11001-03-15-000-2019-05138-01 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2019-05138-01Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2020-06-04

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Carlos Arturo Sánchez Montealegre·Demandado: Tribunal Administrativo De Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “c”

De qué trata

Síntesis: [L]a Sala advierte que al actor no le asiste la razón al señalar que la providencia de 10 de julio de 2019 incurrió en un defecto sustantivo, por las siguientes razones: (i) Como bien se expuso en la sentencia demandada, la facultad para fijar la escala salarial de los miembros de la Fuerza Pública es del Gobierno Nacional, que en virtud de los parámetros fijados en la Ley 4ª de 1992, profirió el Decreto 107 de 1996 mediante el cual determinó la escala gradual porcentual para oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública a partir del 1º de enero del mismo año, y en esa medida dispuso que los sueldos básicos mensuales para dicho personal corresponderían al porcentaje indicado para cada grado en este decreto, “…con respecto a la asignación básica del grado de General… ” (ii) A partir de este momento, el gobierno se encargó de expedir anualmente los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, a través de los cuales estableció el reajuste salarial de la Fuerza Pública; cumplió con la obligación de mantener el poder adquisitivo de la remuneración del actor; y de esta forma garantizó su mínimo vital y móvil conforme con las normas que regulan el régimen especial, en el que se establecen los requisitos para el reconocimiento y reajuste de la asignación básica mensual, justamente, mediante los decretos que profiere el gobierno. (iii) Ahora, si bien el artículo 53 de la Constitución Política establece la movilidad del salario como principio mínimo fundamental, con el fin de conservar el poder adquisitivo del mismo y garantizar que guarde equivalencia con el “precio del trabajo”, tal y como lo señaló el tribunal, el contenido de este postulado no implica per se, que exista un único factor a tener en cuenta para efectos de realizar el ajuste salarial. (…) Por los motivos expuestos, es que la Sala se encuentra de acuerdo con lo manifestado por la judicatura cuestionada, al concluir que, no le asiste razón al demandante al pretender que se le reconozca el incremento de su asignación básica percibida durante el transcurso de los años 1997 a 2004, con base en la variación porcentual del IPC de la vigencia fiscal anterior, debido a que, en virtud de la ley, la escala salarial para los miembros de la Fuerza Pública se materializa con los decretos que expide el Gobierno Nacional para el efecto. (iv) Por otra parte, en lo que concierne a la asignación de retiro, el tribunal advirtió que el ajuste conforme con la variación porcentual del IPC no es procedente aplicar al personal que se encontraba en servicio activo en los años 1997 a 2004, como ocurre con el demandante, toda vez que ello fue ordenado en la Ley 238 de 1995, mediante la cual se estableció un reajuste a “…la base de liquidación de las asignaciones de retiro reajustadas por orden judicial con efectos interpartes, conforme a la variación del IPC para los años 1997 a 2004, toda vez que es el resultado de lo ordenado en la ley 238 de 1995, norma que estableció un reajuste pensional y no salarial, solo para el periodo comprendido entre 1997 a 2004…” (v) Lo anterior, en atención a que el beneficio del reajuste con base en el IPC en materia de asignación de retiro, se extendió a los regímenes exceptuados para los años 1997 a 2004 con fundamento en la Ley 238 de 1995, en concordancia con los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, las cuales son la fuente normativa de las sentencias mediante las cuales se ordenó aplicar la variación del ingreso base de liquidación de algunas asignaciones del personal que había cesado antes de 1997, por ser éste más favorable, lo cual no es aplicable en el caso concreto por cuanto el tutelante se encontraba en servicio activo. (vi) En este punto del estudio, y teniendo en cuenta que el actor señaló que en su situación no le era aplicable la Ley 238 de 1995 por cuanto, tal y como lo reconoce, durante los años 1997 a 2004 aún prestaba el servicio, es preciso señalar que la judicatura reprochada, lejos de incurrir en un error, realizó un análisis completo del asunto con el propósito de resolver el problema jurídico planteado, el cual se circunscribió a establecer si al señor Carlos Arturo Sánchez Montealegre le asistía el derecho “…al reajuste del salario, con base en el Índice de Precios al Consumidor en el periodo comprendido entre 1997 y 2004, para los años en que este sea más favorable. Igualmente, y como consecuencia de ello, se debe establecer si tiene o no derecho a la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro…” Así, es claro que la pretensión del actor está íntimamente relacionada con el ajuste de la asignación de retiro, y que ésta, a su vez, está regulada en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, norma que en el interregno de 1997 a 2004 fue extendida a los miembros de la Fuerza Pública. (…) Al analizar la sentencia de 10 de julio de 2019 proferida por el tribunal cuestionado, se observa que en efecto, como lo manifiesta el accionante, el tribunal no descendió al análisis del acervo probatorio a fin de determinar si en el período laboral que el [Actor] refiere, los ajustes a la asignación básica fueron inferiores a la variación porcentual del IPC. No obstante ser cierto lo anterior, la Sala considera necesario hacer énfasis en que, en la sentencia reprochada, la judicatura natural de la causa ordinaria no señala que los ajustes efectuados a la asignación del demandante entre los años 1997 a 2004 se hubiesen hecho conforme al IPC, puesto que como bien lo explicó en el referido proveído, el [Actor] no tiene derecho a lo que reclama. Como se expuso en el numeral 2.5.1.3., la providencia cuestionada contiene un marco normativo explicativo, a partir del cual se deja claro que en el régimen prestacional especial de la Fuerza Pública, los ajustes a las asignaciones básicas de sus miembros se efectúa a través de los decretos que en ejercicio de esa facultad, expide el Gobierno Nacional anualmente, en los cuales se establece el valor porcentual a aplicar. Asimismo el tribunal expuso las razones por las cuales no se acreditaba la configuración de la vulneración a los artículos 13 y 53 de la Constitución Nacional; argumentos que fueron convalidados en líneas anteriores por esta Sala. En ese orden de ideas se advierte que, si bien la Subsección C, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no valoró el acervo probatorio referenciado por el tutelante, lo cierto es que ello no tiene incidencia en la decisión que se reprocha en este trámite, puesto que, como se dijo por el tribunal, al [Actor] no le asiste el derecho demandado. (…) [E]s evidente que el tribunal luego de resolver cada uno de los argumentos planteados por el demandante con argumentos sólidos y suficientes, a través de los cuales cumplió con su deber de motivación al momento de impartir justicia, concluyó que no hay lugar a aplicar la excepción de constitucionalidad al no encontrarse contradicción alguna con las normas superiores. Contrario es, que la decisión adoptada por el juez de segunda instancia no sea favorable a las pretensiones del [Actor], lo cual no lleva implícita la vulneración de los derechos fundamentales alegados por el actor. Respecto al cargo por violación directa a la Constitución endilgado a la sentencia objeto de impugnación, por la supuesta transgresión a los artículos 13 y 53 superiores; los artículos 24 y 25 de la Convención Americana de Derechos y; los Convenios 95 y 99 de la Organización Internacional del Trabajo relacionados con la protección del salario, la Sala pone de presente que, concuerda con la decisión adoptada por el juez a quo de tutela en el sentido de negar las pretensiones de la demanda de tutela, por cuanto luego del análisis del caso concreto ha quedado acreditado que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, profirió un fallo conforme a derecho, con fundamento en un análisis razonable, y con la exposición suficiente de los argumentos que dan sustento a la resolutiva. En consecuencia, al no encontrar contradicción alguna con las normas de orden superior, es claro que tampoco se desconocieron los postulados contenidos en la aludida Convención y los convenios de la OIT, por tanto, este reparo que recae sobre la sentencia de 13 de febrero de 2020 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, será denegado.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - El artículo presuntamente vulnerado no fue objeto de controversia en el proceso ordinario[Q]ueda demostrado que la discusión sustancial planteada y desarrollada tanto por el juez de primera instancia como por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, estuvo sujeta a la supuesta vulneración del artículo 53 de la Constitución Política, el artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, y del parágrafo 3º del artículo 1º del Decreto 122 de 1997, y en ese orden, las autoridades judiciales naturales de la causa no emitieron ningún pronunciamiento relacionado con las normas que el accionante adicionó en la tutela de la referencia. En este punto, es necesario resaltar que el mencionado requisito de procedencia de la tutela contra providencia judicial no se satisface en esta oportunidad, debido a que el [Actor] contó con la oportunidad de proponer en el debate del proceso ordinario la posible vulneración del artículo 271 de la Ley 1450 de 2011. Así las cosas, queda acreditado que el presupuesto de subsidiariedad de la acción no se cumple parcialmente en este proceso de tutela.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL / DEFECTO FÁCTICO – El tribunal no hizo una valoración de las pruebas en razón a que el actor no tiene derecho a lo que reclama / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – No se acredito contradicción alguna con las normas superiores / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / SOLICITUD DE REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN BÁSICA – Aplicación del aumento estipulado por el Gobierno Nacional para las fuerzas militares / RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – Acreditado / SOLICITUD DE REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES / INAPLICACIÓN DEL REAJUSTE CON BASE AL IPC – El ajuste conforme con la variación porcentual del IPC no es procedente aplicar al personal que se encontraba en servicio activo en los años 1997 a 2004 / NEGACIÓN DE LA RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala advierte que al actor no le asiste la razón al señalar que la providencia de 10 de julio de 2019 incurrió en un defecto sustantivo, por las siguientes razones: (i) Como bien se expuso en la sentencia demandada, la facultad para fijar la escala salarial de los miembros de la Fuerza Pública es del Gobierno Nacional, que en virtud de los parámetros fijados en la Ley 4ª de 1992, profirió el Decreto 107 de 1996 mediante el cual determinó la escala gradual porcentual para oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública a partir del 1º de enero del mismo año, y en esa medida dispuso que los sueldos básicos mensuales para dicho personal corresponderían al porcentaje indicado para cada grado en este decreto, “…con respecto a la asignación básica del grado de General… ” (ii) A partir de este momento, el gobierno se encargó de expedir anualmente los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, a través de los cuales estableció el reajuste salarial de la Fuerza Pública; cumplió con la obligación de mantener el poder adquisitivo de la remuneración del actor; y de esta forma garantizó su mínimo vital y móvil conforme con las normas que regulan el régimen especial, en el que se establecen los requisitos para el reconocimiento y reajuste de la asignación básica mensual, justamente, mediante los decretos que profiere el gobierno. (iii) Ahora, si bien el artículo 53 de la Constitución Política establece la movilidad del salario como principio mínimo fundamental, con el fin de conservar el poder adquisitivo del mismo y garantizar que guarde equivalencia con el “precio del trabajo”, tal y como lo señaló el tribunal, el contenido de este postulado no implica per se, que exista un único factor a tener en cuenta para efectos de realizar el ajuste salarial.

(…) Por los motivos expuestos, es que la Sala se encuentra de acuerdo con lo manifestado por la judicatura cuestionada, al concluir que, no le asiste razón al demandante al pretender que se le reconozca el incremento de su asignación básica percibida durante el transcurso de los años 1997 a 2004, con base en la variación porcentual del IPC de la vigencia fiscal anterior, debido a que, en virtud de la ley, la escala salarial para los miembros de la Fuerza Pública se materializa con los decretos que expide el Gobierno Nacional para el efecto.

