ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN [L]a inobservancia del principio de congruencia da lugar a que se configure la causal de revisión prevista en el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, “[…] Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]”.

Por lo expuesto, el cargo por defecto sustantivo, al estar relacionado con la incongruencia de la sentencia no supera el requisito de subsidiariedad, comoquiera que en tal caso procede el recurso extraordinario de revisión y, por lo tanto, la Sala se abstendrá de su estudio y declarará la improcedencia la solicitud de amparo. De este modo, la incongruencia que advirtió la parte demandante, discute que la autoridad judicial demandada incurrió en el defecto sustantivo por haber variado el título de imputación con base en hechos que no fueron expuestos por los demandantes, los cuales nunca fueron debatidos ni probados en el transcurrir del proceso de reparación directa, con lo cual desconoció el verdadero alcance del principio de iura novit curia, y transgredió el derecho al debido proceso, razón por la cual este aspecto no será analizado en su fondo.

Precisado lo anterior, la Sala procederá a estudiar en el caso concreto, los defectos por desconocimiento del precedente y fáctico, los cuales están íntimamente ligados entre sí, como quedó plateado en el acápite de los fundamentos de esta acción de tutela. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO – Fallecimiento de recién nacido / AUSENCIA DE SUMINISTRO DEL MEDICAMENTO – Acreditado / OMISIÓN EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [E]s preciso resaltar que los reparos planteados por la parte accionante por desconocimiento del precedente y defecto fáctico, no tienen vocación de prosperidad, debido a que como quedó en evidencia, la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, fue dictada en el marco de la postura contenida en la sentencia de 11 de agosto de 2010, y con plena observancia del acervo probatorio allegado oportunamente al proceso.

En ese orden, tal y como lo advirtió la judicatura demandada, las circunstancias que rodean el caso sub examine, tienen la virtualidad de ilustrar la dinámica de aplicación de la noción de la pérdida de oportunidad como una modalidad de daño autónomo, en el cual la relación de causalidad con el hecho que se indica como dañino, debe encontrarse plenamente acreditada, y no constituye un sustituto de prueba respecto del referido nexo causal en aquellos eventos en los cuales se dificulta su acreditación, en el proceso judicial.

Como fundamento de lo anterior, el tribunal hizo énfasis en que, en el caso objeto de análisis, resultó absolutamente claro que las omisiones en que incurrió el agente al momento del procurar la asistencia en salud, excluyeron la diligencia y cuidado con que se debía actuar para efectos de garantizar una eficaz prestación del servicio público.

(…) Así las cosas, es claro que, tal y como lo dejó establecido el tribunal, en el marco del título de la pérdida de la oportunidad, la jurisprudencia ha establecido que dicha noción se entabla como un daño autónomo que figura como una técnica de flexibilización probatoria, en los casos en los que es prácticamente imposible determinar con total certeza que la conducta negligente fue la causa de la afectación, empero, dentro de lo cual se debe contar con probabilidades ciertas para efectos de concretar la imputación del daño. En síntesis, lo que aconteció en el caso objeto de estudio, radica en que dentro del proceso de reparación directa no fue posible probar la causa real y concreta de la muerte del neonato, puesto que no obra en el plenario un hemocultivo del mismo que confirme que, en efecto, el menor adquirió la infección que padecía la madre; o el informe de necropsia que hubiese determinado que su deceso obedeció a una mala prestación en el servicio médico, por su estado grave de salud o por condiciones patológicas, y en ese sentido, el tribunal, al no tener certeza del origen del daño, concluyó que la muerte de [J.M.H.] no podía desligarse de la posible deficiente atención médica durante la etapa de gestación, o de la condición de salud de la materna, o de la interrupción en la administración del medicamento sildenafil.

Razones por las cuales, al aplicar la postura que se aduce como desconocida, la judicatura cuestionada flexibilizó la carga de la prueba, con fundamento en que la parte demandante no contaba con los medios necesarios para señalarle al juez, como quedó evidenciado, si la causa del daño final se derivó de la falta o inadecuada prestación de la atención médica, o a la falta del suministro del medicamento Sildenafil, que en todo caso es reprochable de la institución prestadora del servicio de salud.

En consonancia con lo expuesto, la Sala señala que los reparos de la parte accionante, en relación con los defectos por desconocimiento del precedente y fáctico no se encuentran configurados en la sentencia demandada, en consecuencia, serán denegados. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01726-00(AC) Actor: INSTITUCIÓN PRESTADORA DE SALUD UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA – IPS UNIVERSITARIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA TEMAS: Tutela contra providencia judicial.

Defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente. Declara improcedencia y niega. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la Institución Prestadora de Salud – Universidad de Antioquia – en adelante IPS Universitaria – por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud La Institución Prestadora de Salud – IPS Universitaria, por conducto de apoderado judicial, mediante correo electrónico enviado a la Secretaría General del Consejo de Estado el 5 de mayo de 2020, presentó acción de tutela con el fin de que se ampare su derecho fundamental al debido proceso. La mencionada garantía la estimó vulnerada con ocasión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 3 de febrero de 2020, mediante la cual confirmó la decisión de 5 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, que accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Cathrin Petrona Hudgson;

Jonathan Miles Perea; Mónica Hudgson Simons; Seiborth Henry Fernández en representación propia y de su hijo Viston Lanvil Henry Hudgson; Nicolyn Saskia Henry Hudgson; Seiborth Rosendo Henry Hudgson y Roosvelt Martínez Hudgson, contra la IPS Universitaria de Antioquia y la Gobernación del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en el marco del medio de control de reparación directa, proceso identificado con el radicado No. 88001-33-33-001-2016-00232-01. 2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • El 9 de junio de 2016, la señora Cathirn Petrona Hudgson dio a luz a su hijo Jacob Myles Henry en el Hospital Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina “Amor de Patria”, institución que es administrada por la IPS Universitaria de Antioquia. • Una vez nació el menor, fue trasladado a la Unidad de Cuidados Intensivos – UCI –, con el propósito de hacerle seguimiento a su sistema respiratorio por haber nacido pretérmino. • A juicio de la parte demandante del proceso ordinario, el infante falleció el 11 de junio de 2016 debido una infección transmitida por la madre, la cual no fue tratada debida y oportunamente por el personal médico del hospital durante la gestación, ni se le realizaron los exámenes pertinentes.

