ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Accede parcialmente ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO OCASIONADO POR OMISIÓN - Actividades de contención de aguas / INUNDACIÓN DE PREDIO / FALLA EN EL SERVICIO – Configurada / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Causa extraña / FUERZA MAYOR – Debe concurrir los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad / FUERZA MAYOR – Los desastres causados por hechos de la naturaleza pueden constituir fuerza mayor, circunstancia que debe ser probada en cada caso concreto por la parte que la alega / FUERZA MAYOR – No probada SÍNTESIS DEL CASO: El demandante pretende la indemnización de los perjuicios causados por Cormagdalena, como consecuencia de la supuesta omisión en que incurrió en las actividades de contención de aguas, situación que generó la inundación de su predio ubicado en la Isla Morales y la consecuente afectación de los cultivos que tenía en ese lugar.

PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía / FACTOR FUNCIONAL / FACTOR OBJETIVO El Consejo de Estado es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 132, numeral 6 del C.C.A., subrogados por los artículos 37 y 40 de la Ley 446 de 1998, respectivamente, dado que la cuantía procesal excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda -22 de mayo de 2007-.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 37 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 40 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA El Código Contencioso Administrativo, en su artículo 136.8 (norma aplicable al asunto en cuestión), consagraba un término de dos años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho que daba lugar al daño por el que se demanda la indemnización para intentar la acción de reparación directa, período que, una vez vencido, impedía solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. En el caso bajo estudio, la inundación que generó el daño alegado ocurrió el 24 de noviembre de 2005, fecha que constituye el momento de conocimiento del daño, de ahí que la demanda debía ser presentada, a más tardar, el 25 de noviembre de 2007, y como ello ocurrió el 22 de mayo de esa misma anualidad, se concluye que se hizo de manera oportuna.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 FACULTADES DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL / DAÑO OCASIONADO POR OMISIÓN - Actividades de contención de aguas / INUNDACIÓN DE PREDIO / FALLA EN EL SERVICIO - Configurada De acuerdo con lo establecido en la Ley 161 de 1994, Cormagdalena tiene jurisdicción en el territorio de los municipios ribereños del Magdalena y está investida de facultades para la coordinación y supervisión del ordenamiento hidrológico y manejo integral de ese afluente, tiene, entre otras funciones, la de “promover la ejecución o ejecutar directamente, o en asocio con otros entes públicos y privados, proyectos de adecuación de tierras, avenamiento y control de inundaciones” en los territorios de su jurisdicción, como lo es la Isla de Morales, y “elaborar los estudios y programas tendientes a la configuración o complementación de un plan general de ordenamiento y manejo integral de la cuenca, que deberá ser adoptado por la Corporación para su progresiva aplicación, bajo la supervisión y coordinación de la misma”. […] A partir de la entrada en vigencia de la Ley 161 de 1994 Cormagdalena tenía el deber de ejecutar los proyectos de avenamiento y control de inundaciones y de elaborar los programas de manejo integral del río; no obstante, para la época en que se produjo la inundación, es decir, para noviembre de 2005 la entidad no ejecutó ninguna obra eficiente para controlar y prevenir el desbordamiento del río Magdalena o, por lo menos, no lo demostró en el proceso, al margen de hubiese contratado estudios que, en definitiva, no aportaron nada de cara a la prevención de situaciones como las que motivaron la presente demanda.

A juicio de esta Sala, los elementos de prueba que obran en el proceso permiten concluir que la entidad demandada incurrió en una falla del servicio por omisión, toda vez que, a sabiendas de que en la Isla de Morales se presentaban continuas inundaciones y que no se trataba de una situación nueva, no actuó de manera oportuna ni adelantó ninguna obra para evitar el desbordamiento del río ni para mitigar la amenaza que ello representaba.

FUENTE FORMAL: LEY 161 DE 1994 EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FUERZA MAYOR – Debe concurrir los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad / VALOR PROBATORIO DEL TESTIMONIO Lo primero que se debe señalar es que el Tribunal de primera instancia afirmó que el fenómeno invernal de esa época resultó inusual e imprevisible, por la magnitud de las precipitaciones, sin sustentar esas conclusiones en pruebas distintas a la testimonial que obra en el expediente.

Al respecto, se advierte que se tuvo en cuenta la declaración del funcionario de Cormagdalena Apulino Galindo, quien expresó que los altos niveles de agua superaron los diques preexistentes, situación que devino en los desbordamientos. En criterio de la Sala, el testimonio en comento, si bien no fue cuestionado por la parte actora, sí merecía un análisis más riguroso, por emanar de un funcionario de la entidad demandada, de ahí que sus afirmaciones debían ser contrastadas con otros medios de prueba, a efectos de establecer si la inundación tuvo como origen un fenómeno natural de proporciones excepcionales y diferentes a las que históricamente se presentaban en el municipio de Morales.