(iv) Por otra parte, en lo que concierne a la asignación de retiro, el tribunal advirtió que el ajuste conforme con la variación porcentual del IPC no es procedente aplicar al personal que se encontraba en servicio activo en los años 1997 a 2004, como ocurre con el demandante, toda vez que ello fue ordenado en la Ley 238 de 1995, mediante la cual se estableció un reajuste a “…la base de liquidación de las asignaciones de retiro reajustadas por orden judicial con efectos interpartes, conforme a la variación del IPC para los años 1997 a 2004, toda vez que es el resultado de lo ordenado en la ley 238 de 1995, norma que estableció un reajuste pensional y no salarial, solo para el periodo comprendido entre 1997 a 2004…” (v) Lo anterior, en atención a que el beneficio del reajuste con base en el IPC en materia de asignación de retiro, se extendió a los regímenes exceptuados para los años 1997 a 2004 con fundamento en la Ley 238 de 1995, en concordancia con los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, las cuales son la fuente normativa de las sentencias mediante las cuales se ordenó aplicar la variación del ingreso base de liquidación de algunas asignaciones del personal que había cesado antes de 1997, por ser éste más favorable, lo cual no es aplicable en el caso concreto por cuanto el tutelante se encontraba en servicio activo.

(vi) En este punto del estudio, y teniendo en cuenta que el actor señaló que en su situación no le era aplicable la Ley 238 de 1995 por cuanto, tal y como lo reconoce, durante los años 1997 a 2004 aún prestaba el servicio, es preciso señalar que la judicatura reprochada, lejos de incurrir en un error, realizó un análisis completo del asunto con el propósito de resolver el problema jurídico planteado, el cual se circunscribió a establecer si al señor Carlos Arturo Sánchez Montealegre le asistía el derecho “…al reajuste del salario, con base en el Índice de Precios al Consumidor en el periodo comprendido entre 1997 y 2004, para los años en que este sea más favorable.

Igualmente, y como consecuencia de ello, se debe establecer si tiene o no derecho a la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro…” Así, es claro que la pretensión del actor está íntimamente relacionada con el ajuste de la asignación de retiro, y que ésta, a su vez, está regulada en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, norma que en el interregno de 1997 a 2004 fue extendida a los miembros de la Fuerza Pública.

(…) Al analizar la sentencia de 10 de julio de 2019 proferida por el tribunal cuestionado, se observa que en efecto, como lo manifiesta el accionante, el tribunal no descendió al análisis del acervo probatorio a fin de determinar si en el período laboral que el [Actor] refiere, los ajustes a la asignación básica fueron inferiores a la variación porcentual del IPC.

No obstante ser cierto lo anterior, la Sala considera necesario hacer énfasis en que, en la sentencia reprochada, la judicatura natural de la causa ordinaria no señala que los ajustes efectuados a la asignación del demandante entre los años 1997 a 2004 se hubiesen hecho conforme al IPC, puesto que como bien lo explicó en el referido proveído, el [Actor] no tiene derecho a lo que reclama.

Como se expuso en el numeral 2.5.1.3., la providencia cuestionada contiene un marco normativo explicativo, a partir del cual se deja claro que en el régimen prestacional especial de la Fuerza Pública, los ajustes a las asignaciones básicas de sus miembros se efectúa a través de los decretos que en ejercicio de esa facultad, expide el Gobierno Nacional anualmente, en los cuales se establece el valor porcentual a aplicar.

Asimismo el tribunal expuso las razones por las cuales no se acreditaba la configuración de la vulneración a los artículos 13 y 53 de la Constitución Nacional; argumentos que fueron convalidados en líneas anteriores por esta Sala. En ese orden de ideas se advierte que, si bien la Subsección C, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no valoró el acervo probatorio referenciado por el tutelante, lo cierto es que ello no tiene incidencia en la decisión que se reprocha en este trámite, puesto que, como se dijo por el tribunal, al [Actor] no le asiste el derecho demandado.

(…) [E]s evidente que el tribunal luego de resolver cada uno de los argumentos planteados por el demandante con argumentos sólidos y suficientes, a través de los cuales cumplió con su deber de motivación al momento de impartir justicia, concluyó que no hay lugar a aplicar la excepción de constitucionalidad al no encontrarse contradicción alguna con las normas superiores.

Contrario es, que la decisión adoptada por el juez de segunda instancia no sea favorable a las pretensiones del [Actor], lo cual no lleva implícita la vulneración de los derechos fundamentales alegados por el actor. Respecto al cargo por violación directa a la Constitución endilgado a la sentencia objeto de impugnación, por la supuesta transgresión a los artículos 13 y 53 superiores; los artículos 24 y 25 de la Convención Americana de Derechos y; los Convenios 95 y 99 de la Organización Internacional del Trabajo relacionados con la protección del salario, la Sala pone de presente que, concuerda con la decisión adoptada por el juez a quo de tutela en el sentido de negar las pretensiones de la demanda de tutela, por cuanto luego del análisis del caso concreto ha quedado acreditado que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, profirió un fallo conforme a derecho, con fundamento en un análisis razonable, y con la exposición suficiente de los argumentos que dan sustento a la resolutiva.

En consecuencia, al no encontrar contradicción alguna con las normas de orden superior, es claro que tampoco se desconocieron los postulados contenidos en la aludida Convención y los convenios de la OIT, por tanto, este reparo que recae sobre la sentencia de 13 de febrero de 2020 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, será denegado.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – El artículo presuntamente vulnerado no fue objeto de controversia en el proceso ordinario [Q]ueda demostrado que la discusión sustancial planteada y desarrollada tanto por el juez de primera instancia como por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, estuvo sujeta a la supuesta vulneración del artículo 53 de la Constitución Política, el artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, y del parágrafo 3º del artículo 1º del Decreto 122 de 1997, y en ese orden, las autoridades judiciales naturales de la causa no emitieron ningún pronunciamiento relacionado con las normas que el accionante adicionó en la tutela de la referencia. En este punto, es necesario resaltar que el mencionado requisito de procedencia de la tutela contra providencia judicial no se satisface en esta oportunidad, debido a que el [Actor] contó con la oportunidad de proponer en el debate del proceso ordinario la posible vulneración del artículo 271 de la Ley 1450 de 2011.

Así las cosas, queda acreditado que el presupuesto de subsidiariedad de la acción no se cumple parcialmente en este proceso de tutela. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05138-01(AC) Actor: CARLOS ARTURO SÁNCHEZ MONTEALEGRE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C” Referencia: TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución - Reajuste de la asignación de básica que incide en la liquidación de la asignación de retiro de miembro de la Fuerza Pública conforme al IPC.[1] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de 13 de febrero de 2020 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito radicado en la oficina de correspondencia del Consejo de Estado el 4 de diciembre de 2019, el señor Carlos Arturo Sánchez Montealegre, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Las mencionadas garantías las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia de 10 de julio de 2019, mediante la cual la autoridad judicial accionada confirmó la decisión de 4 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado 8º Administrativo de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda promovida por el actor contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso que se identificó con el radicado No. 11001-33-35-008- 2018-00001-01. 2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • El actor manifestó que estuvo vinculado a las Fuerzas Militares desde el año 1997 al 2004, tiempo durante el cual: (i) se desempeñó como Suboficial en los grados de Sargento Viceprimero y Sargento Primero; y (ii) devengó el sueldo básico fijado por el Gobierno Nacional en los Decretos Nros. 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004. • Adujo que con la Resolución No. 2321 de 22 de agosto de 2007, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – en adelante CREMIL –, le reconoció la asignación de retiro a partir del 8 de mayo de 2007, la cual fue liquidada teniendo en cuenta el sueldo básico correspondiente al grado de Sargento Mayor, que fue el último que desempeñó y sobre éste se calcularon las demás partidas computables establecidas en los artículos 13 y 14 del Decreto No. 4433 de 2004, tales como: a) prima de antigüedad (24%); b) prima de actividad (49.5%); c) subsidio familiar (43%) y d) la duodécima parte de la última prima de navidad devengada mientras estuvo en servicio activo. • Indicó que el sueldo básico correspondiente a los grados militares de la carrera de Suboficial que se le reconoció durante el período comprendido entre los años 1997 al 2004, se incrementó y ajustó anualmente en un porcentaje inferior al índice de precios al consumidor de los años inmediatamente anteriores, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. • Señaló que la inaplicación de los porcentajes de incremento que corresponde al IPC consolidado por el DANE para la determinación del sueldo básico, introdujo variaciones en el factor prestacional sobre el cual se liquidó y se paga la asignación de retiro que se le reconoció a partir del 8 de mayo de 2007, en consideración a que lo devengado en su calidad de Sargento Mayor constituye la base para su cálculo, así como para las demás prestaciones sociales. • Manifestó que el 15 de abril de 2016 pidió a la CREMIL la reliquidación de su asignación de retiro ajustada con el IPC y, en consecuencia, que se estableciera la verdadera base salarial para su cálculo a partir de la fecha de reconocimiento y pago de la primera mesada.

Lo anterior fue despachado desfavorablemente mediante Oficio No. 211 0028014 de 29 de abril de 2016, con fundamento en que para las fechas en que se presentaron diferencias en el porcentaje del IPC y el principio de oscilación del régimen especial de las Fuerzas Militares, el tutelante se encontraba en servicio activo. • El 10 de mayo de 2016, elevó petición al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se efectuara el ajuste del salario básico y de las prestaciones sociales que devengó durante los años 1997 a 2004 de conformidad con el aumento del IPC fijado por el DANE, con retroactividad al año 1997, solicitud que fue resuelta negativamente mediante Oficio No. 20165660600371 de 16 de mayo de 2016. • Advirtió que, inconforme con las anteriores decisiones, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso que conoció en primera instancia el Juzgado 8º Administrativo de Bogotá, que en audiencia inicial de 4 de octubre de 2018 profirió sentencia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, consistentes en que se ordenara la reliquidación de la asignación básica conforme a la variación porcentual del IPC, durante los años 1997 a 2004, lo cual incidiría automáticamente en la base de su asignación de retiro.[2] Dicha decisión fue adoptada al considerar que: (i) La Ley 4º de 1992 fijó los lineamientos que debía seguir el Gobierno Nacional para establecer el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública, con base en esa facultad, se han expedido anualmente los decretos que definen el incremento salarial para el personal;

(ii) la entidad cumplió con lo establecido en la Constitución y en los decretos que para el efecto fueron expedidos por el Gobierno, con el pago de la remuneración correspondiente a los servicios prestados por el tutelante entre el año 1997 y 2004; (iii) si bien el artículo 53 superior propugna por la movilidad salarial, ello no implica que el aumento se aplique de forma igual a todos los empleados públicos y en proporción al IPC, toda vez que “…existen diversas remuneraciones que se justifican en una política macroeconómica del gobierno…”;

(iv) el demandante fue retirado del servicio a partir del 8 de mayo de 2007, por tanto, para el periodo transcurrido entre los años 1997 y 2004 se encontraba en servicio activo, es decir, que en ese lapso no fue afectado por el desequilibrio salarial con respecto al IPC por cuanto su remuneración fue reajustada de conformidad con los decretos expedidos para el efecto por el Gobierno Nacional; y (v) acceder a las pretensiones de la demanda implicaría desconocer los decretos dictados por el Gobierno Nacional y la asignación de una remuneración que no está definida en la ley. • Agregó que el recurso de apelación fue desatado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, autoridad que con sentencia de 10 de julio de 2019 confirmó la decisión de primera instancia, luego de concluir: “…Pues bien, de las alegaciones de la parte actora… se infiere que el actor pretende el incremento de su asignación de retiro… conforme a la variación del IPC… La anterior pretensión equivale a la aplicación de un incremento de los salarios mensuales devengados en servicio activo… situación que es diferente a la del personal retirado antes de 2004, a quienes por vía judicial se les concedió el reajuste de su asignación de retiro.