Lo anterior aunado a que presentaba bajo peso y estatura. • Como consecuencia de lo anterior, los señores Cathrin Petrona Hudgson; Jonathan Miles Perea; Mónica Hudgson Simons; Seiborth Henry Fernández en representación propia y de su hijo Viston Lanvil Henry Hudgson; Nicolyn Saskia Henry Hudgson; Seiborth Rosendo Henry Hudgson y Roosvelt Martínez Hudgson, promovieron el medio de control de reparación directa contra el Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y la IPS Universitaria de Antioquia, por la presunta falla en el servicio médico, con el fin de que dichas entidades fueran declaradas administrativamente responsables por los perjuicios morales y materiales causados a los demandantes. • Del proceso conoció en primera instancia el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, que con sentencia de 5 de marzo de 2019, resolvió declarar solidariamente responsables al Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y a la IPS Universitaria de Antioquia, por los daños ocasionados a los demandantes con la muerte del menor Jacob Myles Henry, luego de concluir: “No ocurrió lo mismo con el paciente neonato Jacob Myles Henry (qepd), pues de la historia clínica de su atención se pudo evidenciar que, por trámites administrativos dentro de la institución hospitalaria, según la manifestación del especialista neonatólogo, este no recibió la continuidad en el único tratamiento que había demostrado mejorar su situación crítica (SILDENAFIL)”. • El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y los llamados en garantía[1], fue desatado por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con sentencia de 3 de febrero de 2020, mediante la cual confirmó la decisión del juez a quo, al considerar que a la luz del marco jurídico vigente y la jurisprudencia aplicable al caso, se estableció que: “…sí existe una falla del servicio configurada en la pérdida de oportunidad por la omisión en la continuidad del suministro del medicamento Sildenafil, toda vez que se evidencian en la historia clínica, las anotaciones que señalan que el medicamento en mención, una vez fue suministrado al recién nacido, este tuvo gran mejoría…” 3.

Fundamentos de la solicitud 1.3.1. La parte accionante señaló que el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina incurrió en defecto sustantivo por la vulneración al principio de congruencia en la sentencia, por cuanto, advierte que, en la demanda de reparación directa el daño se hizo consistir en la falla del servicio médico durante la etapa prenatal, debido a la falta de atención de una infección que presentó la señora Cathrin Petrona Hudgson, la cual no fue tratada debidamente, y tampoco se le realizaron los exámenes pertinentes para efectos de determinar la gravedad de la misma, lo cual permitió que la enfermedad avanzara sin que se lograra en algún momento la recuperación completa, mientras que la decisión de la autoridad cuestionada tuvo como fundamento, la falta de continuidad en la administración de un medicamento denominado “Sildenafil”, con el cual, según el neonatólogo que atendió al menor, se presentó mejoría en el estado de salud de Jacob Myles Henry.

Agregó que desde la primera instancia del proceso ordinario, la fijación del litigio consistió en: “Debe establecer el despacho, si el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y la Ips (sic) Universitaria, sede San Andrés Islas son solidarias administrativamente (sic) responsables del perjuicio de orden moral y material, sufridos por la parte actora como consecuencia fallecimiento (sic) del bebé de la señora Cathrin Petrona, del cual se señala, fue consecuencia de situaciones anteriores a este día no previstos por los galenos de la institución hospitalaria.” Indicó que, pese a que en el recurso de apelación puso de presente que el Juzgado Único de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, incurrió en la transgresión del principio de congruencia con fundamento en el principio de iura novit curia, el tribunal censurado profirió sentencia de segunda instancia en el sentido de confirmar la decisión del juez a quo.

Para tal efecto, resaltó que si bien el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en el análisis del caso concreto manifestó que la acomodación jurídica del asunto debe enmarcarse en los hechos expuestos y las pretensiones elevadas, debido a que la justicia contencioso administrativa es rogada, y no le es dable al juez emitir un fallo extra o ultra petita, so pena de incurrir en decisiones judiciales incongruentes, lo cierto es que cometió una ostensible y evidente contradicción, al confirmar la sentencia que declaró la responsabilidad de la IPS Universitaria de Antioquia, con fundamento en un hecho que no fue objeto de reproche.

Adujo que el principio de iura novit curia autoriza al juez para que adecúe o tipifique la demanda en un determinado título de imputación, no para declarar una responsabilidad con fundamento en hechos distintos a los que fueron expuestos por los demandantes. Para dar sustento a sus argumentos, citó las sentencias de 26 de octubre de 2017 proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente identificado con el No. 2014-01139, y T-455 de la Corte Constitucional, en las cuales se ha abordado el análisis del alcance del principio de congruencia, en el sentido de indicar que el juez solo debe pronunciarse respecto de lo discutido, de las pretensiones y excepciones probadas a lo largo del proceso. 1.3.2.