Desde esta perspectiva, esta Subsección considera que la prueba en mención resultaba insuficiente para concluir que operó la fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad, pues para que esta causa extraña se configure, es menester que concurran los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Causa extraña / FUERZA MAYOR – Definición / FUERZA MAYOR – Presupuestos / FUERZA MAYOR – Los desastres causados por hechos de la naturaleza pueden constituir fuerza mayor, circunstancia que debe ser probada en cada caso concreto por la parte que la alega / FUERZA MAYOR – No probada / APLICABILIDAD DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL En casos como el presente, para resolver los litigios bajo las reglas de la responsabilidad extracontractual en sede de reparación directa, se acoge el concepto de fuerza mayor consagrado en el artículo 64 del Código Civil, subrogado por la Ley 95 de 1890, así: “Se llama fuerza mayor ó caso fortuito, el imprevisto aquel que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos <sic>de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”.

En este sentido, los desastres de la naturaleza pueden constituir fuerza mayor, circunstancia que debe ser probada en cada caso concreto por la parte que la alega. En el caso bajo estudio, a pesar de que en primera instancia se declaró probada esta causa extraña, lo cierto es que no obra medio de prueba que acredite que la inundación acaecida en la Isla Morales obedeció a un incremento imprevisto en los niveles del río Magdalena; por el contrario, lo único que se probó en el proceso es que, desde el 2003, Cormagdalena contrató estudios para mitigar la situación, lo que permite entrever que el tema de la ola invernal era un asunto conocido con antelación al 24 de noviembre de 2005.

NOTA DE RELATORÍA: Por resultar relevante para los fines de la presente controversia, es pertinente citar las consideraciones expuestas por esta Subsección en un caso de características idénticas, en el que se examinó la responsabilidad de Cormagdalena por la inundación de un predio de otro habitante de la Isla Morales. Cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de junio de 2017, exp. 42123.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 64/ LEY 95 DE 1890 INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MORAL POR PÉRDIDA DE BIEN MATERIAL / PERJUICIO MORAL – No probado La parte demandante solicitó 1.000 gramos oro, a título de indemnización por perjuicios morales; sin embargo, en el expediente no obra prueba alguna que acredite la afectación emocional supuestamente afrontada como consecuencia de la pérdida de los cultivos indicados en el libelo inicial, y como este tipo de perjuicios relacionados con la afectación de bienes no se presumen, la Sala concluye que no hay lugar a efectuar reconocimiento económico alguno. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / LUCRO CESANTE – No probado Respecto de la indemnización por lucro cesante por el lapso de 8 meses durante los cuales el demandante no recibió ganado en su predio, como consecuencia de la afectación de los potreros, se observa que no se demostró la existencia de ingresos previos por ese concepto ni la imposibilidad de celebrar negocios en ese sentido, de ahí que no se cuente con elementos para establecer la certeza de esa afectación, razón por la cual se negará esa pretensión. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / DAÑO EMERGENTE En cuanto al daño emergente, la Sala advierte que, tal como se indicó en el acápite de hechos probados, la Secretaria de Desarrollo Social del municipio de Morales y el funcionario del ICA que realizó la visita al predio Los Ceibotes certificaron la pérdida de esos cultivos, sin especificar su valor ni las razones que permitían establecer el tipo y extensión de cada uno de estos.

Sin embargo, en la primera instancia se rindió un dictamen pericial a cargo de un ingeniero agrícola, quien determinó los valores correspondientes a las pérdidas de cada tipo de cultivo, con base en los valores de venta que se manejan en el municipio de Morales. […] La Sala considera que, si bien el perito se encuentra en condiciones de determinar el valor de la implementación del cultivo, de acuerdo con su experticia y los valores de mercado en la zona, no ocurre lo mismo frente a la estimación de la pérdida derivada de la venta de la producción, dado que para ello se requiere contar con elementos de juicio como los negocios celebrados sobre la eventual cosecha, o antecedentes inmediatos sobre el particular, es decir, alguna venta previa que se haya concretado, para poder constatar el valor real dejado de percibir, pues puede ocurrir, a manera de ejemplo, que la cosecha no se venda o, al menos, no por el valor proyectado por el productor.

En estas condiciones, esta Subsección reconocerá únicamente el valor correspondiente a la pérdida del cultivo de maíz por la suma de $15’686.000, que será actualizada con la fórmula jurisprudencialmente aplicada para tal efecto. CONDENA EN COSTAS - Improcedencia Dado que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-31-000-2007-00307-01(62479) Actor: MARIO LÓPEZ ARISTIZABAL Demandado: CORMAGDALENA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – APELACIÓN DE SENTENCIA Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN CASOS DE FENÓMENOS NATURALES - En el caso del fenómeno invernal, la fuerza mayor exonera de responsabilidad a la autoridad pública, salvo que el demandante demuestre la falla en el servicio por la actividad equivocada o por la no realización de actividades, a cargo de aquella, que habrían evitado el daño / FUERZA MAYOR - para resolver los litigios bajo las reglas de la responsabilidad extracontractual en la acción de reparación directa, se acoge el concepto de fuerza mayor consagrado en el artículo 64 del Código Civil, subrogado por la Ley 95 de 1890 - los desastres de la naturaleza pueden constituir fuerza mayor, circunstancia que debe ser probada en cada caso concreto por la parte que la alega.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 24 de mayo de 2018, que negó las pretensiones. I. SÍNTESIS DEL CASO El demandante pretende la indemnización de los perjuicios causados por Cormagdalena, como consecuencia de la supuesta omisión en que incurrió en las actividades de contención de aguas, situación que generó la inundación de su predio ubicado en la Isla Morales y la consecuente afectación de los cultivos que tenía en ese lugar.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 22 de mayo de 2007, el señor Mario López Aristizábal, a través de apoderado, interpuso demanda de reparación directa en contra de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena –en adelante Cormagdalena-, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados como consecuencia de la afectación que sufrió su predio, ubicado en la Isla Morales, por cuenta del fenómeno invernal acaecido en noviembre de 2005, en circunstancias que atribuyó a las omisiones en que incurrió la autoridad ambiental en la construcción de murallas y adecuación de tierras para la protección de ese territorio.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago de las siguientes sumas de dinero: - $12’400.000, por daño emergente, correspondiente a la pérdida del pasto sembrado con fines de recepción de ganado. - $23’184.000, a título de lucro cesante, por el lapso de 8 meses durante los cuales no recibió ganado, como consecuencia de la afectación de los potreros. - $49’148.000, por la pérdida de un cultivo de maíz. - $62’000.000, por la pérdida de un cultivo de sorgo. - $75’000.000, por la pérdida de un cultivo de algodón. -Total perjuicios materiales: $221’932.000. - La suma equivalente a 1.000 gramos oro, por concepto de perjuicios morales. 2.

