ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA PALICACIÓN NORMATIVA / AUSENCIA DEL DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / RECONOCIMIETNO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL DOCENTE – Acreditado / SOLICITUD DE REAJUSTE DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL DOCENTE / REAJUSTE CON BASE AL IPC / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a autoridad judicial concluyó que si bien quienes se pensionaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 cuentan con un régimen diferente al del Sistema General de Seguridad Social Integral, esto no quiere decir que el incremento de la mesada pensional deba realizarse conforme a lo contemplado por el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, toda vez que con la entrada en vigencia del régimen general de pensiones esta norma quedó derogada por aquella, puesto que dispuso de manera concreta que el reajuste debía realizarse conforme al IPC.
Para fundamentar lo dicho citó algunas consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-387 de 1994, en la cual se estudió la exequibilidad del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, decisión que señaló que tanto el incremento por el IPC como el efectuado con base en el salario mínimo cumplen con el requisito de conservar el poder adquisitivo de la mesada pensional y que, en consecuencia, sería el legislador la autoridad que determinará la fórmula en que dicho reajuste se deba realizar.
Por otra parte, respecto al argumento de que la Ley 238 de 1995, tuvo como propósito que cierto grupo de pensionados pudieran acceder al reajuste de su pensión con base en el IPC, pero que, para el caso concreto le resulta ser más beneficioso el que de acuerdo al aumento anual realice el Gobierno Nacional para el salario mínimo mensual legal vigente, el Tribunal acusado trajo a colación nuevamente la sentencia C-387 (…) A su vez la autoridad judicial accionada explicó que, el ajuste del salario mínimo mensual ha estado por encima de la inflación (conforme al IPC), lo que en principio permitiría entender que se encuentra el soporte material para acceder a la pretensión de reajuste del accionante, sin embargo, la regla constitucional que se dejó expresada anteriormente impone que el salario mínimo deba al menos ser ajustado con base en el IPC, lo cual descarta que se presente un ajuste del salario mínimo por debajo del IPC.
Por último, frente a la remisión que realizó al artículo 81 de la Ley 812 de 2013 para resaltar que el régimen aplicable al docente depende de su fecha de vinculación, y que en su caso fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma, razón por la cual considera que se le debe aplicar la Ley 71 de 1988, se reitera que, la autoridad judicial no estimó como problema jurídico los requisitos para el reconocimiento pensional, si no el reajuste sobre las mesadas reconocidas, lo cual es muy distinto, y que en su razonable análisis condujo a determinar que al ser dichos incrementos una mera expectativa, este aspecto sí podía ser objeto de modificación por parte del legislador, como en efecto ocurrió al producirse la regla contenida en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
En atención a lo anterior, concluye la Sala que las consideraciones expuestas no incurrieron en un defecto sustantivo, puesto que el ejercicio de interpretación normativa no desbordó los límites fijados por la Corte Constitucional, de modo que está amparado por el principio de autonomía judicial y, en consecuencia, no se vulneraron los derechos fundamentales invocados.
(…) Respecto de la vulneración al artículo 29 y el artículo 48, parágrafo transitorio 1º, - Adicionado Acto Legislativo 01 de 2005, la Sala hace extensivos los argumentos analizados en el numeral anterior, toda vez que su razonamiento deviene precisamente del defecto sustantivo, esto es, que el Tribunal Administrativo de Risaralda erró al concluir que el artículo 1º de la Ley 71 de 1988 no estaba vigente, pues de haber tenido en cuenta dicho precepto normativo el resultado hubiera sido que su reajuste pensional se debió realizar conforme al incremento del salario mínimo legal mensual vigente y no del IPC consagrado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto a la aplicación del derecho a la igualdad en concordancia con el principio de favorabilidad, el Tribunal sostuvo que la favorabilidad opera no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; y señaló que conforme al criterio de la Corte Constitucional, la norma escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.
De esta forma, consideró que por estar derogada la ley 71 de 1988 en lo atinente al reajuste pensional, no se trata de un conflicto de aplicación entre dos normas vigentes, razón por la cual el incremento anual que se debe aplicar a los beneficiarios del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el expresado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
(…) Ahora bien, el actor aduce que el Tribunal Administrativo de Risaralda desconoció la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019 con la que pretendía argumentar que los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 (fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003), el régimen de su reajuste pensional, era el estipulado en el artículo 1° de la Ley 71 de 1988, por encontrarse exceptuado del sistema general de pensiones.
Al respecto se indica que la sentencia de unificación invocada por el tutelante, esto es, la 014 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, desarrolla en su parte motiva la explicación respecto del ingreso base de liquidación en materia pensional para los docentes vinculados al sector público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, situación que no resulta acorde con lo que se plantea en el escrito tutelar, por lo que, más allá de la diferenciación que realiza sobre los regímenes aplicables, esto es, la fecha de vinculación de los docentes para así establecer cuál será la norma aplicable para la liquidación pensional, nada tiene que ver con la ratio decidendi de la providencia aquí cuestionada, de tal forma que la Sala negará el amparo respecto de este cargo.