Advirtió el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, que en el año 2017 señaló los elementos constitutivos de la pérdida de la oportunidad, toda vez que, pese a que no fue objeto de debate, la autoridades judiciales arribaron a la conclusión que en el caso concreto, ello se configuró sin que estuviera demostrado, o al menos el alto grado de probabilidad, consistente en que, en caso de haberse suministrado el medicamento Sildenafil, el neonato habría mantenido incólume la posibilidad de no fallecer.

Al respecto, citó un aparte de la Sentencia de 11 de agosto de 2010, dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del expediente identificado con el radicado No. 18593. En ese orden de ideas arguyó que también se incurrió en un defecto fáctico, por cuanto la jurisprudencia ha establecido que la historia clínica debe ser analizada junto con los demás medios probatorios, en particular, con los dictámenes periciales y los testimonios de los profesionales en la salud, en atención a que el juez no es un experto en la materia, por tanto carece de los elementos necesarios para extraer conclusiones técnicas del referido documento.

Adicionó que en el expediente, no obra ningún elemento que acredite que el menor habría mantenido intacta la posibilidad de sobrevivir con ocasión del suministro del medicamento ya referido; aspecto que ameritaba un debate probatorio con médicos neonatólogos, neumólogos, intensivistas pediátricos, entre otros. Señaló que no existe un informe de necropsia que permita tener claridad sobre las causas reales de la muerte de Jacob Myles Henry, y que la perito Claudia Helena Vargas sostuvo: “…se detectó una restricción del crecimiento fetal al nacimiento, sin embargo con un apgar normal que indicaba que en ese momento no existía un sufrimientos fetal agudo y acorde a la lex artis deciden hospitalizar el feto con desenlace posterior adverso, sin encontrar un origen claro para establecer causa de empeoramiento certero que finalmente a pesar de los múltiples esfuerzos no lograron el objetivo con la consecuente muerte neonatal.” 4.

Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: «1. Honorables Magistrados, respetuosamente les solicito sean tutelados los derechos fundamentales de mi mandante al: DEBIDO PROCESO Y DEFENSA, así como los demás que encuentren vulnerados directa o indirectamente en su examen, como consecuencia de la vía de hecho acaecida en las sentencias proferidas (sic) la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA… al confirmar la sentencia de primer grado proferida por el JUZGADO ÚNICO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS. 2.

Como consecuencia de lo anterior, solicito que SE DECLARE LA NULIDAD Y/O DEJE SIN EFECTO el fallo de segunda instancia proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS el 03 de febrero de 2020 (…) 3. Se ordene al ad-quem, QUE PROFIERA UNA NUEVA SENTENCIA CONCORDANTE con las pretensiones de la demanda, lo discutido durante el proceso y lo efectivamente probado. 4.

ORDENA R al Tribunal Administrativo del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, abstenerse de incurrir nuevamente en este tipo de conductas.» 5. Trámite de la acción Mediante auto de 8 de mayo de 2020, el Despacho Ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en calidad de demandados.

Como terceros con interés, dispuso vincular al Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a la señora Cathrin Petrona Hudgson, y a la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Previo a dictar fallo de primera instancia, el Despacho profirió auto de 28 de mayo de 2020 luego de advertir la necesidad de integrar debidamente el contradictorio, razón por la cual en le referida providencia dispuso la vinculación al trámite de la referencia, en calidad de terceros con interés: (i) a Jonathan Miles Perea;

Mónica Hudgson Simons; Seiborth Henry Fernández en representación propia y de su hijo Viston Lanvil Henry Hudgson; Nicolyn Saskia Henry Hudgson; Seiborth Rosendo Henry Hudgson y Roosvelt Martínez Hudgson, quienes conformaron la parte demandante en el proceso ordinario; (ii) al Hospital Departamental de San Andrés “Amor de Patria”, institución en la que fue atendida la señora Cathrin Petrona Hudgson; y (iii) a Seguros del Estado S.A y la Federación Gremial de Trabajadores de la Salud – FEDESALUD –, las cuales fueron llamadas en garantía de la IPS Universitaria de Antioquia.

En todo caso, en el mismo proveído se ordenó a la oficina de sistemas del Consejo de Estado, que realizara la publicación de la información relativa al proceso de la referencia en la página web de la Corporación. 1.6. Contestaciones Librados los oficios correspondientes, se pronunciaron: 1.6.1. Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Mediante correo electrónico enviado el 14 de mayo de 2020 a la Secretaría General del Consejo de Estado, el magistrado ponente de la decisión demandada de 3 de febrero de 2020, manifestó que en el proceso de reparación directa se demostró que la autoridad sí analizó el principio de congruencia y se aplicó en debida forma el principio de iura novit curia.

Agregó que no se vulneró derecho fundamental alguno de la parte actora, contrario a ello, fue valorado de manera integral el acervo probatorio allegado al proceso, respecto de lo cual fueron expuestos de manera suficiente los motivos de su análisis. Finalmente, adujo que lo pretendido por la parte accionante es reabrir un debate jurídico ya zanjado ante el juez natural de la causa, convirtiendo en una tercera instancia la acción de tutela, razón por la cual solicitó que se niegue el amparo solicitado. 1.6.2.

Seguros del Estado S.A. Con escrito presentado el 4 de junio de 2020 mediante correo electrónico, el apoderado de la entidad señaló que con las sentencias proferidas en el marco del medio de control de reparación directa, se vulneraron los derechos fundamentales de la entidad tutelante y de las llamadas en garantía, a la defensa y contradicción. Insistió que en la demanda se planteó que el fallecimiento del menor obedeció a la falla en la prestación del servicio médico a la señora Cathrin Petrona Hudgson, durante la época de la gestación, lo cual corresponde con los testimonios aportados por el extremo activo del proceso ordinario, en los que se afirmó sobre las atenciones brindadas a la materna los días 18 de mayo y 8 de junio de 2016, para tal efecto resaltó: “..Folios 28 y 29 del CP.

