expectativa de vida de la pensionada 83 años, pagando una mesada pensional por valor de $2.580.679.

Concretamente, alegó la configuración de los siguientes defectos: • Defecto fáctico, señaló que ese defecto se concreta en “i.- La No valoración del acervo probatorio aportado al proceso laboral y ii.- La valoración defectuosa del material probatorio que reposa en el proceso laboral. Afirmó que no se tuvo en cuenta que “desde el reconocimiento de la pensión gracia en el año 2006 como en su reliquidación en el año 2008 ordenó la actualización de la prestación siempre retrotraída a la fecha de adquisición del estatus, esto es desde el 16 de mayo de 2004 en adelante, lo que permite indicar que nunca se configuró una pérdida del valor adquisitivo de la primera mesada”.

Adujo que la actualización de la mesada pensional se demuestra con los pagos en favor de la pensionada por valor de $31.355.753 y $11.885.917, por concepto de retroactivo que la entidad reconoció en su favor. • Defecto sustantivo, el cual se habría configurado al aplicar la figura de la indexación de la primera mesada pensional, en un caso en donde no se produjo la pérdida del poder adquisitivo.

Señaló que ello solo opera en los eventos en los cuales entre la fecha en que se cumple el tiempo de servicio y la fecha en que se alcanza el estatus pensional ha transcurrido un tiempo sustancial que produce que la mesada que se va a reconocer pierda su valor adquisitivo. Para tal efecto, transcribió apartes de sentencias de la Corte Constitucional que han desarrollado en términos generales esa institución. Concluyó que las autoridades incurrieron en un error al “VOLVER a actualizar la mesada pensional de la señora ANTONIA LOZANO ROJAS indicando como base de su decisión una supuesta pérdida del valor adquisitivo de su mesada desde el 23 de enero de 2006 a julio de 2008, cuando como se probó ello no existió pues, se itera, desde el reconocimiento pensional del año 2006 CAJANAL no solo ordenó el pago de la misma desde la adquisición de estatus - 16 de mayo de 2004- sino la actualización de la mesada pensional desde esa data, lo que generó que por dicha actualización la mesada se incrementara de $1.097.815.50 M/cte a $1.214.367,82 M/cte y por esa actualización se pagara un retroactivo por $31.355.753,82 M/cte, así mismo en el año 2008 se incrementó la prestación de $1.288.620.19 M/cte a $1.574.029.57 M/cte y con un retroactivo por ese incremento desde mayo de 2004 a 2008 en la suma de $11.885.917,57 M/cte, situaciones que hacen que esté probado el defecto material o sustantivo que invocamos como requisito de procedencia de esta acción constitucional con el fin de que se dejen sin efectos esas determinaciones judiciales contenidas en los fallo del 14 de noviembre de 2017 y 24 de octubre de 2019 por ser contrarias a derecho en razón a que no existe y/o nunca ha existido una pérdida del valor adquisitivo de la prestación gracia de la causante desde el primer momento de adquisición de su estatus como en la reliquidación y menos en la actualidad, lo que hace que estemos ante una evidente vía de hecho”. • Desconocimiento del precedente judicial, por haberse desatendido las sentencias cuyos apartes fueron transcritos al desarrollar el defecto sustantivo, tales como la “SU 1073 de 2012, SU 637 de 2016, SU 069 de 2018, T 098 de 2005, T 027 de 2014 y T 589 de 2016, fallos del 13 de julio de 2006, 12 de abril de 2012 y del 07 de marzo de 2013 del Consejo de Estado”. 3.

Pretensiones La entidad accionante formuló las siguientes: “Bajo este contexto es pertinente solicitar: PRINCIPALES Primero. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ Y TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ por el evidente detrimento del erario público que se genera con el incremento de la pensión gracia y el reconocimiento de un retroactivo por ese concepto.