Así las cosas, no se encuentran configurados los defectos invocados por la parte demandante. NOTA DE RELATORÍA: Para mayor claridad frente al ingreso base de liquidación en materia pensional para los docentes vinculados al sector público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, consultar la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, Expediente 68001-23- 33-000-2015-00569-01.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02078-00(AC) Actor: LUIS HERNANDO GIRALDO RESTREPO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Referencia: TUTELA TEMA: Tutela contra providencia judicial – Niega defecto sustantivo, violación directa a la constitución política y desconocimiento del precedente.
Autonomía judicial. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala resuelve la solicitud formulada por el señor Luis Hernando Giraldo Restrepo, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Luis Hernando Giraldo Restrepo, a través de apoderado judicial, mediante escrito enviado el 18 de mayo de 2020[1], a la Secretaría General de esta Corporación, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Tercera de Decisión, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y favorabilidad laboral.
Las mencionadas garantías las estimó vulneradas con ocasión de la providencia del 13 de diciembre de 2019, proferida por la autoridad judicial accionada, mediante la cual confirmó la decisión de 13 de agosto de 2019 que negó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que promovieron el accionante y otros[2] contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, proceso identificado con el radicado No. 66001-33-33-001-2019-00081-01 (Acumulado)[3] 1.2.
Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • Mediante Resolución No. 404 del 9 de junio de 2010, le fue reconocida la pensión de jubilación al señor Luis Hernando Giraldo Restrepo por reunir los requisitos establecidos en las Leyes 91 de 1989, 6° de 1945, 33 de 1985, 71 de 1988 y 812 de 2003 y el Decreto 1122 de 2007, teniendo en cuenta el 75% sobre el promedio de los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional.
Pensión que según el inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, está excluida del régimen general de pensiones. • Pese a lo anterior, la parte actora señaló que a partir del año 2010 y siguientes, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tomó como punto de referencia para el reajuste de la pensión del demandante, lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 es decir, el porcentaje del incremento del índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, sin tener en cuenta el incremento del salario mínimo mensual legal vigente, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 71 de 1988, con lo cual desconoció el principio de favorabilidad. • Mediante escrito presentado el 30 de octubre de 2018, dirigido a la Secretaría de Educación de la entidad territorial correspondiente, el accionante solicitó el incremento histórico a la pensión de jubilación con base en el Salario Mínimo Mensual Legal Vigente (SMMLV), solicitud que la entidad resolvió de manera negativa mediante Resolución 139 del 23 de enero de 2019. • Por tal motivo, el 26 de febrero de 2019 el accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se ordenara el reconocimiento y pago del reajuste periódico de las mesadas pensionales conforme a lo establecido en la Ley 71 de 1988. • El día 13 de agosto de 2019 el Juzgado Primero Administrativo de Pereira, en la audiencia inicial, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que lo establecido en la Ley 71 de 1988 al tratarse de un régimen general se encontraba derogado por la Ley 100 de 1993 y que con la expedición de la Ley 238 de 1995, los parámetros para determinar el reajuste no tenían la entidad de derecho adquirido, razón por la cual la norma aplicable para esos efectos a los docentes era el parágrafo 4° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993[4].
Contra esa decisión la parte actora interpuso recurso de apelación. • El 13 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Risaralda confirmó el fallo de primera instancia, porque consideró que el incremento anual que se debía aplicar a los beneficiarios de pensión del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio era el expresado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, esto es, el reajuste de la pensión conforme al IPC, toda vez que el artículo 1° de la Ley 71 de 1988 había quedado derogado después de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, además que con la expedición de la Ley 238 de 1995, lo que se hizo fue extender los derechos y beneficios del ajuste de las mesadas pensionales establecido para el régimen general, a las pensiones exceptuadas (art. 279).