En estos folios se encuentra el hecho 12 de la demanda, en el cual termina la parte actora concluyendo tajantemente que el fallecimiento del neonato al segundo día de nacido fue por cuanto la sra. Cathrin Petrona Henry Hudgson, la madre padecía desde varios meses atrás una infección urinario y no fue tratada correctamente como mandas los cánones de la medicina…el médico general que la atendió en ese entonces, solamente le mandó medicamentos y punto.” 1.6.3.

Mediante correo electrónico recibido por la Secretaría General de la Corporación el 20 de mayo de 2020, el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina remitió el expediente del proceso de reparación directa, sin pronunciarse frente a la tutela de la referencia. 1.6.4. Los terceros Cathrin Petrona Henry Hudgson, Jonathan Miles Perea;

Mónica Hudgson Simons; Seiborth Henry Fernández en representación propia y de su hijo Viston Lanvil Henry Hudgson; Nicolyn Saskia Henry Hudgson; Seiborth Rosendo Henry Hudgson y Roosvelt Martínez Hudgson; el Hospital Departamental de San Andrés “Amor de Patria”; y la Federación Gremial de Trabajadores de la Salud – FEDESALUD, pese a haber sido notificados, guardaron silencio.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la parte actora contra el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa En este punto es necesario señalar que se reconocerá personería jurídica al apoderado de la IPS Universitaria de Antioquia, Juan Ricardo Prieto Peláez, para actuar en su defensa en el trámite de la referencia, toda vez que se acreditó la calidad con la que aduce actuar. 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el amparo del derecho fundamental al debido proceso invocado por la parte actora, el cual consideró vulnerado con la providencia de 3 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el en el marco del medio de control de reparación directa identificado con el radicado No. 88001-33-33-001-2016-00232-01.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el análisis de los requisitos adjetivos de procedibilidad y, de encontrarse superados; (iii) el análisis del caso concreto. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[2] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[3].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[4]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[5], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de su derecho fundamental al debido proceso.

De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial del derecho fundamental alegado por la parte actora, en tanto a su juicio, la autoridad judicial incurrió los defectos por desconocimiento del precedente y fáctico, y la vulneración al principio de congruencia, por lo que se evidencia que trasciende un estudio de lo meramente legal. 2.5.2.

De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que la providencia judicial que censura la parte accionante fue proferida en el marco del medio de control de reparación directa promovido por la señora Cathrin Petrona Henry Hudgson y otros contra la IPS Universitaria de Antioquia y el Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, proceso identificado con el radicado No. 88001-33-33-001- 2016-00232-01. 2.5.3.

Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la providencia censurada fue proferida el 3 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 5 de mayo de 2020, de manera que, sin que sea necesario determinar la fecha en que cobró fuerza ejecutoria, resulta ser un término que a juicio de la Sala es razonable por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto antes de transcurridos 6 meses. 2.5.4.

Respecto a la subsidiariedad, la Sala, reiterando la postura asumida en casos con similares circunstancias fácticas y jurídicas[6], advierte que el mismo no se cumple, toda vez que la parte actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, particularmente por la causal del numeral 5° del artículo 250 Ibidem, esto es, “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

La parte demandante, al exponer los fundamentos de la solicitud de amparo, manifestó que las autoridades judiciales que fallaron el proceso de reparación directa vulneraron su derecho de defensa y contradicción, así como el principio de congruencia en la sentencia, por cuanto su decisión se dictó con fundamento en hechos que no fueron expuestos en la demanda, no hicieron parte del debate, y tampoco fueron acreditados en el proceso.

Señaló que el título de imputación planteado por los demandantes se circunscribió al de “falla del servicio”, debido a la deficiente atención del servicio médico prestado por la IPS durante la etapa de gestación de la señora Cathrin Petrona Henry Hudgson, quien presentó una infección respecto de la cual no recibió un tratamiento efectivo, ni le fueron realizados los exámenes que a su juicio eran necesarios para determinar la complejidad de dicha enfermedad, generando como consecuencia que el neonato resultara infectado y posteriormente falleciera.

Pese a lo anterior, resaltó que tanto el juzgado como el tribunal censurado, erradamente, en aplicación del principio iura novit curia, adecuaron la demanda al título de imputación consistente en “la pérdida de la oportunidad”, con fundamento en hechos que no fueron alegados por los demandantes, consistentes en que la IPS interrumpió la continuidad de la administración del medicamento “Sildenafil”, que a juicio del neonatólogo que atendió al menor, había generado respuesta positiva en la recuperación del paciente durante el lapso en que recibió dicha medicina.

En ese orden, adujo que la decisión que se cuestiona no le garantizó sus derechos al debido proceso y de defensa y contradicción, puesto que resolvió con base en argumentos propios de la autoridad judicial cuestionada, los cuales no fueron alegados por la parte demandante. Finalmente, insistió en que, pese a que el tribunal realizó un análisis sobre el principio de congruencia como pilar fundamental en la toma de decisiones judiciales, a efectos de evitar vulneraciones a los derechos fundamentales de las partes, arribó a una conclusión diametralmente opuesta a los hechos y a las pretensiones discutidas a lo largo del proceso.

Al respecto, la parte tutelante señaló: “…El principio de IURA NOVIT CURIA está constituido en los eventos en que existe divergencia entre el título de imputación alegado en la demanda con el que efectivamente se deriva de los hechos demostrados. Lo anterior, quiere decir, que con el principio de IURA NOVIT CURIA el juez puede interpretar la demanda, para modificar el TITULO DE IMPUTACIÓN, más no para modificar los hechos reprochados, ni mucho menos el objeto del proceso.