(…) no es procedente aplicar al personal que se encontraba en servicio activo en los años 1997 a 2004, como ocurre con el demandante, la base de liquidación de las asignaciones de retiro reajustadas por orden judicial con efectos inter partes, conforme a la variación del IPC para los años 1997 a 2004, toda vez que es el resultado de lo ordenado en la ley (sic) 238 de 1995, norma que estableció un reajuste pensional y no salarial, solo para el periodo comprendido entre 1997 a 2004.

(…) (…) con base en la orientación del órgano de cierre de esta Jurisdicción y de los demás argumentos planteados a lo largo de esta providencia, concluye que no le asiste razón al demandante en sus alegaciones, quien se hallaba en servicio activo en el periodo 1997 a 2004, según se verifica en el contenido de la hoja de servicios y cuya asignación básica se incrementó en los términos que establecen la Constitución, la ley y los decretos expedidos por la autoridad competente…” 1.3.

Fundamentos de la solicitud A juicio del tutelante, la autoridad censurada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, por cuanto la sentencia de 10 de julio de 2019 incurrió en los siguientes defectos: 1.3.1. Defecto sustantivo El tribunal accionado aplicó de manera indebida los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 1° de la Ley 238 de 1995, y señaló que desde la presentación de la demanda precisó que las precitadas normas no regían el objeto de la litis ya que se trataba de “… un retirado de la Fuerza Pública quien causó su derecho a la asignación de retiro con posterioridad al 01 de Enero de 2005 que es la fecha en que perdieron vigencia las enunciadas disposiciones jurídicas y se restableció el principio de oscilación como mecanismo de ajuste anual de las asignaciones de retiro de los ex miembros de la Fuerza Pública …” Argumentó que el tribunal censurado no tuvo en cuenta el artículo 271 de la Ley 1450 de 2011, según el cual se establece que el reajuste de conformidad con la variación porcentual del IPC incluye no solo la asignación de retiro, sino también la reliquidación de los salarios del personal de la fuerza pública.

Arguyó además que no se tuvo en cuenta el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 “…el cual permitía analizar el estudio de la excepción de inconstitucionalidad que se estaba configurando en el caso concreto por el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Política y del quebrantamiento de la ratio decidendi expuesta en las sentencias de constitucionalidad C-815 de 1999, C-1433 de 2000 y C-1064 de 2001 que establecen el deber del Gobierno Nacional de decretar reajustes salariales para todos los servidores públicos que en ningún caso pueden ser inferiores al IPC fijado por el DANE para el año inmediatamente anterior…” Alegó la falta de aplicación del parágrafo 3° del artículo 1° de los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, y precisó que “…desde la promulgación del decreto (sic) 122 de 1997 en adelante, en todos los decretos mencionados (…) se introdujo el texto del parágrafo 3° del artículo 1° en el que se estableció clara y perentoriamente que los aumentos salariales de la Fuerza Pública que debía decretar el Gobierno Nacional para futuras vigencias debían ser iguales a las que se establecieran para los empleados de la Rama Ejecutiva;

(…) lo cual obligaba al Gobierno Nacional a tener en cuenta la variación del IPC fijado por el DANE para el año inmediatamente anterior…” 1.3.2. Defecto fáctico A juicio del demandante, el tribunal realizó una indebida valoración de: (i) la certificación en la que constan los sueldos básicos devengados en servicio activo; (ii) la hoja de servicios; y (iii) la certificación de partidas computables de la asignación de retiro pagadas a su favor; documentos con los cuales se evidenciaba que la asignación básica percibida en servicio durante los años 1997 a 2004 fue ajustada en un porcentaje inferior en relación con la variación anual del IPC fijado por el DANE. 1.3.3.

Desconocimiento del precedente Señaló el desconocimiento de las siguientes providencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado: (i) de 15 de diciembre de 2016, expediente radicado No. 76001- 23-31- 000- 2005- 04234- 01; (ii) de 28 de junio de 2012, expediente radicado No. 05001-23-31-000-2001-02260-01 M.P. Gerardo Arenas Monsalve; y (iii) de 07 de febrero de 2013, radicado No. 05001-23-31-000-2003-01998-01 M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Así mismo, citó como desconocido el precedente de la Corte Constitucional contenido en las sentencias: (i) C – 409 de 1994[3]; (ii) C – 481 de 1999[4]; (iii) C – 815 de 1999[5]; (iv) C – 1433 de 2000[6]; (v) C – 1064 de 2001[7]; (vi) C – 1017 de 2003[8]; (vii) C – 931 de 2004[9]; (viii) C – 862 de 2006[10]; (ix) T-063 de 1995; (x) T-102 de 1995[11];

(xi) SU – 595 de 1999; (xii) T-418 de 1996[12]; y (xiii) T-276 de 1997[13], en las cuales se ha establecido que en relación con el reajuste salarial decretado por el gobierno, éste nunca podrá ser inferior al porcentaje del IPC del año que expira, por cuanto de esta manera se cumple con la obligación de velar porque el salario mantenga su poder adquisitivo, así como de garantizar el mínimo vital y móvil a los trabajadores y a quienes de ellos dependen. 1.3.4.

Violación directa de la Constitución Estimó que se vulneraron los principios de favorabilidad y de primacía de la realidad sobre las formalidades, el derecho al reajuste periódico de los ingresos laborales, y que se omitió aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de la Constitución. 1.4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “DEJAR SIN VALOR NI EFECTO la sentencia proferida el 10 de Julio (sic) de 2019 por la SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, (…) ORDENAR a la (autoridad tutelada( que dentro del término no mayor a ocho (08) días hábiles siguientes al momento en que reciba el expediente, profiera sentencia en la cual se resuelva lo siguiente: a) Frente a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL: 1.

DECLARAR la inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad fundamentada en el artículo 4° de la Constitución Política de 1991, de los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, por medio de los cuales se fijan los sueldos básicos del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y demás miembros de la Fuerza Pública, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial, en cada uno de los años del período comprendido desde 1997 hasta 2004.

2. DECLARAR LA NULIDAD del Oficio N° 20165660600371 MDN-CGFM-COEJC- SECEJJEMGF-COPER-DIPER-1.10, a través del cual se negó en sede administrativa el reajuste de los sueldos básicos y de las prestaciones sociales devengadas por el demandante. 3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a realizar la reliquidación de los sueldos básicos que el demandante devengó durante el período comprendido entre los años 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional, con el fin de propender por su reajuste de conformidad con el IPC fijado por el DANE desde el año 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional para los años más favorables en que el porcentaje de incremento fijado por el Gobierno sea inferior al del IPC consolidado del año inmediatamente anterior; por cuanto durante éste período el Sueldo Básico que el demandante percibió mientras estuvo en actividad al servicio del Ejército Nacional fue incrementado anualmente en margen inferior al IPC fijado por el DANE para el año inmediatamente anterior. 4.

En acatamiento a lo dispuesto en la pretensión anterior, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a realizar el incremento del salario básico que el demandante devengó durante el período comprendido entre los años 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional, de conformidad con el IPC fijado por el DANE y con retroactividad al año 1997 y hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional, cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en la escala gradual porcentual que rige para las Fuerzas Armadas, modificando la base de liquidación salarial para los años subsiguientes. 5.

En cumplimiento de lo señalado en la pretensión tercera, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL tener en cuenta el nuevo sueldo básico reajustado para así mismo EFECTUAR la reliquidación y el cómputo con retroactividad, desde el año 1997 hasta la fecha en que se produjo el retiro del demandante del Ejército Nacional, de los valores económicos correspondientes a todas las primas y prestaciones sociales que constituyen parte integral de su asignación mensual de actividad, conforme con el IPC fijado por el DANE, cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; modificando la base de liquidación prestacional anual para los años subsiguientes desde 1997 en adelante hasta la fecha. 6.

En cumplimiento a lo señalado en la pretensión del numeral tercero, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a realizar la corrección de la hoja de servicios del demandante en lo que se refiere a modificar la descripción de los últimos haberes de nómina devengados y la descripción de las partidas computables para reconocimiento de prestaciones sociales y de la asignación de retiro, con el fin de calcular el nuevo sueldo básico reajustado en concordancia con el IPC fijado por el DANE cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y a partir de ello, determinar los nuevos valores económicos de los diferentes porcentajes que componen cada una de las diferentes primas que constituyen las partidas computables que deben tenerse en cuenta para efectos de reconocimiento de la asignación de retiro. 7.

CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL al pago de las costas que genere el trámite del presente proceso. b) Frente a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL): 1. DECLARAR la inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad fundamentada en el artículo 4° de la Constitución Política de 1991, de los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, por medio de los cuales se fijan los sueldos básicos del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y demás miembros de la Fuerza Pública, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial, en cada uno de los años del período comprendido desde 1997 hasta 2004.

2. DECLARAR LA NULIDAD del Oficio N° 211 Nº 0028014 Consecutivo Nº 2016- 28015 de fecha 29 de Abril de 2016, a través del cual se negó en sede administrativa el reajuste de la asignación de retiro reconocida al demandante. 3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) a realizar la reliquidación de los sueldos básicos que hacen parte de la asignación de retiro que el demandante devenga en la actualidad (en su condición de SARGENTO MAYOR (RA) del EJÉRCITO NACIONAL) con el fin de propender por su reajuste de conformidad con el ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR fijado por el DANE para el período comprendido entre 1997 hasta la fecha de su retiro del Ejército Nacional, cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; estableciendo la verdadera base salarial que debió servir de fundamento para la determinación o fijación de la asignación de retiro a partir del día 08 de Mayo de 2007 (fecha de su reconocimiento y pago de la primera mesada) hasta la actualidad; teniendo en cuenta que el hecho de la inclusión de las variaciones económicas generadas por el IPC fijado por el DANE como factor para el reajuste y liquidación de los sueldos básicos y las prestaciones sociales que hacen parte de la asignación salarial mensual de actividad que le fue cancelada a mi representado desde el año 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional, modifica el valor de la base prestacional de la asignación de retiro que la entidad ha venido cancelando al demandante desde la fecha de reconocimiento de dicha prestación vitalicia hasta la actualidad, puesto que dicho valor de la base de liquidación de la asignación de retiro que CREMIL ha tenido en cuenta para la liquidación y pago de la prestación, naturalmente difiere del que debió pagar la Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares (CREMIL) si se hubiese incluido el ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) fijado por el DANE para el período comprendido entre 1997 hasta la fecha de su retiro del Ejército Nacional como factor para la determinación del sueldo básico de los miembros de la Fuerza Pública (en su condición de empleados públicos) y de las demás partidas computables que sirven de fundamento para calcular el monto dinerario de la asignación de retiro, toda vez que según lo señalado en los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004, tales partidas se liquidan de acuerdo al sueldo básico de actividad dispuesto para cada grado. 4.

En acatamiento a lo dispuesto en la pretensión anterior, CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) a realizar el incremento del salario básico y por consiguiente de la asignación de retiro devengada por mi mandante, reajustando la base pensional de liquidación de la asignación de retiro, con el fin de incorporar al sueldo básico correspondiente al grado de SARGENTO MAYOR cancelado desde el día 08 de Mayo de 2007 (fecha de reconocimiento y pago de la primera mesada) hasta la actualidad, los valores económicos resultantes del cómputo de los porcentajes correspondientes al IPC fijado por el DANE desde el año 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional (cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares), en consideración a que el IPC ha sido establecido como factor para la determinación del sueldo básico que sirve de fundamento para calcular el sueldo básico y las partidas computables sobre las cuales se liquida la asignación de retiro, según lo disponen los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004, para que a raíz de ésta nueva base pensional, a partir del 08 de Mayo de 2007 se reliquide la asignación de retiro con sus nuevos montos en la forma y con los porcentajes previstos en la Ley. 5.