También señaló el a quo que el derecho a reajuste pensional anual no tiene la entidad de un derecho adquirido en cuanto a la determinación del parámetro sobre el cual se deben ajustar anualmente las pensiones de vejez porque se trata de meras expectativas. 1.3. Pretensiones A título de amparo la parte accionante solicitó: “[…] 1) Se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y favorabilidad laboral del accionante. 2) Se deje sin efectos la sentencia del 13 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso con radicado bajo el No. 66001-33-33-001-2019-00081-01, Actor: LUIS HERNANDO GIRALDO RESTREPO, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3) Se le ordene al Tribunal Administrativo de Risaralda, que profiera una nueva sentencia, en la cual, se sigan las reglas estipuladas en la Sentencia de Unificación 014 -CE-S2 -2019 del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), y en su lugar, reconozca que el accionante se encuentra exceptuado del Sistema Integral de Seguridad Social, razón por la cual se le debe aplicar el artículo 1° de la Ley 71 de 1988. 4) Que se exhorte al Tribunal Administrativo de Risaralda para que en las próximas providencias que traten el problema jurídico objeto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, tenga en cuenta las reglas y subreglas dispuestas en la Sentencia de Unificación 014 -CE-S2 -2019 del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). 5) Exhortar a la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado del Consejo de Estado, para que unifique la jurisprudencia en relación con el régimen aplicable a los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto de su reajuste pensional, en atención a su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica […]”. 1.4.
Fundamentos de la solicitud La entidad accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales, toda vez que, en su sentir, la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Tercera de Decisión en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que promovieron el accionante y otros contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, proceso identificado con el radicado No. 66001-33-33-001-2019-00081-01 (acumulado), incurrió en los siguientes defectos: 1.4.1.
Defecto sustantivo Adujo que la autoridad judicial accionada profirió la decisión con base en normas que no eran aplicables al caso concreto, cuando llegó a la conclusión de que la Ley 71 de 1988 había sido derogada ya sea tácita o expresamente con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que por lo tanto, el reajuste pensional de los docentes se debía realizar con base en el artículo 14 del mismo texto, esto es, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor – IPC.
Al respecto, señaló que la norma aplicable era el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 el cual indica que los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se les deberá aplicar la regulación contenida en la mencionada Ley, esto es el Sistema Integral de Seguridad Social, y que como quiera que la Ley 71 de 1988 no ha sido declarada nula, aún con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el reajuste de su pensión, debió realizarse conforme al porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.
Mencionó que, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[5] fue clara al señalar que las prestaciones sociales del Magisterio no se rigen por la Ley 100 de 1993, sino por la Ley 91 de 1989 y por las que la completan o reforman. Precisó que el personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, no se le podía aplicar lo reglado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 como lo analizó de manera incorrecta el Tribunal Administrativo de Risaralda, pues, lo correcto era aplicar la anterior normativa, “misma que se encuentra vigente en la actualidad para ciertos sectores, es decir, lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 71 de 1988”.
Explicó que el artículo 289 de la Ley 100 determinó las vigencias y derogatorias de la citada norma cuando dispuso que “La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2o. de la Ley 4a. de 1966, el artículo 5o. de la Ley 33 de 1985, el parágrafo del art. 7o. de la Ley 71 de 1988 (…)”, pero nada dijo del artículo 1° de la Ley 71 de 1988, por lo cual “no se encuentra derogado ni tácita ni expresamente por la Ley 100 de 1993, pues de quererlo así el legislador, lo hubiera consignado en el artículo 289 del mismo estatuto, como si sucedió con el parágrafo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988”.
En cuanto al marco de beneficios y derechos en favor de los regímenes exceptuados de la Ley 100, el accionante consideró que “cuando la Ley 238 de 1995 dice que “las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14…”, quiere significar que se le debe aplicar siempre y cuando le sea más favorable, pues la población pensionada de Colombia venía con una devaluación en su reajuste pensional como consecuencia de la Ley 4° de 1976[6]”.
Señaló que, el incremento con el que se le ha venido reajustando su pensión, es decir conforme al IPC es menos favorable que el incremento con base en el salario mínimo, “motivo por el cual, la norma a aplicar no puede ser una que fue expedida para extender un beneficio a quienes dicho aumento pensional resultaba inferior, pues ese no fue el querer del legislador”.
Agregó que, aplicar las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995 al caso en cuestión, fue una indebida interpretación del régimen docente, porque este se regula por Ley 812 de 2003, específicamente el artículo 81 el cual indica que “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley - 27 de junio de 2003 - al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley[7]”.
Resaltó que, por estar vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio antes del 27 de junio de 2003 fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se encontraba exceptuado del sistema general de pensiones dispuesto en la Ley 100 de 1993, por lo cual se debía aplicar la Ley 71 de 1998, debido a que era la norma que reajustaba las pensiones de los docentes, antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral. 1.4.2.
Violación directa de la constitución Sostuvo que con la providencia cuestionada se infringió el artículo 29 superior, que establece como derecho fundamental el debido proceso; el artículo 48, parágrafo transitorio 1º,- Adicionado Acto Legislativo 01 de 2005 el cual determina que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; el artículo 53 que establece los principios mínimos fundamentales del trabajo, entre otros el principio de favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho.
Expuso que la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-432 de 2004 determinó que “la existencia de un régimen especial prestacional de seguridad social, implica la imposibilidad de someter a sus beneficiarios al sistema normativo general (Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003), y que resultan “contrarios al principio de igualdad, “los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedidos por el régimen general.” 1.4.3.