Los hechos Como fundamentos fácticos de las pretensiones se narraron, en síntesis, los siguientes: A través de la Resolución No. 1501 del 4 de septiembre de 1991, el Incora adjudicó al señor Mario López Aristizábal el terreno baldío denominado “Los Ceibotes”, ubicado en la Isla Morales. El predio en mención, al igual que los de las otras personas del lugar, resultó inundado el 24 de noviembre de 2005, como consecuencia de la temporada invernal que se presentó en la zona.

En la demanda se afirmó que la inundación se presentó por la falta de gestión de Cormagdalena en el desarrollo de sus funciones como autoridad ambiental en la región y como encargada de adelantar los trámites para la construcción de diques y barreras que impidieran el paso del agua cuando incrementaba el caudal del río Magdalena. Según se indicó, la pérdida de los cultivos y de ganado fue cuantiosa y la afectación se extenderá en el tiempo, por la falta de adopción de medidas para la mitigación de riesgos en la zona. 3.

Trámite en primera instancia 3.1. La demanda y su contestación La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Santander mediante auto del 29 de agosto de 2007, decisión que fue notificada a la entidad demandada y al Ministerio Público[1]. Cormagdalena contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, para lo cual expuso lo siguiente: Señaló que antes de la situación crítica acaecida en noviembre de 2005, la entidad había iniciado un proceso técnico para mitigar el problema de las inundaciones que se presentaban en la zona, razón por la cual no se puede afirmar que incurrió en omisiones, máxime si se tiene en cuenta que el adelantamiento de obras implicaba la participación adicional de otras entidades, como los municipios ribereños y los departamentos de los cuales formaban parte.

Formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, la cual fundamentó en que las medidas de protección en el caso bajo estudio debían ser adoptadas por el municipio de Morales y la Corporación Autónoma del Sur de Bolívar, razón por la cual no le resultaba atribuible el daño alegado en la demanda[2]. 3.2. Etapa probatoria y alegatos de conclusión Mediante auto del 5 de febrero de 2010, el Tribunal Administrativo de Santander abrió a pruebas el proceso.

Posteriormente, a través de auto del 14 de diciembre de 2016, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto[3], oportunidad en la que solo se registraron las intervenciones de la demandada[4] y de la vista fiscal. 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 24 de mayo de 2018, negó las pretensiones.

Consideró que se demostró el daño alegado en la demanda, en tanto se acreditó con la prueba documental que el predio del señor Mario López Aristizábal resultó inundado con ocasión del fenómeno invernal acaecido en noviembre de 2005, que afectó el pasto y los cultivos de maíz, algodón y sorgo que allí se encontraban. De igual manera, estableció que la entidad demandada incurrió en una falla del servicio, por cuanto no adelantó los trabajos correspondientes para conjurar los riesgos de inundación, a pesar de que se conocían los desbordamientos que cada año se presentaban en el cauce del río Magdalena.

En este sentido, sostuvo que no había justificación para que solamente a partir del 2006 –es decir, con posterioridad a los hechos que motivaron la demanda- se efectuaran las labores de mitigación y contención. Sin embargo, el tribunal de primera instancia concluyó que se configuró la fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad, porque se trató de un evento natural excepcional, que resultaba irresistible, dado el incremento de las lluvias a niveles superiores a los habituales, razón por la cual ese tipo de desastres no podían comprometer la responsabilidad de la entidad, a pesar de las irregularidades advertidas.

Por lo anterior, a pesar de la acreditación del daño y de la falla atribuida a la entidad demandada, se concluyó que la fuerza mayor impedía acceder a las pretensiones[5]. 5. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación, con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones.

Como sustento de la impugnación expuso que se demostró el daño y su imputación a la entidad demandada y que no le asistía razón al tribunal de primera instancia al concluir que operó la fuerza mayor como eximente de responsabilidad. Lo anterior, porque no obraba en el expediente prueba alguna que dé cuenta de que el fenómeno invernal era imprevisible e irresistible, aspectos que deben concurrir para que se materialice la fuerza mayor.