Segundo. Consecuentemente DEJAR sin efectos los fallos del 14 de noviembre de 2017 y 24 de octubre de 2019, dictados por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ y el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 2700133330032014083200 en razón a que aplican indebidamente la figura de la indexación de la primera mesada para ordenar actualizar la prestación de la causante ANTONIA LOZANO ROJAS desde el año 2006, fecha en que se reconoce la pensión desde el 16 de mayo de 2004, al año 2008, data en que se reliquidó la pensión, desconociendo que ello no existió pues la extinta CAJANAL ha actualizado la prestación desde la data de adquisición del estatus de pensionada hasta cuando se reliquidó la pensión en el año 2008 lo que hace errado el reconocimiento económico que va a generar un detrimento del Erario Público.

Tercero. Que como consecuencia de lo anterior se sirva ORDENAR al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es, revocando la sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ y se nieguen las pretensiones de la demanda en razón a que la pensión gracia de la causante está debidamente actualizada desde el año 2006 al 2008 lo que torna en negativa las pretensiones de la demanda radicada bajo el número 2700133330032014083200.

SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales de la UGPP vulnerados por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ Y TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ. Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria y hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar, los fallos del 14 de noviembre de 2017 y 24 de octubre de 2019, dictados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 2700133330032014083200”. 4.

Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: 1. Copia de la Resolución N° 2337 del 23 de enero de 2006. 2. Copia de la Resolución N° 3327 del 23 de julio de 2008. 3. Copia de la sentencia de 14 de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó. 4. Copia de la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, dictada el 24 de octubre de 2019. 5.

Trámite procesal Por auto de 28 de abril de 2020, la Magistrada Sustanciadora admitió la demanda y ordenó notificar a la demandante, a las autoridades judiciales accionadas, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a Antonia Lozano Rojas, como tercera interesada en el resultado del proceso. Además, solicitó que se allegara copia digital del expediente Nº 27001-3333- 003-2014-00832-01, correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Antonia Lozano Rojas contra la UGPP.

Del mismo modo, negó la solicitud de la medida provisional solicitada por la entidad actora, por cuanto de lo manifestado en el escrito de tutela y el material probatorio allegado, no encuentra acreditada la necesidad, gravedad y urgencia en la adopción de la medida provisional, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 6.

Oposición Respuesta del Tribunal Administrativo del Chocó El Magistrado ponente de la sentencia objeto de reproche constitucional pidió que se nieguen las pretensiones de la solicitud de amparo, al considerar que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la UGPP. Explicó que la decisión de confirmar el fallo de primera instancia obedeció a que en el expediente se encontró que si bien los factores salariales que se tuvieron en cuenta para liquidar la pensión gracia reconocida en favor de la señora Lozano Rojas, fueron los devengados el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, el reconocimiento de la prestación se hizo un (1) año, ocho (8) meses y siete (7) días -23 de enero del 2006-, después de acreditado el cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la pensión gracia -16 de enero- 2004-, lo que genera una devaluación en su ingreso base de liquidación, razón por la cual resultaba imperativo la aplicación de la indexación. Aseveró que la decisión acusada se adoptó con fundamento en las pruebas allegadas al proceso, se limitó a los fundamentos de la demanda y de la contestación de la misma.

Agregó que “no corresponde a la realidad probatoria del proceso que la entidad accionante hubiera indexado la primera mesada de la pensión reconocida a la señora ANTONIA LOZANO ROJAS”. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico La Sala debe determinar si se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la entidad accionante, con la decisión adoptada por las autoridades judiciales accionadas, al ordenar la indexación de la primera mesada de la pensión gracia reconocida en favor de la señora Antonia Lozano Rojas, en un caso en el que supuestamente se no se presentó pérdida de poder adquisitivo y sin tener en cuenta que al momento en que se reliquidó la prestación económica, se determinó que ello tendría lugar desde el estatus pensional y como consecuencia se pagó un retroactivo pensional por los siguientes valores: (i) $31.355.753 que recibió en el año 2006 y (ii) 11.885.917 pagada en el año 2008. 3.