Desconocimiento de precedente Sostuvo que el Tribunal accionado incurrió en desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación 014 del 25 de abril de 2019[8] del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, toda vez que no cumplió con la carga argumentativa que se requiere para apartarse del mencionado precedente.
Refirió que dicha sentencia de unificación tiene como propósito señalar el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y explica quienes están exceptuados del Sistema General de Pensiones, lo cual está relacionado con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005, para señalar que al estar vinculado antes del 27 de junio de 2003, el régimen de su reajuste pensional debió ser el estipulado en el artículo 1° de la Ley 71 de 1988, por encontrarse exceptuado del régimen general de pensiones.
Adujo que, con el desconocimiento del precedente, se violentó igualmente el derecho a la igualdad, a la tutela judicial efectiva y a la garantía de la confianza legítima. 1.5. Auto admisorio Mediante auto del 27 de mayo de 2020, se admitió la demanda, se ordenó la notificación de los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Risaralda.
A su vez, se dispuso la vinculación, como terceros con interés en el resultado del proceso, al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira [juez que profirió la decisión de primera instancia en el proceso censurado]; a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [entidades demandadas en el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho]; a María Stella Patiño Hurtado, María Cecilia Monsalve Cañas, Ana María Tamayo de Sánchez, María Elena Muriera, María Myriam Galeano Ocampo, Luis Eduardo Mendoza Amaya Amparo García Arango, María Marleny Jaramillo Montoya y Gerardo Loaiza Rivera [otros demandantes en el proceso ordinario]. 1.6.
Contestaciones Efectuadas las notificaciones correspondientes a través de mensaje enviado por correo electrónico, se presentaron las siguientes contestaciones: 1.6.1. Tribunal Administrativo de Risaralda Mediante escrito enviado vía correo electrónico el día 2 de junio de 2020 el magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía señaló que esta tutela se torna improcedente para atacar providencias judiciales en aras de preservar principios constitucionales como la autonomía de los jueces, la cosa juzgada, la vigencia del orden justo, la seguridad jurídica y la prevalencia del derecho sustancial.
Sostuvo que no se configuró ninguna de las causales especiales de procedibilidad, y advirtió que no existe defecto presente en la providencia emanada de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal el día 13 de diciembre de 2019, pues la decisión adoptada obedeció a la interpretación con base en criterios hermenéuticos de la norma aplicable a la situación. Indicó que el problema jurídico principal en el caso iban dirigidos a determinar si el incremento anual que se debe aplicar al personal beneficiario de pensión del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe tomar como base el ajuste anual del Salario Mínimo Mensual Legal Vigente, así mismo, determinar la vigencia del artículo 1º de la Ley 71 de 1988 aun después de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 y, finalmente, establecer si constituía un derecho adquirido la determinación sobre el cual se debían ajustar anualmente las pensiones de vejez.
Señaló que, en sede del proceso ordinario fue posible establecer que, “una vez implementado el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, se dejaron sin vigencia las normas pensionales que en forma general tenían anteriormente vigencia, excepto lo atinente al régimen de transición establecido en el Artículo 36 ibídem, y los aspectos especiales de los exceptuados del Artículo 279 del mismo cuerpo normativo”.
También precisó que la forma como se determina la base de indexación de las pensiones obedece a la libertad de configuración legislativa siempre y cuando se respeten las normas constitucionales; y que esa forma de ajuste no constituye per se un derecho adquirido. Anotó que el legislativo hizo extensivo un beneficio de régimen general a los exceptuados, que para este caso sería el reajuste anual de las pensiones en la forma establecida en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, ello siempre y cuando no haya norma específica en esos regímenes exceptuados que lo dispongan.
Consideró que la intención del legislador, con las normas que aplican al sistema de pensiones, es que las mesadas pensionales sean ajustadas con base en un indicador que permita mantener el poder adquisitivo, este es el Índice de Precios al Consumidor; mencionó que el ajuste de las pensiones equivalentes al Salario Mínimo Mensual Legal Vigente se realiza con base en el incremento del mismo o en el I.P.C., el que sea mayor.