Aunado a lo expuesto, sostuvo que no se demostró que el incremento de las lluvias constituyera la causa exclusiva del daño, dado que esa situación se presentaba históricamente, pero lo que realmente generó la afectación fue la negligencia en la construcción de la muralla de contención[6]. Finalmente, indicó que esta Subsección del Consejo de Estado, en un caso idéntico (expediente 42.123), en el que se analizó la situación de uno de sus vecinos, emitió sentencia condenatoria, por considerar que le asistía responsabilidad a Cormagdalena, de ahí que solicitó tener en cuenta ese pronunciamiento, por tratarse de las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar[7]. 6.

Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue concedido por el Tribunal de primera instancia el 16 de julio de 2018 y fue admitido por esta Corporación el 17 de octubre del mismo año. El 25 de febrero de 2019 se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, oportunidad en la que únicamente intervino Cormagdalena, para reiterar los argumentos de defensa expuestos en el transcurso del proceso[8].

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 132, numeral 6 del C.C.A., subrogados por los artículos 37 y 40 de la Ley 446 de 1998, respectivamente, dado que la cuantía procesal excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda -22 de mayo de 2007-[9]. 2.

Oportunidad de la acción El Código Contencioso Administrativo, en su artículo 136.8[10] (norma aplicable al asunto en cuestión), consagraba un término de dos años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho que daba lugar al daño por el que se demanda la indemnización para intentar la acción de reparación directa, período que, una vez vencido, impedía solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. En el caso bajo estudio, la inundación que generó el daño alegado ocurrió el 24 de noviembre de 2005, fecha que constituye el momento de conocimiento del daño, de ahí que la demanda debía ser presentada, a más tardar, el 25 de noviembre de 2007, y como ello ocurrió el 22 de mayo de esa misma anualidad, se concluye que se hizo de manera oportuna. 3.

Legitimación en la causa 3.1. Legitimación en la causa del demandante El señor Mario López Aristizábal está legitimado en la causa por activa, dado que demostró que el predio denominado “Los Ceibotes” le fue adjudicado por el Incoder y resultó afectado con posterioridad por la inundación presentada en noviembre de 2005, situación que devino en la pérdida de los cultivos de su propiedad, tal como se explicará al realizar el estudio de fondo. 3.2.

Legitimación en la causa por pasiva En el caso bajo estudio, las omisiones invocadas a título de causa petendi en el escrito inicial permiten concluir que Cormagdalena se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues es a dicha entidad a la que se le imputa el daño objeto de la controversia. 4. El objeto del recurso de apelación La parte actora sostuvo que se demostró el daño y la falla endilgada a Cormagdalena, sin que se acreditara la fuerza mayor referida en la sentencia de primera instancia, por cuanto el fenómeno invernal no era imprevisible, habida cuenta de que era conocido por las autoridades y no se realizaron las labores pertinentes para lograr la contención de las aguas.

El recurso de apelación se estructuró en la inexistencia de la fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad y en que esta Corporación emitió una sentencia en un caso de idénticas características, en el sentido de condenar a Cormagdalena por la falla en que incurrió y que generó las afectaciones referidas por el demandante, quien era vecino del aquí actor.

En este orden de ideas, la Sala se encargará de examinar si la inundación presentada en el predio del demandante resulta imputable a Cormagdalena, a título de falla del servicio por omisión, para lo cual se examinarán los elementos de la responsabilidad y si se presentó o no la fuerza mayor como circunstancia que impida imputar el daño a la entidad demandada. 5.

Hechos probados Está demostrado que, mediante la Resolución No. 1501 del 4 de septiembre de 1991[11], el Incora adjudicó al señor Mario López Aristizábal el terreno denominado “Los Ceibotes”, ubicado en la Isla Morales, con una extensión de 146 hectáreas e individualizado, entre otros, por los siguientes linderos (se transcribe de forma literal, incluidos los posibles errores): (…) Noreste: En 534 metros con el río Magdalena, del delta 5 al delta 1 (…).

El 18 de enero de 2006, la secretaria de desarrollo social del municipio de Morales expidió la siguiente certificación[12] (se transcribe de forma literal, incluidos los posibles errores): Que el señor Mario López Aristizábal es damnificado por la fuerte ola invernal que azotó a la isla de Morales en los meses de octubre, noviembre y diciembre del año inmediatamente anterior, perdiendo en su totalidad, 25 hectáreas de algodón, 22 hectáreas de maíz, 50 en sorgo y 20 hectáreas en pastos cultivos que se encontraban en la finca de su propiedad Los Ceibotes, ubicadas en la Vereda Madre Vieja, jurisdicción de este Municipio.

El señor Mario López Aristizábal presentó una petición ante el Instituto Colombiano Agropecuario –ICA-, con el fin de que se constatara el estado de sus cultivos con ocasión de las inundaciones presentadas en su predio durante noviembre y diciembre de 2005[13], la cual fue atendida por la entidad, por lo que el 7 de febrero de 2006, luego de visitar el lugar, expuso las siguientes conclusiones: 1.