En acatamiento a lo señalado en la pretensión tercera, ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) tener en cuenta el nuevo sueldo básico reajustado, conforme con el IPC fijado por el DANE, para la reliquidación y cómputo con retroactividad (desde el día 08 de Mayo de 2007 en adelante) de todas las partidas y primas que constituyen parte integral de la asignación de retiro que el demandante devenga en la actualidad. 6.

En acatamiento a lo dispuesto en la pretensión tercera, CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) a cancelar al demandante, las diferencias que resulten entre la reliquidación anteriormente deprecada y los montos económicos generados por el reajuste anual de la asignación de retiro, atendiendo el hecho de que la reliquidación de la base pensional con fundamento en la falta de inclusión del ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) fijado por el DANE para el período comprendido entre 1997 y la fecha de retiro del demandante del Ejército Nacional (cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares), como factor para la determinación del sueldo básico de los miembros de la Fuerza Pública (en su condición de empleados públicos) y para la determinación de las partidas computables señaladas en los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004, hace que el monto de la asignación se vaya incrementando de manera cíclica y a futuro en forma ininterrumpida, pues las diferencias reconocidas a la base pensional se deben utilizar para la liquidación de las mesadas posteriores, como quiera que si la base pensional de liquidación de la asignación de retiro se modificó con ocasión de la inclusión del ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) fijado por el DANE como factor para el reajuste y liquidación de los sueldos básicos y las prestaciones sociales que hacen parte de la asignación salarial mensual de actividad que le fue cancelada desde el año 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional, esas variaciones naturalmente inciden en los pagos futuros que se derivan de aplicar los incrementos contemplados en la Ley para la reliquidación de la asignación de retiro. 7.

CANCELAR con retroactividad al 08 de Mayo de 2007, todos los valores adeudados en forma indexada, dando aplicación a los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 8. CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) al pago de las costas que genere el trámite del presente proceso.” 1.5. Trámite de la acción Con auto de 13 de enero de 2020, el Magistrado Ponente de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, y ordenó: (i) notificar en calidad de demandados a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C;

(ii) vincular como tercero con interés a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Caja de Retiros de las Fuerzas Militares CREMIL; y (iii) requirió al Juzgado 8º Administrativo de Bogotá para que allegara el expediente ordinario en calidad de préstamo. Con auto de 13 de mayo de 2020, el Ponente puso en conocimiento del Juzgado 8º Administrativo de Bogotá la nulidad de carácter saneable en el proceso de la referencia por no haber sido vinculado en primera instancia. Dicha providencia fue notificada por vía electrónica el 19 de mayo de 2020, frente a lo cual, el juzgado guardó silencio. 1.6.

Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”[14] Señaló que esa Sala somete a juicio de valoración del superior la sentencia proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento con radicado No. 11001-33-35-008-2018-00001-01, con el fin de que pueda verificar si al señor Carlos Arturo Sánchez Montealegre, le asiste o no la protección de los derechos fundamentales invocados. 1.6.2.

CREMIL[15] Manifestó que no existe la vulneración alegada de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, pues al demandante a lo largo del proceso contencioso le fue garantizado su derecho de defensa y contradicción, razón suficiente para solicitar la declaratoria de improcedencia del amparo reclamado. 1.6.3.

El Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional y el Juzgado 8º Administrativo de Bogotá, guardaron silencio pese a haber sido notificados en debida forma. 1.7. Fallo impugnado Mediante fallo de 13 de febrero de 2020, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo, al considerar que: “(…) Esta Sala en el asunto sub lite tampoco advierte la configuración del alegado defecto ni la vulneración de los derechos fundamentales deprecados por el accionante porque como se estableció para los años 1997 a 2004 era miembro activo del Ejército Nacional, y por ello, a la institución no le era dable reajustar su sueldo básico de conformidad con el índice de precios al consumidor — ipc, pues esta figura solo era procedente para el personal que en esa época se encontraba retirado.

(…) Conforme con lo expuesto, en el presente caso ésta Subsección no avizora la transgresión de los derechos fundamentales cuya protección reclama el accionante, por cuanto, contrario a lo alegado por este, el Tribunal para resolver el asunto aplicó los parámetros normativos que regulan el incremento de la asignación básica mensual del personal de la Fuerza Pública; así mismo, explicó las razones por las cuales no era procedente acudir a la variación del índice de precios al consumidor, pues aquella opera solo en relación con la asignación de retiro.” (Sic para toda la cita) 1.8.

Impugnación Con escrito radicado el 6 de marzo de 2020, el accionante impugnó la decisión del a quo, por considerar que: (i) En los decretos anuales expedidos por el gobierno, en los que se fijaron los ajustes e incrementos para los miembros de la Fuerza Pública, debió tenerse en cuenta la variación del IPC por cuanto en el Decreto 2724 de 2000 se fijó “…la escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la fuerza pública de conformidad con lo resuelto por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1433 del 23 de Octubre de 2000, motivo por el cual el porcentaje de ajuste e incremento de los sueldos básicos para el año 2000 fue el equivalente al 9,23% en atención a que el índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE para el año 1999… fue de 9.23%, razón por la que se observa que en la sentencia impugnada no se ponderó que sólo para el año 2000 el Gobierno Nacional acató el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional expuesto en las sentencias C-815 de 1999 y C-1433 de 2000…” (Sic para toda la cita) En las sentencias mencionadas, se señaló que era obligación del gobierno incluir en el presupuesto anual de la Nación las partidas correspondientes que permitan mantener el poder adquisitivo constante de los sueldos básicos “…de todos los servidores y empleados o funcionarios públicos sometidos al régimen de la carrera especial mediante ajustes o incrementos anuales que como mínimo deben realizarse de conformidad con el IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior…” A juicio del impugnante, se incurrió en el quebrantamiento del principio de legalidad al haber establecido en los decretos expedidos por el gobierno para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003, y 2004, un porcentaje inferior a la variación del IPC fijado por el DANE en los años anteriores.

En ese orden, adicionó que se desconoció el contenido: (a) del artículo 53 superior que prevé los principios mínimos fundamentales que se deben garantizar al trabajador; (b) del artículo 271[16] de la Ley 1450 de 2011 en el cual se señaló “…que la estrategia que el Estado debía adoptar a través de los Ministerios de Defensa y de Hacienda y Crédito Público para resolver la litigiosidad en torno a los asuntos de la Fuerza Pública relacionados con el ajuste por IPC no solo debía limitarse o circunscribirse a la asignación de retiro y al personal retirado… sino que también debía referirse a la problemática relacionada con los asuntos inherentes a las asignaciones salariales, así como el ajuste por IPC y otras reclamaciones del personal activo…”; y (c) el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 “…el cual permitía analizar el estudio de la excepción de inconstitucionalidad que se estaba configurando en el caso concreto por el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Política y del quebrantamiento de la ratio decidendi expuesta en las sentencias de constitucionalidad C-815 de 1999, C-1433 de 2000 y C-1064 de 2001 que establecen el deber del Gobierno Nacional de decretar reajustes salariales para todos los servidores públicos que en ningún caso pueden ser inferiores al IPC fijado por el DANE para el año inmediatamente anterior…” (ii) Las pruebas documentales allegadas al proceso, concretamente las certificaciones de sueldos básicos e incrementos anuales expedidas por la dependencia de nómina del Ejército Nacional, demostraban que durante el período transcurrido entre el año 1997 y 2004 “…se desconocieron los postulados establecidos en la sentencia C-1433 de 2000 por cuanto se realizaron incrementos anuales de los sueldos básicos en margen inferior al IPC fijado por el DANE para el año inmediatamente anterior; lo que en sana lógica, hacía factible la excepción de inconstitucionalidad frente a los enunciados decretos anuales.” (iii) Se desconoció el precedente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, en el cual se ha establecido que las asignaciones básicas fijadas por el gobierno para los empleados y funcionarios públicos de la Rama Ejecutiva se determinan con sujeción a dos variables económicas: “… (a) La meta de inflación del siguiente año fijada por la Junta del Banco de la República;

(b) el Índice de Precios al Consumidor ”, por lo que, a su juicio, es procedente la reliquidación salarial bajo estos parámetros. Para tal efecto citó las siguientes providencias: (a) C-815 de 1999; (b) C- 1433 de 2000; (c) C-1064 de 2001; (d) C-1017 de 2003; (e) C-931 de 2004; (f) SU-595 de 1999 y; (g) sentencia de 7 de febrero de 2013, expediente No. 05001-23-31-000-2003-01998-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(iv) Frente a los decretos Nros. 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, expedidos por el Gobierno Nacional, el tutelante argumentó que si fue desvirtuada su legalidad por cuanto de las pruebas documentales aportadas al proceso, se acreditó que los mismos no fueron dictados con sujeción a lo establecido en las referidas sentencias de constitucionalidad para efectos de mantener el poder adquisitivo de los ingresos salariales de los trabajadores, razón por la cual debían ser inaplicados en el caso concreto.

(v) La sentencia objeto de impugnación incurrió en violación directa de la Constitución por la vulneración de los artículos 13[17] y 53[18] superior; los artículos 24[19] y 25[20] de la Convención Americana de Derechos y; los Convenios 95 y 99 de la Organización Internacional del Trabajo relacionados con la protección del salario. Lo anterior, por cuanto el tutelante insiste en que en el interregno de los años 1997 a 2004, el reajuste salarial anual en su calidad de suboficial del Ejército Nacional fue realizado en porcentaje inferior al de variación del IPC fijado por el DANE, parámetro que ha sido señalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en relación con los “…servidores públicos sin distinción alguna con el fin de garantizar la prevalencia del derecho esencial e irrenunciable de todos los servidores públicos a contar con una remuneración vital y móvil que mantenga su poder adquisitivo…” (vii) Finalmente el accionante iteró las siguientes peticiones: “2.

(…) REVOCAR el fallo proferido el día 13 de Febrero de 2020 por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado. 3. En su lugar, CONCEDER el amparo y la protección de los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, a la IGUALDAD y al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA que le asisten al señor CARLOS ARTURO SANCHEZ MONTEALEGRE (…)”

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor Carlos Arturo Sánchez Montealegre, contra la sentencia de 13 de febrero de 2020 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el artículo 2° del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, con la expedición de la sentencia de 10 de julio de 2019, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso que se identificó con el radicado No. 11001-33-35-008-2018-00001- 01, al incurrir en los defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, por no reconocer y ordenar el reajuste de su asignación básica conforme a la variación porcentual del IPC, durante los años 1997 a 2004, lo que automáticamente le incidiría en la base de su asignación de retiro.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; (ii) el análisis de los requisitos adjetivos de procedibilidad de la acción y, de encontrarse superados; y (iii) el análisis del caso en concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[21] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[22].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[23]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[24], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, en tanto a su juicio, la autoridad judicial incurrió en los defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, por lo que se evidencia que trasciende un estudio de lo meramente legal. 2.4.2.

La acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que la providencia judicial que censura la parte accionante fue proferida en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 11001- 33-35-008-2018-00001-01, que promovió el actor contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL). 2.4.3.

Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que se evidencia en el expediente que la decisión cuestionada hace referencia a la providencia de 10 de julio de 2019, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue notificada electrónicamente el 18 de julio siguiente, quedando ejecutoriada el 23 del mismo mes y año. Luego, comoquiera que la solicitud de amparo fue radicada el 4 de diciembre de 2019, esto es, antes de transcurridos 6 meses, ello resulta un término que a juicio de la Sala es razonable. 2.4.4.

Respecto de la subsidiariedad, la Sala de decisión advierte que en el caso concreto este requisito no se cumple frente al argumento expuesto por la parte actora en el marco del defecto sustantivo, consistente en que el tribunal censurado no tuvo en cuenta en el análisis del debate el artículo 271 de la Ley 1450 de 2011, según el cual se establece que el reajuste de conformidad con la variación porcentual del IPC incluye no solo la asignación de retiro, sino también la reliquidación de los salarios del personal de la fuerza pública.

El requisito adjetivo en el asunto objeto de análisis no se supera respecto del reparo referenciado, en atención a que, el objeto de la litis en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no giró en torno a la aplicación de la norma que el tutelante trae en el escrito de tutela; para efectos de corroborar esta declaración, es preciso traer a colación el contenido de la sentencia censurada de 10 de julio de 2019 en la cual se señaló: “…El concepto de violación se resume en que al demandado le asiste derecho a solicitar el reajuste del sueldo básico correspondiente a los grados militares de la carrera de suboficial durante los años 1997 a 2004, así como el reajuste de la asignación de retiro, con fundamento en el principio de oscilación, que impone la obligación de reajustar los salarios y prestaciones con fundamento en el IPC certificado por el DANE (…) Con la presente demanda no se solicita la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, ni de la Ley 238 de 1995, sino la prevalencia del derecho de todos los trabajadores a mantener el poder adquisitivo de su salario, contemplado en el artículo 53 de la Carta Política, así como el artículo 4 de la Ley 4 de 1992, que busca garantizar una remuneración justa y proporcionada para todos los trabajadores.” Sumado a lo anterior, en el recurso de apelación interpuesto por el señor Carlos Arturo Sánchez Montealegre, la discusión jurídica continuó concentrada en que el tribunal no atendió el contenido de: (i) el artículo 53 superior;

(ii) el artículo 2º de la Ley 4ª de 1992[25], en el cual se establece que el Gobierno Nacional en ningún caso podrá desmejorar los salarios y prestaciones sociales del trabajador; y (iii) lo dispuesto en el parágrafo 3º, del artículo 1º del Decreto No. 122 de 1997, concerniente a que los aumentos anuales para la Fuerza Pública decretados por el gobierno “…serán iguales a los que se establezcan para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Nivel Nacional, a quienes se les aumentó sus salarios por encima del IPC (…)” De conformidad con el análisis expuesto, queda demostrado que la discusión sustancial planteada y desarrollada tanto por el juez de primera instancia como por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, estuvo sujeta a la supuesta vulneración del artículo 53 de la Constitución Política, el artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, y del parágrafo 3º del artículo 1º del Decreto 122 de 1997, y en ese orden, las autoridades judiciales naturales de la causa no emitieron ningún pronunciamiento relacionado con las normas que el accionante adicionó en la tutela de la referencia. En este punto, es necesario resaltar que el mencionado requisito de procedencia de la tutela contra providencia judicial no se satisface en esta oportunidad, debido a que el señor Sánchez Montealegre contó con la oportunidad de proponer en el debate del proceso ordinario la posible vulneración del artículo 271 de la Ley 1450 de 2011.

Así las cosas, queda acreditado que el presupuesto de subsidiariedad de la acción no se cumple parcialmente en este proceso de tutela, lo cual significa que en relación con los otros dos cargos del defecto sustantivo, el defecto fáctico, el desconocimiento del precedente y la violación directa de la Constitución, se supera el estudio de los requisitos adjetivos, por cuanto es claro que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales.

Lo anterior, con fundamento en que, contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, no procede ningún recurso ordinario, y que los cargos alegados por la parte accionante no encuadran en las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión ni del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Precisado lo anterior, corresponde a la Sección analizar los demás cargos propuestos en la tutela por la parte actora. 2.5.

Caso concreto En el caso objeto de debate, el tutelante indicó que la sentencia de 10 de julio de 2019 incurrió en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente, fáctico, violación directa de la Constitución, y el cargo relativo a la excepción de inconstitucionalidad, los cuales serán analizados en este orden. 2.5.1. Defecto sustantivo 2.5.1.1.

La Corte Constitucional[26], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[27]. Puntualmente, el defecto sustantivo lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundam ento de la decisi ón judici al es una norma que no es aplica ble al caso concre to, por impert inente [28] o porque ha sido deroga da[29], es inexis tente[30], inexeq uible[31] o se le recono cen efecto s distin tos a los otorga dos por el Legisl ador[32]. b) No se hace una interp retaci ón razona ble de la norma[33]. c) La dispos ición aplica da es regres iva[34] o contra ria a la Consti tución [35]. d) El ordena miento otorg a un poder al juez y este lo utiliz a para fines no previs tos en la dispos ición[36]. e) La decisi ón se funda en una interp retaci ón no sistem ática de la norma[37]. f) Se afecta n derech os fundam entale s, debido a que el operad or judici al susten tó o justif icó de manera insuf icient e su actuac ión. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente. 2.5.1.2.

La parte actora hizo consistir el defecto sustantivo en que el tribunal accionado aplicó al caso concreto, de manera indebida, los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 1° de la Ley 238 de 1995, y señaló que desde la presentación de la demanda precisó que las normas referidas no regían el objeto de la litis; en su lugar, debía atenderse a lo dispuesto en el artículo 53 Constitucional, ya que se trata de un miembro retirado de la Fuerza Pública que causó su derecho a la asignación de retiro en el año 2005, fecha para la cual se había restablecido el principio de oscilación como mecanismo de ajuste anual para las asignaciones de retiro.

Advirtió la falta de aplicación del parágrafo 3° del artículo 1° contenido en los decretos identificados con los números 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, toda vez que en dicha norma se determinó que los aumentos de la Fuerza Pública decretados por el gobierno para vigencias futuras debían ser iguales a los que se establecieran para los empleados de la Rama Ejecutiva, es decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC.

Adujo que es obligación del gobierno incluir en el presupuesto anual de la Nación las partidas correspondientes que permitan mantener el poder adquisitivo constante de los sueldos básicos “…de todos los servidores y empleados o funcionarios públicos sometidos al régimen de la carrera especial mediante ajustes o incrementos anuales que como mínimo deben realizarse de conformidad con el IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior…” 2.5.1.3.

Al respecto, se considera necesario traer a colación el análisis jurídico realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C en la sentencia de 10 de julio de 2019, el cual fue expuesto en los siguientes términos: • Competencia para fijar el régimen salarial (i) Como primera medida, estableció que de conformidad con el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política le corresponde al Congreso de la República de Colombia dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios que debe respetar el gobierno al fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del mismo congreso y de la Fuerza Pública.

Igualmente señaló que la regulación del régimen de prestaciones sociales mínimas le corresponde al congreso. (ii) En ejercicio de dicha facultad, el Congreso de la República de Colombia expidió la Ley 4ª de 1992, ley marco que regula de manera general la materia relacionada con “…el régimen de las remuneraciones oficiales, y el de prestaciones de trabajadores oficiales y empleados públicos y, la Fuerza Pública…” (iii) En el marco de dicha ley, el Gobierno Nacional puede establecer una escala gradual porcentual para efectos de nivelar la remuneración del personal activo de la Fuerza Pública; propósito por el cual fue expedido el Decreto No. 335 de 1992, mediante el cual se creó la “…la prima de actualización de manera temporal hasta llegar a la escala salarial única…” (iv) El Decreto No. 107 de 1996 se encargó de fijar la escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública a partir del 1º de enero del mismo año, de forma que “…estableció que los sueldos básicos mensuales para ese personal, corresponderían al porcentaje allí indicado para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General… ” (v) A partir de la escala gradual porcentual, el gobierno ha expedido anualmente los decretos en los que se determina el reajuste salarial, de conformidad con las normas, los criterios y los objetivos consignados en la Ley 4ª de 1992.

(vi) Lo pretendido por el demandante consistió en el incremento de su asignación de retiro conforme a la variación del IPC, la cual fue reconocida a partir del 8 de mayo de 2007. Lo anterior equivale o implicaría la aplicación de un incremento de los salarios mensuales devengados mientras estuvo en servicio activo entre los años 1997 a 2004, con la variación del IPC, “…situación que es diferente a la del personal retirado antes de 2004, a quienes por vía judicial se les concedió el reajuste de su asignación de retiro…” (vii) Mediante Resolución No. 2321 de 22 de agosto de 2007 la CREMIL le reconoció al actor la asignación de retiro, “…sin que haya cuestionado en manera alguna los decretos anuales del Gobierno sobre incrementos salariales que reajustaron su sueldo en actividad, mismos que están asistidos de la presunción de legalidad, no desvirtuada en escenario judicial frente a los jueces competentes, y que sirvieron de base para liquidar su asignación de retiro en el 20007 (sic), en los términos que ordena la ley vigente a la fecha del retiro (decreto 4433 de 2004)” (viii) No pueden prosperar las pretensiones consistentes en el incremento pedido,”…porque pesan contra el demandante los decretos anuales del Gobierno, que alcanzaron firmeza en los periodos de vigencia anual, se ejecutaron y surtieron plenos efectos y cuya validez no ha sido controvertida.

Por lo tanto, bajo el principio del control de legalidad de los actos, los incrementos anuales, se presumen conforme a la ley y a través de ellos se ha cumplido la obligación de mantener el poder adquisitivo de la remuneración del actor… y se ha garantizado su mínimo vital y móvil, conforme a las normas que regulan el régimen especial aplicable… ” (ix) El régimen señalado, en razón a su especialidad y reglamentación propia, establece los requisitos para el reconocimiento y reajuste de la asignación básica mensual, “…mediante los decretos proferidos por el Gobierno Nacional año a año…” • Movilidad del salario (x) En cuanto a la movilidad del salario dijo que es un principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 superior.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que el salario debe mantener su poder adquisitivo, para lo cual, debe ser reajustado anualmente, porque de no hacerlo, “…se estaría enriqueciendo injustamente al empleador en detrimento del asalariado a recibir lo justo, lo que no sería constitucional dentro de un Estado cuya Finalidad es la de garantizar la vigencia de un orden justo…” (xi) En sentencia C-1433 de 2000, se expuso que la remuneración debe asegurar un mínimo vital y debe ser móvil, ello, para asegurar que siempre guarde equivalencia con el precio del trabajo.

Lo anterior se logra mediante el ajuste periódico del salario en consonancia con el comportamiento de la inflación a fin de contrarrestar la pérdida del poder adquisitivo, en ese sentido “…estableció un método específico y una fórmula precisa de indexación salarial con base en el índice de precios al Consumidor…” (xii) Posteriormente, con sentencia C-1064 de 2001 la Corte confirmó la postura en el sentido de que debe mantenerse el poder adquisitivo del salario, no obstante, estimó que la orden de aplicar una fórmula única y específica de indexación para cualquier nivel salarial “…no es compatible con la ratio decidendi de las sentencias que constituyen precedente inmediato y directo de la sentencia C-1433 de 2000.