Descartó la posible afectación del principio de favorabilidad por considerarlo improcedente, pues éste exige que las normas se encuentren en pugna, razón por la cual se infiere la aplicación de diversas interpretaciones, generando duda en el operador jurídico sobre cuál norma escoger, situación que fue descartada en el trámite del proceso ordinario, toda vez que el artículo 1° de la Ley 71 de 1988, para efectos del reajuste anual de las pensiones de los docentes, perdió vigencia desde el 26 de diciembre de 1995, fecha en la que entró en vigor la Ley 238 de 1995, donde quedó establecido que el reajuste de las pensiones debía efectuarse con base en la variación del índice de precios al consumidor (IPC) del año inmediatamente anterior, según lo estipulado por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, “sin que se estableciera por el Congreso de la República la posibilidad de escoger uno u otro aumento (SMLMV o IPC) como lo pregona la parte actora”, razón por la cual el Tribunal no consideró ajustado a derecho la aplicación del mencionado principio, pues el resultado sería darle el alcance que no corresponde a una norma derogada para dirimir la controversia planteada en el curso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Agregó, que lo que busca el accionante es que una norma derogada le sea solo aplicada en lo que le resulta favorable, lo cual no solo es violatorio del principio de inescindibilidad, sino además del efecto útil de las normas proferidas por el órgano legislativo en su ejercicio de expedición normativo. Se pretendía en la demanda darle aplicación ultra activa a una norma derogada por el legislativo, so pretexto de ampararse en el principio de favorabilidad, y como se pudo analizar en la sede contencioso administrativa la Ley 71 de 1988 fue derogada para servidores del sector público y privado, y para algunos regímenes exceptuados, por lo tanto, no es aceptable que se entienda una derogatoria parcial, como lo busca el actor.
Así las cosas, el Magistrado sostuvo que el cuestionamiento de la parte accionante se orienta a desconocer la interpretación dada por la Corporación a las normas que resultan aplicables a la materia, frente a lo cual precisó que la decisión del Tribunal hace parte de los aspectos inherentes a la autonomía e independencia funcional de los jueces los cuales han sido ampliamente protegidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 1.6.2.
Aidee Galindo Acero, coordinadora de Tutelas del Grupo de Gestión Judicial de la Fiduprevisora Mediante memorial enviado vía correo electrónico el día 16 de junio de 2020 la Dirección de Gestión Judicial de la Fiduprevisora S.A. solicitó se declarara la improcedencia de la acción de tutela por vía de hecho, en razón a la ausencia absoluta de las causales genéricas y específicas de procedibilidad.
Sostuvo que el mecanismo tutelar se estaba utilizando con el ánimo de invalidar las actuaciones procesales realizadas con anterioridad, sin tener en cuenta que las autoridades judiciales que conocieron el proceso actuaron conforme a la normativa establecida y que, por tanto, no se podía aducir que el juez de segunda instancia desconoció los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por el señor Luis Hernando Giraldo Restrepo, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala analizar si la solicitud de amparo cumple con los requisitos de procedibilidad adjetiva y, de superarse lo anterior, deberá examinar si el Tribunal Administrativo de Risaralda, vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor al incurrir en los yerros planteados en el escrito de la tutela.
Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[9] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[10].
Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[11]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.
Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[12], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.
Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al principio de favorabilidad.
Tales garantías constitucionales cuya protección pretende la parte accionante tienen rango constitucional, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de las decisiones y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, en tanto a su juicio, la autoridad judicial incurrió en los defectos sustantivo, violación directa de la constitución y desconocimiento de precedente, por lo que se trata de un debate que trasciende un estudio de lo meramente legal. 2.4.2.
De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que las providencias judiciales censuradas fueron proferidas en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por el accionante y otros contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, proceso identificado con el radicado No. 66001-33-33-001-2019-00081-01 (Acumulado). 2.4.3.
Respecto al requisito de inmediatez, se cumple pues la decisión en cuestión se profirió el 13 de diciembre de 2019, mientras que la acción de tutela se radicó el 18 de mayo de 2020[13], es decir, antes de que se cumplieran los seis meses establecidos como plazo prudencial para acudir a esta instancia constitucional. 2.4.4. Frente a la subsidiariedad, la Sala observa que el tutelante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para controvertir la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, pues lo que manifiesta no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 y 250 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión. Cabe destacar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela concuerdan con la causal señalada en el artículo 258 de la Ley 1437 de 2011, instituida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencial, lo cierto es que no se cumple la cuantía mínima exigida para su procedencia pues debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por la actora se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 ejusdem implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv, en consecuencia, tampoco es procedente.
Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.
Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, la parte actora considera que el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Tercera de Decisión, en la providencia objeto de reproche, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al principio de favorabilidad, toda vez que negó las súplicas de la demanda que presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de obtener la nulidad de un acto administrativo que negó la posibilidad de que el reajuste anual de su mesada pensional de jubilación se realice de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, es decir, con el incremento anual del salario mínimo y no, como se viene adelantando, en concordancia con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el aumento anual del IPC.
Para resolver el caso concreto se realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio de cada uno de los cargos planteados. 2.5.1. Régimen legal del sector docente en relación con el reajuste anual para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003. La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el Sistema General de Pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre los cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
“ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
(Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995).” (Negrillas fuera de texto). Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo”.