(..) es evidente que, el Tribunal profirió una condena INCONGRUENTE Y EXTRA PETITA, al condenar a la IPS UNIVERSITARIA por el no suministro del medicamento denominado SILDENAFIL, hecho que en ningún momento fue el discutido en el proceso, por lo cual no tuvo oportunidad de defenderse al respecto (…) Incluso, como se citó en párrafos anteriores, el Tribunal admite que con la evidencia recaudada no es posible determinar la causa de la muerte del bebé. Así las cosas, no es factible entonces que condene por un factor de imputación que, además de violar el principio de congruencia y el derecho de defensa, no tiene ninguna certeza sobre la causalidad con el daño alegado…” De conformidad con lo anterior, los fundamentos de la acción de tutela consisten en que la autoridad judicial resolvió la controversia a partir de hechos que no fueron objeto de debate, frente a los cuales la IPS demandada no pudo ejercer su derecho de defensa y contradicción, lo que en otros términos significa que la decisión desconoció su derecho al debido proceso y el principio de congruencia que establece que el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada.

Al margen de la razonabilidad de este argumento, lo cierto es que esta Sala, investida como juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de incongruencia, ya que tal análisis corresponde al juez natural en el trámite del recurso extraordinario de revisión. En consonancia con lo expuesto recuerda la Sección que el recurso extraordinario de revisión[7], regulado en los artículos 248 y siguientes del CPACA, es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley.

De acuerdo con el artículo 248 del CPACA el recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los tribunales administrativos y por los jueces administrativos y, debe interponerse mediante demanda que debe reunir los requisitos prescritos por el artículo 162 de ese mismo Estatuto Procesal, con indicación precisa y razonada de la causal en que se funda, acompañada de los documentos necesarios y las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y pretenda hacer valer (artículo 252).

Como lo sostuvo la Sala Plena en anterior oportunidad, “[…] la naturaleza del recurso extraordinario de revisión pretende conciliar nociones esenciales del ordenamiento legal, como lo son la seguridad jurídica que representa el principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas, o la cosa juzgada material y el principio de restablecimiento de la justicia material que persigue asegurar la vigencia de un orden justo, propuesto por el Preámbulo de la Constitución Política”[8].

Y, precisamente, bajo ese entendimiento, en esa misma oportunidad sostuvo que “el recurso extraordinario de revisión conlleva una limitación a la seguridad jurídica que representan las sentencias ejecutoriadas, constituye un medio excepcional de impugnación, que permite cuestionar una sentencia que está amparada por el principio de cosa juzgada material […]”.

A su turno, en el mismo sentido la Corte Constitucional entiende que el recurso extraordinario de revisión permite el ejercicio de una verdadera acción contra decisiones injustas, a fin de restablecer la justicia material del caso concreto[9]. Por ello, dice la Corte, “[e]l recurso de revisión ha sido establecido para respetar la firmeza de los fallos, con miras a preservar la certeza y obligatoriedad incondicional que acompaña a las decisiones de los jueces, sin perjuicio de la necesidad de hacer imperar en ellos los dictados constitucionales y los imperativos legales, artículos 2°, 29 y 230 C.P.”[10].

En lo que respecta al principio de congruencia el Consejo de Estado, por medio de sus Salas Especiales de Decisión, ha establecido que la nulidad originada en la sentencia se puede invocar como una causal para la procedencia del recurso extraordinario de revisión[11], incluso por el vicio de incongruencia. Frente al punto, se advierte que, de acuerdo con la postura de la Sala Veintidós Especial de Decisión de esta Corporación[12], la incongruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, que es una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011[13].

La tesis de la referida Sala Especial fue expuesta en los siguientes términos: “[…] 2.5. Nulidad originada en la sentencia El artículo 250 del CPACA consagra en su numeral 5º, como causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. […] 2.6.

Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. […] En el primer caso, se trata de la congruencia externa de la sentencia. Se puede identificar porque en líneas generales es lo que preceptuaba el artículo 170 del C.C.A., y las normas del procesal civil, según los cuales el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada.

Y, en el segundo evento, corresponde a la congruencia interna, que es la coherencia que ha de existir entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia. […] En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar.[…] Fuerza concluir, entonces, que la sentencia debe ser objeto de revisión cuando falta al principio de congruencia, es decir, cuando aquella carece de la coherencia externa o interna, razón suficiente para calificar de inválida la decisión, porque el fallador excede su competencia, la que se repite está determinada por los cargos y pretensiones de la demanda […]”.

(Destacado por la Sala) En consideración a la anterior tesis, la inobservancia del principio de congruencia da lugar a que se configure la causal de revisión prevista en el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, “[…] Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]”.

Por lo expuesto, el cargo por defecto sustantivo, al estar relacionado con la incongruencia de la sentencia no supera el requisito de subsidiariedad, comoquiera que en tal caso procede el recurso extraordinario de revisión y, por lo tanto, la Sala se abstendrá de su estudio y declarará la improcedencia la solicitud de amparo. De este modo, la incongruencia que advirtió la parte demandante, discute que la autoridad judicial demandada incurrió en el defecto sustantivo por haber variado el título de imputación con base en hechos que no fueron expuestos por los demandantes, los cuales nunca fueron debatidos ni probados en el transcurrir del proceso de reparación directa, con lo cual desconoció el verdadero alcance del principio de iura novit curia, y transgredió el derecho al debido proceso, razón por la cual este aspecto no será analizado en su fondo.