Esta fue una de las razones por las cuales en la sentencia C-1064 de 2001 modificó la línea de interpretación en ese sentido, de modo que no reiteró dicha orden y tampoco fijó una fórmula específica y única de indexación de todos los salarios de los servidores públicos ” (xiii) A partir del anterior pronunciamiento, la Corte ha iterado que el derecho a mantener el poder adquisitivo del salario no puede interpretarse como un derecho a fijar un porcentaje de incremento igual para todos los salarios, sin excepción alguna.

“La correcta interpretación… implica que la remuneración de los trabajadores debe ser justamente “móvil”, virtualmente variable, mas (sic) no se traduce en que el porcentaje de ajuste que refleje dicha movilidad, deba aplicarse por igual…”, razón por la cual es jurídicamente válido optar por otras variables que aseguren este derecho, sin que por ello se contraríe el ordenamiento jurídico o se transgredan los principios mínimos fundamentales de carácter laboral. • Conclusiones (xiv) En el caso concreto no puede hablarse de la vulneración del artículo 13 constitucional, debido a que, la Corte ha manifestado que el derecho a la igualdad no impide el trato diferenciado necesario cuando las circunstancias lo permiten; agregó que dicha Corporación también señaló que un régimen especial debe aplicarse íntegramente, y que no es posible tomar lo más favorable del especial y del ordinario simultáneamente.

(xv) En el artículo 53 superior, si bien se garantiza el derecho a mantener la capacidad adquisitiva del salario, ello no implica que exista una fórmula única para el reajuste salarial de los servidores públicos, “ de manera que es viable acudir a otras variables diferentes al IPC para estos efectos…” (xvi) Para la liquidación de la asignación de retiro del demandante, “…se debió computar la asignación básica que él devengaba al momento del retiro, conforme lo ordena el decreto 4433 de 2004, sobre la cual se efectuaron los correspondientes aportes, tal como lo hizo la Caja.” (xvii) Observó, además, que no tiene derecho al reajuste de su asignación de retiro con base en la variación porcentual del IPC, “…teniendo en cuenta que esa prestación le fue reconocida a partir del 8 de mayo de 2007, es decir, para cuando ya no era aplicable ese tipo de reajuste, cuyos efectos jurídicos se extendieron hasta el 31 de diciembre de 2004…” (xviii) No es procedente aplicar al personal que se encontraba en servicio activo en los años 1997 a 2004, como ocurre con el demandante, “…la base de liquidación de las asignaciones de retiro reajustadas por orden judicial con efectos interpartes, conforme a la variación del IPC para los años 1997 a 2004, toda vez que es el resultado de lo ordenado en la ley 238 de 1995, norma que estableció un reajuste pensional y no salarial, solo para el periodo comprendido entre 1997 a 2004…” (xix) La Ley 238 de 1995 en concordancia con los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, que son la fuente normativa de las sentencias mediante las cuales se ordenó aplicar la variación del ingreso base de liquidación de algunas asignaciones de retiro del personal que había cesado antes de 1997, con fundamento en el IPC, por ser éste más favorable en la época transcurrida entre 1997 y 2004, “…no son aplicables a este caso concreto, toda vez que para los años 1997 a 2004, el demandante estaba en servicio activo devengando asignación básica y no asignación de retiro, toda vez que su retiro del servicio ocurrió a partir del 2007…” 2.5.1.4.

De conformidad con lo expuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, la Sala advierte que al actor no le asiste la razón al señalar que la providencia de 10 de julio de 2019 incurrió en un defecto sustantivo, por las siguientes razones: (i) Como bien se expuso en la sentencia demandada, la facultad para fijar la escala salarial de los miembros de la Fuerza Pública es del Gobierno Nacional, que en virtud de los parámetros fijados en la Ley 4ª de 1992, profirió el Decreto 107 de 1996 mediante el cual determinó la escala gradual porcentual para oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública a partir del 1º de enero del mismo año, y en esa medida dispuso que los sueldos básicos mensuales para dicho personal corresponderían al porcentaje indicado para cada grado en este decreto, “…con respecto a la asignación básica del grado de General… ” (ii) A partir de este momento, el gobierno se encargó de expedir anualmente los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, a través de los cuales estableció el reajuste salarial de la Fuerza Pública; cumplió con la obligación de mantener el poder adquisitivo de la remuneración del actor; y de esta forma garantizó su mínimo vital y móvil conforme con las normas que regulan el régimen especial, en el que se establecen los requisitos para el reconocimiento y reajuste de la asignación básica mensual, justamente, mediante los decretos que profiere el gobierno. (iii) Ahora, si bien el artículo 53 de la Constitución Política establece la movilidad del salario como principio mínimo fundamental, con el fin de conservar el poder adquisitivo del mismo y garantizar que guarde equivalencia con el “precio del trabajo”, tal y como lo señaló el tribunal, el contenido de este postulado no implica per se, que exista un único factor a tener en cuenta para efectos de realizar el ajuste salarial.

Lo anterior cobra sentido al retomar el análisis que realizó el tribunal respecto de la sentencia C-1433 de 2000, en la cual se fijó un método específico y una fórmula de indexación salarial con base en el índice de precios al consumidor, desconociendo la ratio decidendi de las providencias que constituyen su precedente inmediato, razón por la que en la sentencia C- 1064 de 2001, a manera de rectificación, confirmó su postura consistente en que debe mantenerse el poder adquisitivo del salario, empero, estimó que la orden de aplicar una fórmula única y específica de indexación para cualquier nivel salarial no es compatible con el precedente de la misma Corporación. En ese sentido, es claro que, garantizar el mínimo vital móvil del salario no puede interpretarse como un derecho a fijar un porcentaje de incremento igual para todos los salarios, sin excepción alguna, razón por la que se encuentra jurídicamente válido optar por otras variables que aseguren este derecho, sin que por ello se contraríe el ordenamiento jurídico o se transgredan los principios mínimos fundamentales de carácter laboral.

Por los motivos expuestos, es que la Sala se encuentra de acuerdo con lo manifestado por la judicatura cuestionada, al concluir que, no le asiste razón al demandante al pretender que se le reconozca el incremento de su asignación básica percibida durante el transcurso de los años 1997 a 2004, con base en la variación porcentual del IPC de la vigencia fiscal anterior, debido a que, en virtud de la ley, la escala salarial para los miembros de la Fuerza Pública se materializa con los decretos que expide el Gobierno Nacional para el efecto.

Igualmente, y como consecuencia de ello, se debe establecer si tiene o no derecho a la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro…” (Énfasis propio) Con la cita del aparte del problema jurídico, pretende la Sala demostrar que si bien el accionante demandó el ajuste de su asignación básica de conformidad con la variación porcentual del IPC, lo cierto es que: (1) ello implica automáticamente la variación y consecuente reajuste en la base de la asignación de retiro; y (2) la variable para el ajuste salarial correspondiente al IPC fue prevista en el régimen general pensional, no obstante, con la adición realizada al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se estableció que “…las excepciones consagradas en el presente artículo no implican la negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”, lo cual quiere decir que, dicho factor fue extendido a los regímenes exceptuados dentro de los cuales está la Fuerza Pública.

Así, es claro que la pretensión del actor está íntimamente relacionada con el ajuste de la asignación de retiro, y que ésta, a su vez, está regulada en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, norma que en el interregno de 1997 a 2004 fue extendida a los miembros de la Fuerza Pública. (vii) Ahora, atendiendo al señalamiento del actor, consistente en que la norma que se ajustaba al caso concreto es el artículo 53 constitucional, manifiesta la Sala que el tribunal analizó la posible el contenido de dicho postulado junto con los pronunciamientos que al respecto ha proferido la Corte Constitucional.

Tal y como consta en el numeral 2.5.1.3. de este proveído, la autoridad judicial demandada, lejos de desconocer la referida norma, realizó una interpretación integral de la misma junto con los pronunciamientos de la Corte Constitucional que es el órgano de cierre en la materia, concernientes a que el ajuste del salario debe corresponder al fenómeno inflacionario con el objeto de mantener el poder adquisitivo del mismo, y que ello debe corresponder con el “…precio del trabajo…”.

En el marco de dicho análisis, concluyó que la sentencia C-1064 de 2001, rectificó la postura señalada en la sentencia C-1433 de 2000, al iterar que el ajuste del salario debe corresponder al índice inflacionario para efectos de mantener el poder adquisitivo del mismo, e hizo énfasis en que, para tal efecto, y en virtud del principio de la movilidad del salario, aplicar una única fórmula a todos los empleados públicos es ir en contravía del precedente de la misma Corte, habida cuenta que existen otras variables con las cuales se puede lograr el mismo fin.

En síntesis, el tribunal no desconoció que el artículo 53 constitucional protege el derecho de carácter laboral de los trabajadores, empero, aclara que éste no es sinónimo de que el factor de reajuste conforme al IPC sea absoluto; existen otras variables y con ellas la posibilidad respetar el núcleo fundamental del derecho. (viii) De conformidad con las razones expuestas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, es que en sede de tutela se advierte que el contenido del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 no fue desconocido, por el contrario, en este acápite queda demostrado que la judicatura reprochada cumplió con su deber de motivación, al señalar en el proveído de 10 de julio de 2019 las razones jurídicas por las cuales adoptó la decisión, lo cual, a su vez, tuvo como fundamento el criterio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

Razón por la cual, los argumentos expuestos en el marco del defecto sustantivo no tiene vocación de prosperidad, por tanto, será denegado. 2.5.2. Desconocimiento del precedente 2.5.2.1. La parte actora adujo que la providencia demandada desconoció el precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en el cual se ha establecido que las asignaciones básicas fijadas por el gobierno para los empleados y funcionarios públicos de la Rama Ejecutiva se determinan con sujeción a dos variables económicas: “… (a) La meta de inflación del siguiente año fijada por la Junta del Banco de la República;

En este punto del análisis del defecto planteado, se considera necesario revisar cada una de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, para efectos de determinar si en el caso concreto el tribunal censurado desconoció dichos pronunciamientos, en ese sentido, la Sala señala que realizará el estudio respecto a las sentencias referenciadas en el escrito inicial, iteradas en la impugnación. (i) En la Sentencia C-815 de 1999, el eje fundamental del debate consistió en determinar la constitucionalidad del artículo 8º de la Ley 278 de 1996, el cual establece la forma en que deben adoptarse las decisiones concernientes a la fijación del salario mínimo.

En esta oportunidad la Corte resaltó que el gobierno, en virtud de la referida norma, debe ponderar los factores contenido en ella, “…pero que, en todo caso el reajuste salarial que decrete nunca podrá ser inferior al porcentaje del ICP del año que expira. Y ello por cuanto, como el Ministerio Público lo dice, el Gobierno está obligado a velar porque el salario mantenga su poder adquisitivo, de tal forma que garantice el mínimo vital y móvil a los trabajadores y a quienes de ellos dependen.

De lo contrario, vulnera el artículo 53 de la Constitución ” (Énfasis propio) (ii) En la sentencia C-1433 de 2000, se analizó la constitucionalidad del artículo 2º de la Ley 547 de 23 de diciembre de 1999, por medio de la cual se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2000, por cuanto no se contemplaron las apropiaciones para satisfacer, durante el año 2000, el aumento de los salarios de todos los servidores públicos.