(…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 200”. (Negrillas fuera de texto). De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes.
Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que regulaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”; al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” (Destacado por la Sala) En ese sentido la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.
Ahora bien, en materia de reajuste pensional las normas especiales no contemplaban ninguna disposición y, en consecuencia, se debía acudir a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 71 de 1988, “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, que textualmente establece: “Artículo 1.- Las pensiones a que se refiere el artículo 1o. de la ley 4a. de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.
Parágrafo. - Este reajuste tendrá vigencia simultánea a la que se fija para el salario mínimo. Ver Parágrafo artículo 1o., artículo 11 del Decreto Nacional 1160 de 1989, Ver el Decreto 2108 de 1992.” (Negrillas fuera de texto). Por otro lado, al expedirse la Ley 100 de 1993, se consagró una norma especial para el reajuste pensional, la cual dispone: “ARTÍCULO
14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.” (Negrillas fuera de texto). Posteriormente, se expidió la Ley 238 de 1995, “Por la cual se adiciona el artículo 279 de la Ley 100 de 1993”, norma que en su artículo 1 consagró: ARTÍCULO 1°.
Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: "Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados". (Negrillas fuera de texto). Precisado el régimen legal del sector docente en relación con el reajuste anual para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003, la Sala abordará el estudio de cada uno de los cargos planteados así: 2.5.2 Defecto sustantivo[14].
En relación con el defecto sustantivo, se ha considerado que este se configura cuando: “(i) la sentencia se fundamenta en una norma que no es aplicable porque a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, o e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador;
(ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial;
(iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes; (iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; (v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”[15]. Ahora bien, el tutelante aduce que se incurrió en defecto sustantivo porque el Tribunal accionado profirió la decisión con base en normas que no eran aplicables al reajuste pensional de los docentes pues indicó que éste se debía realizar con base en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor – IPC, cuando la norma que procedía era la Ley 71 de 1988, esto es conforme al incremento del salario mínimo legal mensual.
Para desatar este cargo, se procedió a la lectura juiciosa de la sentencia de 13 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Tercera de Decisión, de lo cual se pudo advertir que, diferente a lo afirmado por el tutelante, dicha autoridad judicial sustentó ampliamente las razones por las cuales se debía dar aplicación al reajuste de las mesadas pensionales consagrado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 (conforme al IPC), mas no, al artículo 1º de la Ley 71 de 1988 (conforme al porcentaje en que incremente el Gobierno Nacional, el salario mínimo mensual legal vigente).
Por lo anterior, la Sala anticipa que en aplicación del principio de la autonomía judicial se negará dicho cargo, al encontrar que la decisión reprochada obedeció a un análisis razonable del Tribunal Administrativo de Risaralda; además destaca que, en igual sentido, ya hubo pronunciamiento en sentencia de 7 de mayo de 2020[16], en un caso idéntico, con ponencia del magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio.
Frente a esos argumentos, y luego de un amplio recuento normativo y jurisprudencial la autoridad judicial accionada en la sentencia del 13 de diciembre de 2019 concluyó que: (i) no desconoce que en el caso concreto, el reconocimiento pensional por tratarse de un docente, constituye un régimen exceptuado del régimen general de pensiones; no obstante (ii) a la misma exclusión no puede llegarse respecto del reajuste anual a sus mesadas, pues lo que cobija la excepción es la regulación en relación con los requisitos del reconocimiento pensional (edad y tiempo), más no, lo referido al reajuste que sobre las mesadas de que es beneficiario se realice, ya que dicho incremento (diferente de lo que se predica del reconocimiento), constituye una mera expectativa, como bien lo ha señalado la Corte Constitucional; entonces (iv) al haberse consagrado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, una fórmula general de reajuste de las mesadas pensionales, esta disposición “deroga todas las disposiciones que le sean contrarias en la materia”, para el caso concreto el reajuste consagrado en el artículo 1º de la Ley 71 de 1988.
Dicho lo anterior, es oportuno destacar los apartes de la providencia que responde a cada uno de los argumentos sobre los cuales estructuró el defecto sustantivo. En relación con que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, estipula que los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio están exceptuados de dicha regulación porque cuentan con beneficios pensionales adicionales, y que además, para el reajuste de sus pensiones, no se debe aplicar el artículo 14 de la Ley 100 del 93 (con base en el IPC), pues esta disposición buscaba mantener el poder adquisitivo de la moneda y zanjar el inconveniente que se presentó en algunos años y para algunos sectores en las mesadas pensionales, como fue el caso de los miembros de las fuerzas militares, el Tribunal Administrativo de Risaralda sostuvo: “(…) El efecto útil con el que se debe entender la hermenéutica del nuevo parágrafo 4° del artículo 279 es que, tanto los ajustes anuales tendientes a actualizar el valor de las mesadas pensionales como el tema de la mesada adicional tiene la naturaleza de beneficios mínimos que, aunque no estuvieran contemplados en los regímenes exceptuados de pensiones, se deben entender allí incorporados.