El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.

Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones.

Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU- 263 de 2015[1]: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales.

(iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."[2] (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos[3], ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.

En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. En el sub lite, la UGPP solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social, los cuales considera vulnerados con la decisión de ordenar indexar la primera mesada de la pensión gracia reconocida en favor de la señora Antonia Lozano Rojas, proferida por las autoridades judiciales accionadas, en un caso en el que, en su sentir, no se presentó pérdida de poder adquisitivo y se pasó por alto que al momento en que se reliquidó la mesada pensional, se determinó que ello tendría lugar desde el estatus pensional y, en tal virtud, se pagó un retroactivo pensional por $31.355.753 y $11.885.917 pagados en los años 2006 y 2008, respectivamente. 4.2.

Respecto a los requisitos generales y específicos para establecer la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, este caso se resolverá verificando, en primer lugar, el cumplimiento del requisito de subsidiariedad que, de no encontrarse satisfecho, llevará a la declaratoria de improcedencia de la acción. Lo anterior, de acuerdo a lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016[4], que indicó que el requisito a tenerse en cuenta en los casos en que la UGPP solicite vía tutela que se dejen sin efectos providencias judiciales sobre temas pensionales, más que la inmediatez de la acción, es el cumplimiento de la subsidiariedad. 4.3.

El Acto Legislativo 01 de 2005, adicionó el artículo 48 de la Constitución Política y señaló que “La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”. Por lo cual, se entiende que en los casos en que la UGPP evidencie irregularidades en el reconocimiento de pensiones, esta deberá ceñirse al trámite establecido por el ordenamiento jurídico.

En relación con el procedimiento que deben seguir las administradoras de pensiones para revisar las providencias judiciales que reconozcan y decreten pensiones en las que se presenten irregularidades, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, estableció: “Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación.(subraya de la Sala) (…) La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: “a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.

En cuanto al término para interponer el recurso extraordinario de revisión, el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, dispuso que “deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio”.

En la referida sentencia SU-427 de 2016, la Corte Constitucional explicó que teniendo en cuenta el estado de cosas inconstitucional en el que se encontraba CAJANAL, quien atravesó por una situación administrativa que le impedía ocuparse correctamente de sus funciones y que por consiguiente al ser asumida por la UGPP, no se pudo realizar la defensa oficiosa por parte de esta entidad, el termino de los (5) cinco años establecidos para instaurar el recurso de revisión, debe contabilizarse “no antes del día en que la demandante asumió las funciones de esta última empresa, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013”.

Así mismo, indicó que “ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución[5]”.

Por su parte, la misma corporación judicial ha señalado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales, que esta no es el medio llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes[6].

Tal como lo sostuvo esta Sala en sentencia de 19 de octubre de 2017[7], la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el requisito de subsidiariedad entraña tres supuestos que llevan a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, los cuales son: i) cuando el asunto está en trámite; ii) cuando no se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios y, iii) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. 4.4.

Para el caso en concreto, teniendo en cuenta los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional acogidos por esta Sala en ocasiones anteriores, se evidencia que no es procedente la solicitud de amparo constitucional puesto que no cumple con el requisito de la subsidiariedad y, por lo tanto, no es viable resolver de fondo la petición solicitada.

La entidad actora cuenta con otro medio de defensa judicial, como es el recurso extraordinario de revisión, el cual procede contra la sentencia de segunda instancia de 24 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó. Este criterio fue reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 115 de 2018[8], en la que sostuvo: “56.

El presente, para la Sala, se trata de un caso que debe ser valorado por el juez del recurso extraordinario de revisión, en los términos de los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, y con sujeción a la jurisprudencia constitucional a que se hizo referencia en el numeral 3.1.4.1 supra. Por tanto, al momento de decidir aquel, le corresponderá al Consejo de Estado verificar si el reconocimiento pensional que se hizo en la providencia judicial cuestionada se podría considerar como un supuesto de ‘“abuso palmario del derecho’, al concurrir las dos condiciones que ha exigido la jurisprudencia constitucional para tales efectos: (i) una “vinculación precaria” y (ii) un “incremento excesivo en la mesada pensional”. 57.