Precisado lo anterior, la Sala procederá a estudiar en el caso concreto, los defectos por desconocimiento del precedente y fáctico, los cuales están íntimamente ligados entre sí, como quedó plateado en el acápite de los fundamentos de esta acción de tutela. 2.6. Caso concreto 2.6.1. La parte actora advirtió el desconocimiento del precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de 11 de agosto de 2010, dictada dentro del expediente identificado con el radicado No. 18593, por cuanto a su juicio, una vez variado el título de imputación, no tuvo en cuenta que para que se configure la falla médica por pérdida de la oportunidad, debe demostrarse en el proceso el alto grado de probabilidad, en el caso concreto, que de haberse suministrado el medicamento Sildenafil, el neonato habría mantenido incólume la posibilidad de no fallecer.

En ese orden de ideas arguyó que también se incurrió en un defecto fáctico, por cuanto la jurisprudencia ha establecido que la historia clínica debe ser analizada junto con los demás medios probatorios, en particular, con los dictámenes periciales y los testimonios de los profesionales en la salud, en atención a que el juez no es un experto en la materia, por tanto carece de los elementos necesarios para extraer conclusiones técnicas del referido documento.

Adicionó que en el expediente, no obra elemento alguno que acredite que el menor habría mantenido intacta la posibilidad de sobrevivir con ocasión del suministro del medicamento ya referido, y que no existe un informe de necropsia que permita tener claridad sobre las causas reales de la muerte de Jacob Myles Henry. 2.6.2. Ahora bien, al analizar la sentencia de 11 de agosto de 2010, citada como desconocida, se advierte que no le asiste razón a la entidad tutelante al señalar que el tribunal demandado no dictó su decisión en consonancia con la postura del Consejo de Estado contenida en la referida providencia, en atención a que, en esa oportunidad, se señaló: (i) La pérdida de la oportunidad como título autónomo del daño, demuestra que éste no siempre lleva implícita la transgresión de un derecho subjetivo, puesto que la esperanza en sí misma, de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido, y su afectación otorga el derecho a que se repare dentro del límite de la extensión del “…chance en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto…” (ii) Los requisitos exigidos para que pueda considerarse como existente la pérdida de la oportunidad, son: a) La certeza de la existencia de una oportunidad que se pierde.

“…lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo… siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente, de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes…” b) La imposibilidad definitiva de obtener provecho o de evitar el detrimento.

“…la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización…” c) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado.

“…debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba…” (iii) La pérdida de la oportunidad como una modalidad del daño, también se ha caracterizado como técnica de facilitación probatoria respecto de la causalidad, en tanto permite corregir el desequilibrio en el que, en algunas ocasiones, se encuentra la víctima dadas las dificultades de índole probatoria a las que debe enfrentarse y que la dejan en una situación de desigualdad, por cuanto carece de conocimientos y medios para determinar si hubo o no causalidad respecto del elemento del cual se predica la responsabilidad.

“En conclusión (…) una hipótesis de pérdida de chance puede plantearse cuando haya dejado de demostrarse la causalidad física o, lo que es lo mismo, cuando no se haya acreditado que el hecho ilícito fue condición necesaria de la pérdida del beneficio esperado. Esta apreciación es de orden fáctico y se llega a ella aplicando las reglas y estándares probatorios que impone el Derecho procesal y el Derecho de la responsabilidad civil.

La cuestión de la presencia o ausencia de la causalidad (y, por ende, la de la pérdida de oportunidad) se traslada así, básicamente, a la teoría general del conocimiento judicial o de la valoración de la prueba, que es la que escudriña los criterios con que apreciar la certeza de un hecho que ha podido acaecer efectivamente (hecho real) o que habría podido acaecer en otras circunstancias (hecho hipotético)”.

(iv) Asimismo, resaltó que la jurisprudencia de la Corporación ha señalado que en estos casos de reparación por pérdida de la oportunidad, debe demostrarse de manera clara cuál era la probabilidad que tenía el perjudicado de alcanzar el beneficio o de evitar el detrimento, de forma que la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede obedecer a una mera especulación, pues es necesario que quede establecido científicamente cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa real haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación médica.

(v) En ese orden, citó, entre otras, la sentencia dictada por el Consejo de Estado el 26 de abril de 1999, en la cual se precisó: “Si bien es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado un tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en cuanto a que el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir.

Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como una ‘pérdida de la oportunidad’…” (vi) En el marco del caso concreto analizado en esa oportunidad, se advirtió que, si bien no podía concluirse con certeza que la no práctica oportuna de los exámenes técnicos o especializados en el paciente, antes de su fallecimiento, habría contado con la eficacia causal necesaria para comprometer la responsabilidad de la entidad demandada, lo cierto y realmente claro es que las omisiones en que incurrió el cuerpo médico o asistencial al momento de prestar el servicio de salud, dejan ver la falta de diligencia y cuidado con que se debió proceder para proporcionar una eficiente prestación del servicio público.

Seguidamente, agregó: “Y aunque tampoco existe certeza de que aún si la Administración hubiere actuado con la mencionada diligencia, la víctima habría recuperado su salud, lo cierto es que si el centro hospitalario hubiese obrado de esa manera, esto es con la pericia y el cuidado necesarios, no le habría hecho perder al paciente el chance u oportunidad de recuperarse.

Así las cosas, dado que el retardo de la entidad le restó oportunidades al paciente de sobrevivir, pues resulta importante destacar que la víctima duró interna en el hospital por más de 5 horas sin practicársele evaluación alguna para contar con mayor información para un diagnóstico más exacto, la Sala declarará la responsabilidad de la parte demandada por la pérdida de la oportunidad de curación y de sobrevivir del paciente, la cual sí tiene nexo directo con la actuación administrativa.” 2.6.3.