Bajo el anterior entendido el legislativo hizo extensivo un beneficio del régimen general a los exceptuados, para el caso que nos ocupa, el reajuste anual de las pensiones en la forma establecida en el antes citado artículo 14, ello siempre y cuando no haya norma específica en estos regímenes exceptuados que lo exponga (…)”. Luego hizo hincapié en que, la norma especial docente no reguló específicamente lo relacionado con el reajuste anual, y precisó que “con la implementación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, se dejaron sin vigencia las normas pensionales que en forma general tenían anteriormente vigencia, excepto lo atinente al régimen de transición establecido en el artículo 37 ibídem y los aspectos especiales de los exceptuados del artículo 279 del mismo cuerpo normativo; que la forma como se determina la base indexación de las pensiones obedece a la libertad de configuración legislativa del Congreso de la República siempre y cuando se respeten los cánones constitucionales y que esa forma de ajuste no constituye per se un derecho adquirido”.
Entonces, la autoridad judicial concluyó que si bien quienes se pensionaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 cuentan con un régimen diferente al del Sistema General de Seguridad Social Integral, esto no quiere decir que el incremento de la mesada pensional deba realizarse conforme a lo contemplado por el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, toda vez que con la entrada en vigencia del régimen general de pensiones esta norma quedó derogada por aquella, puesto que dispuso de manera concreta que el reajuste debía realizarse conforme al IPC.
Para fundamentar lo dicho citó algunas consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-387 de 1994, en la cual se estudió la exequibilidad del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, decisión que señaló que tanto el incremento por el IPC como el efectuado con base en el salario mínimo cumplen con el requisito de conservar el poder adquisitivo de la mesada pensional y que, en consecuencia, sería el legislador la autoridad que determinará la fórmula en que dicho reajuste se deba realizar.
Por otra parte, respecto al argumento de que la Ley 238 de 1995, tuvo como propósito que cierto grupo de pensionados pudieran acceder al reajuste de su pensión con base en el IPC, pero que, para el caso concreto le resulta ser más beneficioso el que de acuerdo al aumento anual realice el Gobierno Nacional para el salario mínimo mensual legal vigente, el Tribunal acusado trajo a colación nuevamente la sentencia C-387 de 1994 de la cual destacó: “Ahora bien: que el índice de precios al consumidor aumenta en proporción superior al porcentaje en que se incrementa el salario mínimo, es un argumento que esgrime el demandante, pero que no se ajusta a la realidad, pues como se demostrará en seguida, estos valores no han sido constantes, y no podían serlo, porque su comportamiento depende de una serie de circunstancias económicas y políticas que resultan variables, y en consecuencia, no es posible determinar con certeza el porcentaje en que cada uno de esos dos factores aumentará. Veamos el comportamiento de la tasa de inflación y el porcentaje de incremento del salario mínimo, durante los últimos diez años: año inflación salario mínimo 1983 16.64 22% 1984 18.28 22% 1985 22.45 20% 1986 20.95 24% 1987 24.02 22% 1988 28.12 25% 1989 26.12 27% 1990 32.36 26% 1991 26.82 26.07% 1992 25.13 26.04% 1993 22.6 21.09%" Obsérvese que, en los años 1983, 1984, 1986, 1989 y 1992 el salario mínimo se incrementó en cuantía superior al índice de inflación, y en los demás años, sucedió lo contrario, esto es, que la inflación fue mayor que el porcentaje en que subió el salario mínimo.
De otra parte, estima la Corte pertinente agregar que la Constitución al consagrar el derecho al reajuste periódico de las pensiones (art. 53 inc. 2o.), no señala la proporción en que éstas deben incrementarse, como tampoco la oportunidad o frecuencia en que debe llevarse a cabo, quedando en manos del legislador la regulación de estos aspectos, como en efecto lo hace la norma parcialmente impugnada”.
Lo anterior para destacar que no le asiste razón al demandante, pues no es posible afirmar con certeza cuál de los dos sistemas de ajuste pensional (IPC o incremento del SMLMV) podría resultar más benéfico para el pensionado, ya que ello dependerá del comportamiento que presente cada uno de esos factores a través del tiempo, de manera que habrá ocasiones en que el índice de precios al consumidor sea superior al porcentaje en que se incremente el salario mínimo, y en otras, éste sea inferior a aquél, o pueden existir casos en que los dos sean iguales.