Al momento de la visita, el predio se observa seco y con las señales en árboles y arbustos de los niveles hasta donde llegó el agua. 2. Los Plantíos de algodón, maíz, sorgo y pastos estuvieron bajo lámina de agua y solo se observa sus vestigios que denotan afectación irrecuperable y pérdida total por impacto de la catástrofe natural. 3.

En pastos y leguminosas nativas se observa alguna activación y recuperación[14]. Cormagdalena allegó con la contestación de la demanda la copia del informe presentado por la Universidad Nacional, relacionado con las obras de protección para el control de inundaciones en el municipio de Morales[15], documento que da cuenta del adelantamiento de actividades desde el 2003, tal como se desprende de los siguientes antecedentes que se transcriben de forma literal: En desarrollo del convenio 007 de 2003, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena “Cormagdalena” solicitó al laboratorio de ensayos hidráulicos de la Universidad Nacional, la realización de los estudios y diseños de las obras de protección más adecuadas tanto técnica como económicamente para el control de inundaciones en la vereda de El Roble, localizada en el municipio de Morales.

(…) De estos análisis se pudo concluir que en la zona de estudio el fenómeno de inundación está asociado a procesos erosivos sobre la orilla. Por tal motivo, el laboratorio realizó un segundo levantamiento batimétrico entre el 27 de febrero y el 1 de marzo para determinar la magnitud del avance actual de la migración lateral de la margen de la orilla izquierda del río, con el fin de establecer si la localización del dique proyectado quedaba por fuera de la zona vulnerable a la erosión o si no para modificar su alineamiento.

Establecidos los hechos probados, la Sala procede a analizar los argumentos del recurso de apelación, en orden a establecer si la inundación que se presentó en el predio Los Ceibotes es atribuible a la omisión endilgada a Cormagdalena o si tuvo como causa determinante la fuerza mayor como circunstancia eximente de responsabilidad, en los términos señalados por el tribunal de primera instancia, o si, por el contrario, esa situación no tuvo la connotación de imprevisible e irresistible. 6.

Análisis del caso concreto 6.1. Daño De acuerdo con lo indicado en el acápite anterior, se demostró que el demandante desarrollaba su actividad agrícola en el predio “Los Ceibotes” y que con ocasión de la situación invernal acaecida en noviembre de 2005 perdió los cultivos que tenía en el lugar, en la tipología y extensión certificada por el ICA. 6.2.

Imputación del daño De acuerdo con lo establecido en la Ley 161 de 1994[16], Cormagdalena tiene jurisdicción en el territorio de los municipios ribereños del Magdalena[17] y está investida de facultades para la coordinación y supervisión del ordenamiento hidrológico y manejo integral de ese afluente[18], tiene, entre otras funciones, la de “promover la ejecución o ejecutar directamente, o en asocio con otros entes públicos y privados, proyectos de adecuación de tierras, avenamiento y control de inundaciones” en los territorios de su jurisdicción, como lo es la Isla de Morales[19], y “elaborar los estudios y programas tendientes a la configuración o complementación de un plan general de ordenamiento y manejo integral de la cuenca, que deberá ser adoptado por la Corporación para su progresiva aplicación, bajo la supervisión y coordinación de la misma”[20].

Frente a la situación que se presentó en noviembre de 2005 en la Isla de Morales, el director ejecutivo de Cormagdalena, mediante oficio 136 del 13 de marzo de 2006[21] dirigido al señor Jorge Reyes Puyana, en calidad de presidente de la ONG Asociación Agropecuaria, Investigativa e Industrial y Desarrollo Rural de la Isla Morales, informó lo siguiente (se transcribe como obra en el expediente, incluso con errores): El problema de inundaciones en El Roble y en toda la isla de Morales no es nuevo y desafortunadamente se ha tratado de solucionar de manera provisional a través de la construcción de obras sin mayor criterio técnico, y desconociendo el comportamiento del río Magdalena, su cauce y sus orillas.

Antes de presentarse la situación crítica de finales de noviembre de 2005 CORMAGDALENA ya había iniciado un proceso técnico para generar una solución de largo aliento, que mitigara el problema de inundaciones. Se había solicitado al Laboratorio de Ensayos Hidráulicos de la Universidad Nacional realizar una visita de inspección al sector El Roble y un levantamiento topo-batimétricos del punto más afectado, lo cual se realizó el 27 de septiembre de 2005 (se destaca).

A partir de la entrada en vigencia de la Ley 161 de 1994 Cormagdalena tenía el deber de ejecutar los proyectos de avenamiento y control de inundaciones y de elaborar los programas de manejo integral del río; no obstante, para la época en que se produjo la inundación, es decir, para noviembre de 2005 la entidad no ejecutó ninguna obra eficiente para controlar y prevenir el desbordamiento del río Magdalena o, por lo menos, no lo demostró en el proceso, al margen de hubiese contratado estudios que, en definitiva, no aportaron nada de cara a la prevención de situaciones como las que motivaron la presente demanda.