Ahora bien, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, contrario a lo manifestado por la accionante, sí tuvo en cuenta la sentencia de 11 de agosto de 2010 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la cual se señalaron los requisitos que estructuran la pérdida de la oportunidad como daño autónomo indemnizable, en los términos en que se pronunció el órgano de cierre, y que fueron expuestos en líneas previas.

Colorario, en la sentencia demandada se indicó: (i) Cuando se considera la pérdida de oportunidad como un supuesto en el que la secuencia fáctica podría conducir a la víctima a recibir un beneficio, pero su proceso de concreción es paralizado como consecuencia de la acción de un tercero, el juicio de responsabilidad depende de la prueba de la relación causal, es decir, un vínculo fáctico entre la conducta del agente y la frustración de las posibilidades.

(ii) En eventos en los que la pérdida de la oportunidad de evitar un perjuicio se manifiesta como una omisión absoluta, es innecesaria la causalidad, ya que el supuesto agente no participó desde un punto de vista fáctico, no obstante, ello no significa que se descarte de plano una atribución de responsabilidad por la pérdida de la oportunidad, puesto que en esta situación, el problema deberá ser resuelto necesariamente, no mediante el vínculo causal entre la omisión y la pérdida de probabilidades de evitar el menoscabo de un derecho, sino mediante el juicio de imputación por infracción a sus obligaciones, lo cual incidió en el truncamiento de la oportunidad.

(iii) En el análisis del caso concreto, se observa que en la sentencia reprochada el tribunal realizó un análisis exhaustivo de la historia clínica tanto de la señora Cathrin Henry Hodgson, como del menor fallecido Jacob Myles Henry, de lo cual pudo establecer que la materna, durante su etapa de gestación acudió en múltiples ocasiones al servicio de urgencias, por diferentes motivos.

En aquellas oportunidades se brindó la atención necesaria, se le realizaron los exámenes de todo tipo, y siempre se determinó que el feto estaba en óptimas condiciones. (iv) El 9 de junio de 2016, una vez nació el menor, fue ingresado a la UCI neonatal por el grave estado de salud, por presentar bajo peso, asfixia perinatal, trastorno metabólico, hipertensión gestacional, sepsis neonatal temprana, corioamnionitis y preeclcampsia de la madre, con diagnóstico de síndrome de dificultad respiratoria, frente a lo cual, el médico tratante ordenó suministrar líquidos endovenosos, Sildenafil, oxígeno, y antibióticos.

El menor falleció el 11 de junio de 2016 a las 16:45 horas. (v) Señaló que sería tenido en cuenta el dictamen pericial rendido por la especialista en obstetricia Claudia Vargas, quien emitió concepto respecto de la atención médica brindada a la señora Cathrin Henry y al menor Jacob Myles. (vi) En ese orden, advirtió que analizado el testimonio de la especialista en obstetricia y la historia clínica allegada por las partes, resultaba difícil establecer la causa de la muerte del menor, por cuanto no obraba el resultado de un hemocultivo realizado al neonato para determinar si padecía de infección alguna, o en su defecto, la necropsia del mismo para determinar si el motivo de su deceso obedeció a una mala prestación en el servicio médico, por su estado grave de salud o por condiciones patológicas.

(vii) De conformidad con el acervo probatorio recopilado, concluyó que si existe una falla del servicio configurada en la pérdida de oportunidad por la omisión en la continuidad del suministro del medicamento Sildenafil, toda vez que se evidencian en la historia clínica, las anotaciones del neonatólogo que atendió al menor, en las que se señalan que el medicamento en mención, una vez fue suministrado al recién nacido, tuvo gran mejoría. Agregó que no se continuó con la administración del medicamento, dado que la farmacia de la institución hospitalaria se rehusó a entregarlo, por cuanto se trataba de una droga no POS, lo cual generó una omisión constitutiva de falla del servicio por pérdida de oportunidad, debido a que el paciente no recibió la continuidad del mejor tratamiento.

(viii) Resaltó que si bien la teoría jurídica de la pérdida de oportunidad ha sido aplicada con el fin de superar las dificultades probatorias de la relación causal entre la conducta del accionado y el daño final, lo cierto es que con posterioridad, se sostuvo que el referido título de imputación es un instrumento que permite demostrar la existencia del nexo causal entre el hecho dañoso y el daño final, de lo cual concluyó, que la inobservancia de estos elementos importantes para efectos de resolver el caso concreto, resultaría reprochable por cuanto la carga de la prueba dinámica y la pérdida de la oportunidad, garantizan una justicia material.

(ix) Finalmente concretó que, la diferencia de esta postura, en relación con otros casos de responsabilidad civil extracontractual del Estado en los que se acredita el vínculo causal entre la falla y el resultado, consiste en que, ante la “incerteza” de que la conducta negligente fuese la causa del daño final, la pérdida de oportunidad funciona como una “técnica de facilitación probatoria” que interviene como criterio alternativo de imputación del daño, en el porcentaje de probabilidades ciertas. 2.6.4.

En este punto del análisis, es preciso resaltar que los reparos planteados por la parte accionante por desconocimiento del precedente y defecto fáctico, no tienen vocación de prosperidad, debido a que como quedó en evidencia, la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, fue dictada en el marco de la postura contenida en la sentencia de 11 de agosto de 2010, y con plena observancia del acervo probatorio allegado oportunamente al proceso.

En ese orden, tal y como lo advirtió la judicatura demandada, las circunstancias que rodean el caso sub examine, tienen la virtualidad de ilustrar la dinámica de aplicación de la noción de la pérdida de oportunidad como una modalidad de daño autónomo, en el cual la relación de causalidad con el hecho que se indica como dañino, debe encontrarse plenamente acreditada, y no constituye un sustituto de prueba respecto del referido nexo causal en aquellos eventos en los cuales se dificulta su acreditación, en el proceso judicial.