Lo anterior se dio con fundamento en que, para la vigencia del año 2000, únicamente se decretó el aumento del salario de los funcionarios públicos que devengaran menos de 2 salarios mínimos, debido en la difícil situación fiscal que atravesaba el país. En la sentencia mencionada, se iteró lo expuesto en la sentencia C-815 de 1999, y se concluyó que “…el ajuste del salario no corresponde propiamente a su incremento, pues, para que exista un incremento en la remuneración, verdadero y efectivo, se requiere que ésta se revise y modifique, aumentándola, luego del ajuste por inflación, teniendo en cuenta los factores reales de carácter socioeconómico que inciden en su determinación y, especialmente, la necesidad de asegurar el mínimo vital y la equivalencia con lo que corresponde al valor del trabajo… ” (iii) En la sentencia C-1064 de 2001 se refirió: “En conclusión, si bien de una interpretación literal e histórica del artículo 53 de la Constitución no se deduce un derecho a conservar el poder adquisitivo real de los salarios, a la luz de una interpretación sistemática, reforzada por los convenios internacionales sobre la materia y por el respeto a los precedentes jurisprudenciales, la Corte considera que la Constitución protege dicho derecho dentro de unos lineamientos muy precisos que ahora conviene señalar. 4.2.2.1.

La movilidad del salario no es formal sino real; la importancia del mínimo vital y el carácter anual de la movilidad. La Corte estima que el postulado de la “remuneración mínima vital y móvil” no conduce a un concepto formal de la movilidad del salario, precisamente por el hecho de que el aumento del salario depende de factores variables y múltiples que hablan en contra de un criterio tan sólo nominal para su determinación. Por el contrario, la movilidad del salario no puede ser entendida, para que sea efectiva (art. 2 CP), sino en un sentido real para responder a las variaciones de los factores de los cuales depende su capacidad adquisitiva.” (Énfasis propio) En consonancia con el estudio que realizó el tribunal demandado, el cual fue expuesto en el desarrollo del análisis de defecto sustantivo, no queda duda que el artículo 53 superior no contiene un derecho absoluto a que a los funcionarios públicos se les realicen los ajustes salariales con base en una única fórmula, como lo pretende en el caso concreto el accionante.

La Corte en este pronunciamiento señaló que el principio al mínimo vital y móvil no conduce de plano a un concepto formal de la movilidad del salario, interpretación en la que se espera que la modificación se haga efectiva, por cuanto en la realidad, la modificación salarial debe obedecer al fenómeno de las variables económicas sin desconocer las condiciones sociales, de las cuales depende su capacidad adquisitiva.

(iv) Sentencia C-1017 de 2003 “De lo anterior se concluye que las condiciones de la limitación del derecho a mantener el poder adquisitivo del salario de los servidores públicos deben respetar el principio de proporcionalidad de tal forma que no se desconozca el núcleo esencial del derecho. Sería desproporcionada una limitación que manifiestamente comprometiera el mínimo vital de los asalariados públicos y de sus familias puesto que la función social del salario se vería completamente recortada.

Semejante limitación sería desproporcionada por excesiva. Ahora bien, entre menor sea el salario, prima facie, menor es la capacidad para soportar una limitación de dicho derecho. De ahí que la Corte haya señalado que respecto de los salarios bajos el ajuste debe mantener el poder adquisitivo y que respecto de los salarios medios y altos la limitación admisible debe respetar el principio de progresividad de tal forma que a menor capacidad económica, menor sea el grado de la limitación. Esto es especialmente relevante para respetar el núcleo esencial del derecho de quienes devengan salarios medios.

Advierte la Corte que el principio de progresividad no tiene un alcance circunscrito al ámbito tributario. En efecto, la progresividad de las cargas que se imponen en relación a la limitación del derecho a mantener el poder adquisitivo del salario se justifica en los principios de solidaridad, (artículo 1 de la C.P.) y de igualdad sustancial, (artículo 13 de la C.P.).

Según tales principios, quienes más tienen o reciben, tienen mayor capacidad de contribuir, no solo a financiar los gastos del Estado (artículos 95 y 363 C.P.), sino también a soportar en mayor medida limitaciones a sus derechos de contenido socio-económico si ello fuere necesario para mantener o crear las condiciones que permitan que el Estado cumpla sus fines sociales, en especial respecto de los menos favorecidos.

Respecto de los salarios altos la prohibición de limitaciones excesivas a los derechos también hace pertinente la aplicación del principio de progresividad. Sin embargo, no es claro si el aumento en las últimas escalas salariales superiores, puede ser ínfimo o si ello desconocería el núcleo esencial del derecho. A primera vista esto depende de múltiples variables.

Por ejemplo, si a los salarios más altos se les aumenta cinco puntos por encima de la inflación causada un año determinado y el año siguiente estos son ajustados cinco puntos por debajo de la inflación causada, siendo ésta del 6%, en dicho año el ajuste habrá sido mínimo – del 1% respecto de la inflación causada en ese año – pero en el lapso de los dos años, por el contrario, el ajuste probablemente habría correspondido a una proporción que mantiene el poder adquisitivo del salario en relación con la evolución de la inflación. En esas condiciones y en ese marco temporal, no se podría concluir que un ajuste bajo desconoció el núcleo esencial del derecho.

Por el contrario, en un ejemplo diverso en el cual los ajustes anuales en las escalas salariales superiores sea cercano a cero en un contexto de inflación elevada, en pocos años el salario real probablemente sufriría un deterioro tan grande, que se afectaría el derecho al mínimo vital aún de servidores públicos, situados en las escalas salariales superiores.

No le corresponde a la Corte señalar un piso fijo e inamovible que, independientemente del contexto económico y de la evolución de la política salarial, impida que se afecte el núcleo esencial del derecho para tales servidores públicos. Sin embargo, sí compete a la Corte precisar que aún la limitación del derecho en las escalas salariales superiores ha de respetar el principio de proporcionalidad que prohíbe los excesos.” En consonancia con los argumentos expuestos en la sentencia C-1064 de 2001 previamente analizada, este nuevo pronunciamiento de 2003 otorga sustento a la tesis concerniente en que los ajustes periódicos de la remuneración de los empleados públicos corresponden, obligatoriamente, a las variables de orden económico y social del país, entre las cuales se encuentra el déficit fiscal que afecta directamente el porcentaje de actualización salarial.

No obstante lo anterior, la Corte bien lo señaló en esta oportunidad, no toda actualización baja lleva implícita la vulneración del núcleo esencial del derecho, habida cuenta que, de conformidad con el principio de progresividad de las cargas, solidaridad e igualdad sustancial, es constitucionalmente válido imponer la limitación del derecho a mantener el poder adquisitivo del salario, respecto a las escalas salariales superiores, por cuanto “quienes más tienen o reciben, tienen mayor capacidad de contribuir”, lo que se traduce en la capacidad de soportar ajustes bajos que en todo caso corresponden a una proporción que mantiene el poder adquisitivo del salario en relación con el fenómeno de la inflación. (v) En la misma línea, en la sentencia C-931 de 2004 la Corte sostuvo que, “a la hora de examinar la constitucionalidad de la disposiciones que restringen el derecho de los trabajadores a mantener el poder adquisitivo real del salario, es necesario tener en cuenta la situación real del país y la mayor o menor importancia de las finalidades de la política macroeconómica, pues una línea jurisprudencial consolidada, recogida en un grupo de sentencias de esta Corporación sobre las instituciones rectoras de tal política, le ha reconocido valor constitucional a estos factores.

Concretamente, en los fallos precedentes que recayeron sobre leyes anuales de presupuesto demandadas por las mismas razones expuestas en esta demanda, la Corte le concedió importancia constitucional a la racionalización del gasto público, y estimó que esta finalidad y el contexto real de la economía debían ser ponderados a la hora de estudiar las restricciones impuestas al derecho de los servidores públicos a mantener el poder adquisitivo de su salario.

Por ello, sin que competa a la Corte hacer una valoración de la situación de las variables macro económicas presentes en el momento en que se expidió la ley que examina, ni emitir un juicio sobre la política fiscal que implementan el Gobierno y el Congreso, sí debe verificar que la limitación del mencionado derecho de los trabajadores públicos sea razonable en el contexto fáctico y temporal analizado.” En esta oportunidad la Corte iteró que la restricción al derecho de los trabajadores a mantener el poder adquisitivo real del salario, está indefectiblemente sujeto a las condiciones del país y a la mayor o menor importancia de las finalidades de la política macroeconómica; factores que han sido reconocidos por la Corporación en línea jurisprudencial consolidada.

Asimismo, señaló que si bien no le compete realizar pronunciamiento alguno respecto a las variables mencionadas, lo cierto es que, debe verificarse en cada caso si la limitación es razonable dentro del contexto en que se efectuó, con el fin de que no se vulnere el núcleo esencial de los derechos de los trabajadores. (vi) De manera curiosa, se observa que la norma demandada en la Sentencia SU-595 de 1999 es el artículo 699 del Código Civil, el cual regula lo concerniente al derecho de dominio o propiedad; razón suficiente para resaltar que dicho proveído no constituye precedente aplicable en el asunto objeto de atención. (vii) En la sentencia de 7 de febrero de 2003 proferida dentro del expediente No. 05001233100020030199801 con ponencia del Magistrado Gerardo Arenas Monsalve, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda, y en consecuencia ordenó a la Policía Nacional a reajustar la asignación básica del demandante del año 2000, al encontrar acreditado que su actualización estuvo por debajo del porcentaje del IPC certificado por el DANE.

En dicha oportunidad la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, arribó a la siguiente conclusión: “En este orden de ideas, tanto en la Corte Constitucional como en esta Corporación, se ha impuesto una línea jurisprudencial en materia de reajuste salarial, según la cual, el incremento de los salarios nunca podrá ser inferior al porcentaje del IPC del año que expira, en tal sentido, el Gobierno está obligado a velar porque el salario mantenga su poder adquisitivo, de tal forma que garantice el mínimo vital y móvil a los trabajadores, so pena de vulnerar el artículo 53 de la Constitución.” 2.5.2.3.

Una vez identificados los asuntos que fueron abordados en las sentencias que el señor Sánchez Montealegre citó como desconocidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, esta Sala de decisión extrae que, la jurisprudencia de la Corte ha evolucionado con el correr de los años en la misma vía en que las condiciones generales del país lo ha requerido.

En ese sentido, del referido acápite se extraen las siguientes conclusiones: (i) La postura consolidada de la Corte Constitucional, respecto del derecho que le asiste al trabajador a que se le garantice la remuneración mínima, vital y móvil, no conduce a un concepto formal de la movilidad del salario, puesto que, por el contrario, está sujeta a la situación real del país en la que confluyen múltiples factores y variables de naturaleza social, económica, fiscal, etc.

(ii) La Corte le otorgó constitucionalidad a la racionalización del gasto público, al considerar que la situación real del país y la política macroeconómica implementada deben ser ponderadas a la hora de analizar las restricciones a imponer al derecho de mantener el poder adquisitivo del salario. (iii) La limitación al derecho de mantener el poder adquisitivo del salario debe respetar el principio de proporcionalidad para que no se llegue al desconocimiento del núcleo esencial del derecho.

(iv) El principio de progresividad de las cargas impuestas a quienes tienen más capacidad para soportarlas, se fundamenta en los principios de solidaridad e igualdad procesal, y está directamente relacionado con la limitación del derecho de carácter laboral. (v) En ese orden de ideas, obtenidas de las sentencias que el actor indicó desconocidas por el tribunal reprochado, es claro para la Sala de Decisión que, si bien la Corte ha sido consistente en señalar que la omisión del ajuste salarial desconoce los postulados constitucionales y vulnera el núcleo esencial del derecho que tienen los trabajadores a que se les garantice la capacidad adquisitiva del sueldo, generando un enriquecimiento injustificado al empleador, en detrimento del empleado, lo cierto es que también ha insistido en manifestar que el principio mínimo a la movilidad del salario no es absoluto.