A juicio de esta Sala, los elementos de prueba que obran en el proceso permiten concluir que la entidad demandada incurrió en una falla del servicio por omisión, toda vez que, a sabiendas de que en la Isla de Morales se presentaban continuas inundaciones y que no se trataba de una situación nueva, no actuó de manera oportuna ni adelantó ninguna obra para evitar el desbordamiento del río ni para mitigar la amenaza que ello representaba.

Establecidos el daño y la falla del servicio en que incurrió Cormagdalena, la Sala procederá a examinar si la inundación presentada en la Isla Morales en noviembre de 2005 constituye un evento de fuerza mayor, con la virtualidad de desvirtuar la imputación respecto de la entidad demandada. 6.3. La fuerza mayor como eximente de responsabilidad Lo primero que se debe señalar es que el Tribunal de primera instancia afirmó que el fenómeno invernal de esa época resultó inusual e imprevisible, por la magnitud de las precipitaciones, sin sustentar esas conclusiones en pruebas distintas a la testimonial que obra en el expediente.

Al respecto, se advierte que se tuvo en cuenta la declaración del funcionario de Cormagdalena Apulino Galindo[22], quien expresó que los altos niveles de agua superaron los diques preexistentes, situación que devino en los desbordamientos. En criterio de la Sala, el testimonio en comento, si bien no fue cuestionado por la parte actora, sí merecía un análisis más riguroso, por emanar de un funcionario de la entidad demandada, de ahí que sus afirmaciones debían ser contrastadas con otros medios de prueba, a efectos de establecer si la inundación tuvo como origen un fenómeno natural de proporciones excepcionales y diferentes a las que históricamente se presentaban en el municipio de Morales.

Desde esta perspectiva, esta Subsección considera que la prueba en mención resultaba insuficiente para concluir que operó la fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad, pues para que esta causa extraña se configure, es menester que concurran los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad. En casos como el presente, para resolver los litigios bajo las reglas de la responsabilidad extracontractual en sede de reparación directa, se acoge el concepto de fuerza mayor consagrado en el artículo 64 del Código Civil, subrogado por la Ley 95 de 1890, así: “Se llama fuerza mayor ó caso fortuito, el imprevisto aquel que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos <sic>de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”.

En este sentido, los desastres de la naturaleza pueden constituir fuerza mayor, circunstancia que debe ser probada en cada caso concreto por la parte que la alega. En el caso bajo estudio, a pesar de que en primera instancia se declaró probada esta causa extraña, lo cierto es que no obra medio de prueba que acredite que la inundación acaecida en la Isla Morales obedeció a un incremento imprevisto en los niveles del río Magdalena; por el contrario, lo único que se probó en el proceso es que, desde el 2003, Cormagdalena contrató estudios para mitigar la situación, lo que permite entrever que el tema de la ola invernal era un asunto conocido con antelación al 24 de noviembre de 2005.

Por resultar relevante para los fines de la presente controversia, es pertinente citar las consideraciones expuestas por esta Subsección en un caso de características idénticas, en el que se examinó la responsabilidad de Cormagdalena por la inundación de un predio de otro habitante de la Isla Morales, en las mismas condiciones de tiempo y modo: Es claro entonces que Cormagdalena, desde agosto de 1994, cuando se promulgó la mencionada Ley 161, tenía el deber de ejecutar los proyectos de avenamiento y control de inundaciones y de elaborar los programas de manejo integral del río; no obstante, para la época en que se produjo la inundación cuyos perjuicios reclama el señor Reyes Puyana, esto es, para noviembre de 2005 (transcurridos más de diez años desde la expedición de esa ley), esa corporación no había ejecutado ninguna obra encaminada a controlar y prevenir el desbordamiento del río Magdalena o, por lo menos, no lo demostró en el proceso, ni mucho menos había realizado un estudio o programa dirigido al manejo de esa cuenca hídrica.

Lo único que al respecto se evidencia, a través del informe recién transcrito, es que Cormagdalena había iniciado un proyecto con el que pretendía dar una solución radical a la problemática que se venía presentando en la Isla de Morales, pero que ese proyecto, en septiembre de 2005 (dos meses antes de la inundación), apenas se encontraba en la etapa de “levantamiento topo-batimétrico”.

A juicio de esta Sala, los elementos de prueba que obran en el proceso dan cuenta de que la corporación demandada incurrió en una falla por prestación tardía e ineficiente del servicio, toda vez que, a sabiendas de que en la Isla de Morales se presentaban continuas inundaciones y que no se trataba de una situación nueva, no actuó de manera oportuna ni adelantó ninguna obra para evitar el desbordamiento del río ni para mitigar o aminorar la amenaza que ello representaba; así las cosas, se infiere que la falla de Cormagdalena fue determinante en la generación del daño por el cual se reclama.

En ese orden de ideas, de conformidad con el inciso primero del artículo 177 del C. de P.C., era deber de la parte demandada demostrar que había actuado conforme a sus funciones, que había ejecutado las labores de construcción y de prevención y que, a pesar de su actuación, la ocurrencia del daño fue inevitable; sin embargo, ello no fue probado en el proceso.