Como fundamento de lo anterior, el tribunal hizo énfasis en que, en el caso objeto de análisis, resultó absolutamente claro que las omisiones en que incurrió el agente al momento del procurar la asistencia en salud, excluyeron la diligencia y cuidado con que se debía actuar para efectos de garantizar una eficaz prestación del servicio público.

En ese sentido, el tribunal arribó a la siguiente conclusión: “Por lo dicho en precedencia la Sala procede a confirmar en todas sus partes, la sentencia apelada, toda vez que fácilmente se colige que la muerte del neonato fue un hecho que no puede desligarse ni de la mala atención recibida por la madre en su etapa de gestación o cualquier diagnóstico de la materna, como tampoco de la omisión del suministro continuo del medicamento y pese a que en la demanda no se solicitó expresamente que se endilgara responsabilidad a las entidades demandadas, por la pérdida de la oportunidad, lo cierto es que las causas del daño que se encuentra probado no debía ser del conocimiento de la parte actora o afectada y por esta razón acudió al presente medio de control pidiendo la indemnización del mismo, sin contar con los elementos suficientes que permitieran especificarle al juez que si se trató de la falta de atención médica de la materna o de una infección o de la falta de suministro de medicamento. ” Así las cosas, es claro que, tal y como lo dejó establecido el tribunal, en el marco del título de la pérdida de la oportunidad, la jurisprudencia ha establecido que dicha noción se entabla como un daño autónomo que figura como una técnica de flexibilización probatoria, en los casos en los que es prácticamente imposible determinar con total certeza que la conducta negligente fue la causa de la afectación, empero, dentro de lo cual se debe contar con probabilidades ciertas para efectos de concretar la imputación del daño. En síntesis, lo que aconteció en el caso objeto de estudio, radica en que dentro del proceso de reparación directa no fue posible probar la causa real y concreta de la muerte del neonato, puesto que no obra en el plenario un hemocultivo del mismo que confirme que, en efecto, el menor adquirió la infección que padecía la madre; o el informe de necropsia que hubiese determinado que su deceso obedeció a una mala prestación en el servicio médico, por su estado grave de salud o por condiciones patológicas, y en ese sentido, el tribunal, al no tener certeza del origen del daño, concluyó que la muerte de Jacob Myles Henry no podía desligarse de la posible deficiente atención médica durante la etapa de gestación, o de la condición de salud de la materna, o de la interrupción en la administración del medicamento sildenafil.

Razones por las cuales, al aplicar la postura que se aduce como desconocida, la judicatura cuestionada flexibilizó la carga de la prueba, con fundamento en que la parte demandante no contaba con los medios necesarios para señalarle al juez, como quedó evidenciado, si la causa del daño final se derivó de la falta o inadecuada prestación de la atención médica, o a la falta del suministro del medicamento Sildenafil, que en todo caso es reprochable de la institución prestadora del servicio de salud.

En consonancia con lo expuesto, la Sala señala que los reparos de la parte accionante, en relación con los defectos por desconocimiento del precedente y fáctico no se encuentran configurados en la sentencia demandada, en consecuencia, serán denegados. 2.7. Conclusión La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela presentada por la IPS Universitaria de Antioquia, contra la decisión de 3 de febrero de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, respecto del defecto sustantivo, el cual hizo consistir en la incongruencia de la sentencia, y negará las pretensiones respecto de los defectos por desconocimiento del precedente y fáctico, por las razones expuestas en precedencia. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: RECONOCER personería jurídica al abogado Juan Ricardo Prieto Peláez, identificado con la cédula de ciudadanía No. 71.787.721, y portador de la tarjeta profesional No. 102.021 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de apoderado de la Institución Prestadora de Salud de la Universidad de Antioquia – IPS Universitaria, en el trámite de la referencia.

SEGUNDO: DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por la Institución Prestadora de Salud de la Universidad de Antioquia – IPS Universitaria, contra la sentencia de 3 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, frente al defecto sustantivo, y NEGAR las pretensiones de la demanda respecto a los cargos por desconocimiento del precedente y defecto fáctico, de conformidad con lo señalado en este proveído.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: Si no se impugna esta providencia dentro de los tres (3) días siguientes a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Seguros del Estado y la Federación Gremial de Trabajadores de la Salud – FEDESALUD -. [2] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp.

No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [3] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [4] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [5] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [6] Ver: (i) sentencia del 13 de febrero de 2020, radicación No. 11001-03- 15-000-2019-05184-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, actor Jorge Eliecer Mosquera Nieto;

(ii) sentencia del 6 de febrero de 2020, radicación No. 11001-03-15-000-2019-04957-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, actor Guillermo Zuleta Berrio; (iii) sentencia del 6 de febrero de 2020, radicación No. 11001-03-15-000-2019-05224-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, actor Emilio Cárdenas Rivera. [7] Sobre el recurso extraordinario de revisión pueden consultarse entre otras, las providencias de: (i) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18.

Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2014-03284-00; (ii) 7 de abril de 2015 Sala Especial de Decisión No. 27. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00577-00 y; (iii) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro.

Rad. No. 11001-03-15-000-2014-01918- 00. [8] Sentencia del 12 de julio de 2005, expediente REV-00143, reiterada en sentencia del 18 de octubre de 2005, expediente REV-00226. [9] Sentencia C-418 de 1994. [10] Sentencia T-966 de 2005. [11] Artículos 248 a 255 del CPACA. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintidós Especial de Decisión. Providencia de dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02342- 00(REV). Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. [13] Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. (…)”