Justamente, la Corte en las sentencias analizadas es consecuente al indicar que el derecho al ajuste salarial puede llegar a verse limitado, debido a múltiples variables de índole económica y social, sin que ello implique per se una vulneración al núcleo esencial del derecho del trabajador, puesto que en virtud del principio de progresividad, y atendiendo a los referidos factores, pueden imponerse cargas a aquellos que se encuentran dentro de la escala salarial superior, lo cual quiere decir que, quienes devengan sueldos por cuantía superior al salario mínimo legal, pueden soportar que su ajuste sea inferior al del porcentaje en que se calculó el fenómeno inflacionario.

En la misma línea, la Corte hace hincapié en que la limitación al derecho laboral no puede desbordar los límites que rayan con esa necesidad básica, consistente en que el salario sea ajustado en la medida en que el dinero pierde valor por el fenómeno de la inflación y encarecimiento del costo de la vida misma, no obstante, en las escalas salariales superiores puede soportarse la carga de una actualización inferior para una vigencia fiscal determinada, cuando en las siguientes, las variaciones a aplicar correspondan a valores equivalentes o superiores al fenómeno inflacionario, con el objeto de promediar la actualización y mantener el poder adquisitivo del sueldo.

Lo anterior es válido para la Corte, siempre que se respete el plurimencionado núcleo esencial del derecho, es decir, que esa variación porcentual sobre el salario a manera de ejemplo, podría estar 6 puntos por encima de la inflación en determinada vigencia, y en la siguiente son ajustados 4 puntos por debajo de la inflación causada en ese año, siendo esta del 6%, lo cual indica que la actualización habrá sido del 2%, pero en el lapso de esos 2 años el ajuste habría correspondido a una proporción que mantiene el poder adquisitivo del salario en relación con este fenómeno de pérdida del valor del dinero.

(vi) Finalmente, en cuanto a la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 7 de febrero de 2003, es preciso resaltar que si bien el caso presenta similitud fáctica con el asunto sub examine, no puede tenerse como precedente obligatorio por cuanto no existe una postura unificada por el órgano de cierre en la materia, en consecuencia, se resalta que la decisión reprochada fue dictada en virtud del principio de autonomía judicial.

En ese sentido lo explicó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al poner de presente en la providencia objeto de esta tutela que, en sentencia de 26 de noviembre de 2018, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del expediente No. 25000-23- 42-000-2015-06050-01, expuso lo que a continuación se transcribe: “…62.

Como se puede observar de todo lo expuesto, se tiene en primer orden que, para las anualidades en que reclama el actor le fue reconocido un reajuste por debajo del IPC, ello per se no desconoce el ordenamiento constitucional y legal, puesto que, la Carta Superior protege el derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo del salario y que ello comprende que cada año éste sea reajustado para todos los servidores cobijados por la ley anual de presupuesto, pero no necesariamente, que dicho incremento deba hacerse con aplicación únicamente de la variación porcentual del IPC del año inmediatamente anterior (…) 70.

En ese orden de ideas, para la Sala resulta improcedente acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que los incrementos efectuados a la asignación básica del actor en las anualidades referidas fueron realizadas conforme a los lineamientos contenidos en los decretos que para el efecto expidió el Gobierno Nacional, por lo que la inaplicación de sus efectos no es viable en los términos planteados por el demandantes. ” Ahora bien, en cuanto se refiere al principio a la igualdad, esta Sala considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, no incurrió en alguna vulneración de la referida garantía, habida cuenta que, al no existir una postura unificada por parte del Consejo de Estado, como ya se mencionó, el juez de instancia ejerce su función de administrador de justicia en el marco de los principios de la autonomía judicial, la sana crítica y el debido proceso.

Además, la Corte Constitucional ha señalado que esta garantía de orden superior no impide el trato diferenciado necesario cuando las circunstancias lo permitan, siempre que corresponda a los cánones constitucionales[38]. Por las razones expuestas, esta Sala de Decisión no encuentra acreditada la existencia de un defecto en la sentencia censurada, por desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, razón por la cual este reparo será denegado. 2.5.3.

Defecto fáctico 2.5.3.1. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 201511 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

Así | |violación del |las cosas, el juez no ignora la prueba ni se | |debido proceso |equivoca en su apreciación, pero yerra al | | |haberla tenido en cuenta para decidir el | | |problema jurídico que le fue planteado, al ser| | |ésta una prueba que desconoce el debido | | |proceso de las partes. | | | | | |Para su configuración corresponde señalar: | | | | | |Señalar con claridad los elementos probatorios| | |aportados con violación al artículo 29 | | |constitucional. | | |Exponer las razones que sustentan dicha | | |vulneración. | | |Demostrar que estos elementos de convicción | | |fueron el sustento de la decisión. | Conforme el anterior cuadro, la Sección señaló: “Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador”. 2.5.3.2.

De conformidad con los parámetros señalados en el anterior cuadro, encuentra la Sala que el tutelante cumplió con la carga argumentativa mínima requerida para que proceda el estudio del defecto fáctico en el asunto de la referencia. Lo anterior se debe a que, a juicio del demandante, el tribunal realizó una indebida valoración de: (i) la certificación en la que constan los sueldos básicos devengados en servicio activo;

(ii) la hoja de servicios; y (iii) la certificación de partidas computables de la asignación de retiro pagadas a su favor; documentos con los cuales pretendía acreditar que la asignación básica percibida en servicio durante los años 1997 a 2004 fue ajustada en un porcentaje inferior en relación con la variación anual del IPC fijado por el DANE. 2.5.3.3.

Al analizar la sentencia de 10 de julio de 2019 proferida por el tribunal cuestionado, se observa que en efecto, como lo manifiesta el accionante, el tribunal no descendió al análisis del acervo probatorio a fin de determinar si en el período laboral que el señor Sánchez Montealegre refiere, los ajustes a la asignación básica fueron inferiores a la variación porcentual del IPC.

Excepción de inconstitucionalidad y violación directa de la Constitución 2.5.4.1. A juicio del impugnante, se incurrió en el quebrantamiento del principio de legalidad al haber establecido en los decretos expedidos por el gobierno para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003, y 2004, un porcentaje inferior a la variación del IPC fijado por el DANE en los años anteriores.

En ese orden, el actor estimó que se vulneraron los principios de favorabilidad y de primacía de la realidad sobre las formalidades, el derecho al reajuste periódico de los ingresos laborales, y se omitió aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de la Constitución Política. 2.5.4.2. Respecto a la mencionada solicitud, el tribunal resaltó la legalidad de dichos decretos, ello en la medida en que los mismos no han sido cuestionados a través de la vía judicial, ni se ha expedido pronunciamiento alguno que invalide su legitimidad.

Al respecto la judicatura cuestionada señaló: “…pesan contra el demandante los decretos anuales del Gobierno, que alcanzaron firmeza en los periodos de vigencia anual, se ejecutaron y surtieron plenos efectos y cuya validez no ha sido controvertida. Por lo tanto, bajo el principio del control de legalidad de los actos, los incrementos anuales, se presumen conforme a la ley y a través de ellos se ha cumplido la obligación de mantener el poder adquisitivo de la remuneración del actor… y se ha garantizado su mínimo vital y móvil, conforme a las normas que regulan el régimen…” En este punto, es evidente que el tribunal luego de resolver cada uno de los argumentos planteados por el demandante con argumentos sólidos y suficientes, a través de los cuales cumplió con su deber de motivación al momento de impartir justicia, concluyó que no hay lugar a aplicar la excepción de constitucionalidad al no encontrarse contradicción alguna con las normas superiores.

Contrario es, que la decisión adoptada por el juez de segunda instancia no sea favorable a las pretensiones del señor Sánchez Montealegre, lo cual no lleva implícita la vulneración de los derechos fundamentales alegados por el actor. 2.5.4.3 Respecto al cargo por violación directa a la Constitución endilgado a la sentencia objeto de impugnación, por la supuesta transgresión a los artículos 13[39] y 53[40] superiores; los artículos 24[41] y 25[42] de la Convención Americana de Derechos y; los Convenios 95 y 99 de la Organización Internacional del Trabajo relacionados con la protección del salario, la Sala pone de presente que, concuerda con la decisión adoptada por el juez a quo de tutela en el sentido de negar las pretensiones de la demanda de tutela, por cuanto luego del análisis del caso concreto ha quedado acreditado que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, profirió un fallo conforme a derecho, con fundamento en un análisis razonable, y con la exposición suficiente de los argumentos que dan sustento a la resolutiva.

Conclusión La Sala revocará la sentencia de tutela de primera instancia de 13 de febrero de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, para, en su lugar: (i) declarar la improcedencia de la acción frente al cargo consistente en que se inaplicó el artículo 271 de la Ley 1450 de 2011 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; y (ii) confirmar la negativa respecto de los demás reparos, luego de concluir que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, no incurrió en los defectos alegados, puesto que aplicaron las normas pertinentes, y la interpretación que frente a cada una de ellas fijó la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 13 de febrero de 2020 proferida por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para, en su lugar: (i) DECLARAR la improcedencia de la acción constitucional respecto del cargo relativo a la inaplicación del artículo 271 de la Ley 1450 de 2011 en el proceso ordinario; y (ii) CONFIRMAR la negativa frente a los demás cargos, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Entre otras ver sentencias: de 27 de febrero de 2020, expediente No. 11001-03-15-000-2020-00212-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; sentencia de 2 de abril de 2020, expediente No. 11001-03-15-000-2020-00220- 00, M.P. Rocío Araújo Oñate. [2] “..En cumplimiento a lo señalado en la pretensión del numeral tercero, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL tener en cuenta el nuevo sueldo básico reajustado para así mismo efectuar la reliquidación y el cómputo de retroactividad (…) modificando la base de liquidación prestacional anual para los años subsiguientes desde 1997 en adelante hasta la fecha.” (Subrayas de la Sala) [3] M.P.: Hernando Herrera Vergara. [4] M.P.: Alejandro Martínez Caballero. [5] M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. [6] M.P.: Antonio Barrera Carbonell. [7] M.P.: Álvaro Tafur Galvis. [8] M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil. [9] M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. [10] M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. [11] M.P. Alejandro Martínez Caballero. [12] M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [13] M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [14] Folio 17. [15] Folios 27 a 30. [16] “ARTÍCULO 271.

A través de los Ministerios de Defensa y Hacienda y Crédito Público, se buscará establecer una estrategia adecuada para resolver la litigiosidad en torno a los asuntos relativos a las asignaciones salariales, a las asignaciones de retiro, al ajuste por IPC y a otras reclamaciones de personal activo y la reserva de las fuerzas militares y la policía. Para tal efecto se deberá concertar con la agencia responsable de la defensa judicial del Estado y se deberá inscribir dentro del marco de una estrategia integral en ese campo.” [17] Derecho a la igualdad. [18] Principios fundamentales mínimos que se deben garantizar al trabajador. [19] Derecho a la igualdad. [20] Derecho de acceso a recursos sencillos, rápidos y efectivos. [21] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [22] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [23] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [24] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [25] “ARTÍCULO 2o. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.

En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales (…)” [26] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [27] Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. [28] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [29] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [30] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. [31] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [32] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [33] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [34] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [35] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [36] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [37] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas. [38] Sentencia C-1013 de 2007. [39] Derecho a la igualdad. [40] Principios fundamentales mínimos que se deben garantizar al trabajador. [41] Derecho a la igualdad. [42] Derecho de acceso a recursos sencillos, rápidos y efectivos.