Una conclusión contraria vaciaría de contenido la competencia del juez contencioso administrativo, dado que la finalidad específica del recurso extraordinario de revisión es la de verificar si la pensión otorgada mediante las sentencias que se cuestionan en sede de tutela fue fruto de un fraude a la ley, abuso del derecho o de alguna situación derivada del desconocimiento al debido proceso”.

De igual manera, es menester aclarar que el supuesto abuso del derecho mencionado por la entidad actora, debe ser expuesto, sustentado y probado ante el juez natural en el marco del recurso extraordinario de revisión, ámbito que no puede ser invadido por el juez constitucional, pues ello conllevaría vaciar el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela.

En esta misma línea, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha establecido que la acción de tutela, en principio, resulta improcedente para controvertir un derecho pensional ya sea porque su reconocimiento se dio con abuso del derecho, con violación al debido proceso, o porque la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables, al considerar que existe otro mecanismo judicial idóneo para tal efecto, como es el recurso extraordinario de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003[9].

Finalmente, la Sala no encuentra comprobados los factores de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad para que se pueda excepcionar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad que, ya se evidenció no se encuentra cumplido, y utilizar la acción de tutela como mecanismo transitorio a efectos de evitar un perjuicio irremediable que amenace la sostenibilidad financiera del sistema pensional con ocasión de la orden de indexar la primera mesada pensional reconocida en favor de la señora Antonia Lozano Rojas, que haga necesaria la intervención urgente del juez constitucional.

Al respecto, resulta necesario precisar que las sumas de dinero que según la entidad debe pagar a la señora Lozano Rojas, esto es, $ 6.606.831 por concepto de retroactivo, $59.972.26 que resulta de la diferencia entre $2.580.679.97 (suma que según los cálculos de la UGPP corresponde al monto de la pensión en cumplimiento de la decisión judicial atacada) y $2.520.707.71 (que según la UGPP es el monto pensional correcto), no constituyen un motivo suficiente para advertir una grave afectación a la sostenibilidad del sistema pensional.

Ahora bien, la referencia que se hace frente al monto que tiene que pagar la UGPP por concepto de mesadas futuras, correspondiente a $647.750.672,66, obedece a un cálculo sobre hechos inciertos y que desconoce el monto real mensual que está en discusión, esto es, $59.972.26, pues se incluye el monto total de la mesada $2.580.679.97, como si el reconocimiento de esa prestación también hubiese sido objeto de debate en el proceso lo cual no ocurrió. En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiariedad y, en esa medida, se debe declarar la improcedencia de la solicitud de amparo constitucional.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Consejero (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [2]Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [3]Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. [4] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [5] Consejo de Estado, Sección Cuarta, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia 11001-03-15-000-2018-01236-00 de 20 de septiembre de 2018. [6] Se puede consultar al respecto, entre otras, las sentencias SU-424 de 2012 y T-396 de 2014. [7] Consejo de Estado, Sección Cuarta, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez sentencia 11001-03-15-000-2017-02214-00 de 19 de octubre de 2017. [8] M. P. Carlos Bernal Pulido. [9] Entre otras, en las siguientes sentencias: de 29 de agosto de 2019, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Expediente 2019-03320-00, de 19 de septiembre de 2019, M.P Stella Jeannette Carvajal Basto, expediente 2019- 00184-01, de 23 de julio de 2019, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, expediente 2018-03445-01, sentencias de 27 de junio de 2019, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expedientes 2018-03939-01 y 2018-01607, de 2 de mayo de 2019, M.P. Milton Chaves García, expediente 2018-03891.