Así las cosas, Cormagdalena está llamada a responder por los perjuicios causados al demandante, toda vez que se acreditó la falla en el servicio consistente en omitir la ejecución de un proyecto de mitigación de inundaciones[23]. En el caso bajo estudio, la Sala concluye que Cormagdalena no demostró que el fenómeno invernal ocurrido en la Isla Morales en 2005 hubiese revestido una categoría imprevisible e irresistible, en comparación con anteriores temporadas, que inclusive habían dado lugar a la realización de actividades de mitigación, de ahí que la falta de acreditación de la fuerza mayor como circunstancia eximente de responsabilidad impone la revocatoria de la sentencia de primera instancia. Como consecuencia de lo anterior, la Sala procederá a examinar la indemnización de perjuicios pretendida por el extremo demandante. 7.

Indemnización de perjuicios 7.1. Perjuicios morales La parte demandante solicitó 1.000 gramos oro, a título de indemnización por perjuicios morales; sin embargo, en el expediente no obra prueba alguna que acredite la afectación emocional supuestamente afrontada como consecuencia de la pérdida de los cultivos indicados en el libelo inicial, y como este tipo de perjuicios relacionados con la afectación de bienes no se presumen, la Sala concluye que no hay lugar a efectuar reconocimiento económico alguno. 7.2.

Perjuicios materiales La parte demandante solicitó en la demanda el reconocimiento y pago de la suma de $221’932.000, discriminados de la siguiente manera: - $12’400.000, por daño emergente, correspondiente a la pérdida del pasto sembrado con fines de recepción de ganado. - $23’184.000, a título de lucro cesante, por el lapso de 8 meses durante los cuales no recibió ganado, como consecuencia de la afectación de los potreros. - $49’148.000, por la pérdida de un cultivo de maíz. - $62’000.000, por la pérdida de un cultivo de sorgo. - $75’000.000, por la pérdida de un cultivo de algodón. Respecto de la indemnización por lucro cesante por el lapso de 8 meses durante los cuales el demandante no recibió ganado en su predio, como consecuencia de la afectación de los potreros, se observa que no se demostró la existencia de ingresos previos por ese concepto ni la imposibilidad de celebrar negocios en ese sentido, de ahí que no se cuente con elementos para establecer la certeza de esa afectación, razón por la cual se negará esa pretensión. En cuanto al daño emergente, la Sala advierte que, tal como se indicó en el acápite de hechos probados, la Secretaria de Desarrollo Social del municipio de Morales y el funcionario del ICA que realizó la visita al predio Los Ceibotes certificaron la pérdida de esos cultivos, sin especificar su valor ni las razones que permitían establecer el tipo y extensión de cada uno de estos.

Sin embargo, en la primera instancia se rindió un dictamen pericial[24] a cargo de un ingeniero agrícola, quien determinó los valores correspondientes a las pérdidas de cada tipo de cultivo, con base en los valores de venta que se manejan en el municipio de Morales. Frente a la estimación de pérdidas, el auxiliar de la justicia estableció lo siguiente: 1.

Cultivo de Maíz: - Preparación: $5’280.000 - Fertilización: $3’080.000 - Siembra: $6’930.000 - Control fitosanitario: $396.000 Total implementación: $15’686.000 - Producción (dejada de percibir): $39’600.000 La Sala considera que, si bien el perito se encuentra en condiciones de determinar el valor de la implementación del cultivo, de acuerdo con su experticia y los valores de mercado en la zona, no ocurre lo mismo frente a la estimación de la pérdida derivada de la venta de la producción, dado que para ello se requiere contar con elementos de juicio como los negocios celebrados sobre la eventual cosecha, o antecedentes inmediatos sobre el particular, es decir, alguna venta previa que se haya concretado, para poder constatar el valor real dejado de percibir, pues puede ocurrir, a manera de ejemplo, que la cosecha no se venda o, al menos, no por el valor proyectado por el productor.

En estas condiciones, esta Subsección reconocerá únicamente el valor correspondiente a la pérdida del cultivo de maíz por la suma de $15’686.000, que será actualizada con la fórmula jurisprudencialmente aplicada para tal efecto: Ca = Ch x índice final Índice inicial En la cual: Ca: capital actualizado a establecer. Ch: capital histórico a traer a valor presente: $15’686.000.

Índice final: IPC vigente a la fecha de esta sentencia: febrero de 2021 Índice inicial: IPC vigente a la fecha de ocurrencia del daño: noviembre de 2005 Ca = $15’686.000 x 106,58 58,66 Ca = $28’500.066. Como consecuencia, la suma reconocer al demandante por la pérdida del cultivo de maíz será $28’500.066. 2. Cultivo de Sorgo - Preparación: $3’000.000. - Fertilización: $10’000.000. - Producción (dejada de percibir): $56’250.000.

Por las mismas razones expuestas en precedencia, no hay lugar a reconocer la suma supuestamente dejada de percibir, por lo que únicamente se accederá a la pretensión relacionada con la pérdida de la inversión en el cultivo, esto es: $13’000.000, que será actualizada así: Ca = Ch x índice final Índice inicial En la cual: Ca: capital actualizado a establecer.

Ch: capital histórico a traer a valor presente: $13’000.000. Índice final: IPC vigente a la fecha de esta sentencia: febrero de 2021 Índice inicial: IPC vigente a la fecha de ocurrencia del daño: noviembre de 2005 Ca = $13’000.000 x 106,58 58,66 Ca = $23’619.843. Como consecuencia, la suma reconocer al demandante por la pérdida del cultivo de sorgo será $23’619.843. 3.

Cultivo de algodón - Costos: $46’875.000. - Producción: $41’250.000. La Sala reconocerá únicamente el valor correspondiente al valor de la implementación del cultivo ($46’875.000), que será actualizada así: Ca = Ch x índice final Índice inicial En la cual: Ca: capital actualizado a establecer. Ch: capital histórico a traer a valor presente: $46’875.000.

Índice final: IPC vigente a la fecha de esta sentencia: febrero de 2021 Índice inicial: IPC vigente a la fecha de ocurrencia del daño: noviembre de 2005 Ca = $46’875.000 x 106,58 58,66 Ca = $85’167.703. Como consecuencia, la suma reconocer al demandante por la pérdida del cultivo de algodón será $85’167.703. 4. Pasto La Sala explicó previamente que no hay lugar a reconocer suma alguna por concepto de la pérdida económica relacionada con el ganado que, supuestamente, se ubicaría en el terreno sembrado con pasto; sin embargo, en tanto se demostró que la siembra existía, sí resulta procedente indemnizar la pérdida de la suma invertida para el cultivo del pasto Angleton.

Según el dictamen pericial, el valor de la implementación del cultivo corresponde a $14’200.000, que será actualizada así: Ca = Ch x índice final Índice inicial En la cual: Ca: capital actualizado a establecer. Ch: capital histórico a traer a valor presente: $14’200.000. Índice final: IPC vigente a la fecha de esta sentencia: febrero de 2021 Índice inicial: IPC vigente a la fecha de ocurrencia del daño: noviembre de 2005 Ca = $14’200.000 x 106,58 58,66 Ca = $25’800.136.

En este orden de ideas, el valor total a reconocer al demandante, a título de indemnización del daño emergente por la pérdida de sus cultivos, es el siguiente Cultivo de maíz: $28’500.066. Cultivo de Sorgo: $23’619.843. Cultivo de algodón: $85’167.703. Pasto: $25’800.136. Total: $163’087.748. De acuerdo con lo expuesto, el valor que Cormagdalena deberá pagar al señor Mario López Aristizábal, a título de daño material, en la modalidad de daño emergente, corresponde a la suma de ciento sesenta y tres millones ochenta y siete mil setecientos cuarenta y ocho pesos ($163’087.748). 4.

Condena en costas Dado que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: REVOCAR la sentencia del 24 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA -CORMAGDALENA- patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales causados al señor Mario López Aristizábal, con ocasión de la inundación presentada en noviembre de 2005 en el predio denominado Los Ceibotes.

SEGUNDO: CONDENAR a la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena –Cormagdalena- a pagar al señor Mario López Aristizábal la suma de ciento sesenta y tres millones ochenta y siete mil setecientos cuarenta y ocho pesos ($163’087.748). a título de daño emergente.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones.

CUARTO: Sin condena en costas QUINTO: Lo dispuesto en la presente providencia se cumplirá en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

SEXTO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que se encuentre reconocido en la actuación.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO |Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica | | |mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado| | |digital que arroja el sistema permite validar la | | |integridad y autenticidad del presente documento en el | | |link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/d| | |ocumentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al | | |aplicativo de validación escaneando con su teléfono | | |celular el código QR que aparece a la derecha. | | ----------------------- [1] Folios 150 y 151 del cuaderno No.1. [2] Folios 152 a 162 del cuaderno No. 1. [3] Folio 127 del cuaderno No. 1. [4] Folios 591 a 600 del cuaderno No.1. [5] Folios 605 a 614 del cuaderno del Consejo de Estado. [6] Folios 181 a 185 del cuaderno del Consejo de Estado. [7] Folios 625 a 628 del cuaderno del Consejo de Estado. [8] Folios 677 a 679 del cuaderno del Consejo de Estado. [9] En la demanda se solicitó por daño material la suma de $221’932.000, monto que excede los quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de presentación de la demanda, teniendo en cuenta que para el 2007 el SMLMV era de $433.700, por lo que los 500 SMLMV exigidos equivalían a $216’850.000. [10]“Artículo 136.

Caducidad de las acciones. “(…) 8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

(…)”. [11] Acto administrativo que obra en copia simple a folio 23 del cuaderno principal. [12] Folio 40 del cuaderno principal. [13] Folio 41 del cuaderno principal. [14] Folio 44 del cuaderno principal. [15] Folios 173 a 303 del cuaderno principal. [16] “Por la cual se organiza la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, se determinan sus fuentes de financiación y se dictan otras disposiciones”. [17] Artículo 3. [18] Artículo 4. [19] “La Isla de Morales es una extensión de tierra de aproximadamente 30.000 Has, ubicada al margen izquierdo del río Magdalena y al sur del departamento de Bolívar. [20] Artículo 19. [21] Folios 45 a 47 del cuaderno principal. [22] Folios 351 a 356 del cuaderno principal. [23] Sentencia del 12 de junio de 2017, Consejero Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente 42.123 [24] Folios 495 a 506 del cuaderno principal.