De otra parte, en lo relacionado con el reproche frente a la cita de la sentencia C-435 de 2017 proferida por el la Corte Constitucional, porque en su sentir, en dicha providencia “La Corte realizó un estudio sobre el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 señalando que era aplicable para todos los pensionados, pero en ningún momento hizo referencia a los regímenes exceptuados”, se tiene que, el Tribunal Administrativo de Risaralda realizó dicha cita con el propósito de señalar que “se ajusta al ordenamiento superior que el legislador establezca un método de actualización distinto o diferenciado para las pensiones en atención a su monto, por cuanto ello se encuentra dentro de su margen de configuración. En todo caso, concluyó que específicamente las pensiones cuyo monto mensual fuese igual al salario mínimo legal mensual vigente, sí debían reajustarse oficiosamente en el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por parte del Gobierno Nacional”.
(Negrilla y subrayado fuera del texto) [pic] También señaló que conforme a la realidad acaecida en los últimos 18 años se registra un aumento del SMMLV en relación con la inflación conforme el siguiente cuadro: [pic] A su vez la autoridad judicial accionada explicó que, el ajuste del salario mínimo mensual ha estado por encima de la inflación (conforme al IPC), lo que en principio permitiría entender que se encuentra el soporte material para acceder a la pretensión de reajuste del accionante, sin embargo, la regla constitucional que se dejó expresada anteriormente impone que el salario mínimo deba al menos ser ajustado con base en el IPC, lo cual descarta que se presente un ajuste del salario mínimo por debajo del IPC.
Por último, frente a la remisión que realizó al artículo 81 de la Ley 812 de 2013 para resaltar que el régimen aplicable al docente depende de su fecha de vinculación, y que en su caso fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma, razón por la cual considera que se le debe aplicar la Ley 71 de 1988, se reitera que, la autoridad judicial no estimó como problema jurídico los requisitos para el reconocimiento pensional, si no el reajuste sobre las mesadas reconocidas, lo cual es muy distinto, y que en su razonable análisis condujo a determinar que al ser dichos incrementos una mera expectativa, este aspecto sí podía ser objeto de modificación por parte del legislador, como en efecto ocurrió al producirse la regla contenida en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
En atención a lo anterior, concluye la Sala que las consideraciones expuestas no incurrieron en un defecto sustantivo, puesto que el ejercicio de interpretación normativa no desbordó los límites fijados por la Corte Constitucional, de modo que está amparado por el principio de autonomía judicial y, en consecuencia, no se vulneraron los derechos fundamentales invocados. 2.5.3.
Violación directa a la Constitución Política. El actor invocó violación directa de la Constitución Política en su artículo 29 superior, que establece como derecho fundamental el debido proceso; el artículo 48, parágrafo transitorio 1º,- Adicionado Acto Legislativo 01 de 2005 que determina el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, y el artículo 53 relacionado con los principios mínimos fundamentales del trabajo, en especial el principio de favorabilidad, pues señaló que los docentes que no se encuentran regidos por la ley del sistema general de prestaciones sociales, esto es aquellos afiliados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá serle aplicable el reajuste según la Ley 71 de 1988, al resultar más beneficiosa si se tiene en cuenta el incremento del salario mínimo legal mensual vigente.
Respecto de la vulneración al artículo 29 y el artículo 48, parágrafo transitorio 1º, - Adicionado Acto Legislativo 01 de 2005, la Sala hace extensivos los argumentos analizados en el numeral anterior, toda vez que su razonamiento deviene precisamente del defecto sustantivo, esto es, que el Tribunal Administrativo de Risaralda erró al concluir que el artículo 1º de la Ley 71 de 1988 no estaba vigente, pues de haber tenido en cuenta dicho precepto normativo el resultado hubiera sido que su reajuste pensional se debió realizar conforme al incremento del salario mínimo legal mensual vigente y no del IPC consagrado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto a la aplicación del derecho a la igualdad en concordancia con el principio de favorabilidad, el Tribunal sostuvo que la favorabilidad opera no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; y señaló que conforme al criterio de la Corte Constitucional[17], la norma escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.
De esta forma, consideró que por estar derogada la ley 71 de 1988 en lo atinente al reajuste pensional, no se trata de un conflicto de aplicación entre dos normas vigentes, razón por la cual el incremento anual que se debe aplicar a los beneficiarios del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el expresado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. 2.5.4.
Desconocimiento del precedente Para esta Sala[18] el precedente es aquella regla creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal. Dicha decisión es vinculante para los demás operadores del sistema jurídico, porque, se reitera, se crea una regla aplicable en los demás asuntos que se basen en los mismos supuestos de hecho.
Lo anterior en ejercicio de la actividad creadora del derecho, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales. Dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye la creación del derecho, al definir directrices que permiten resolver la controversia y que la misma pueda aplicarse a otros asuntos con supuestos jurídicos y fácticos similares, bajo la primacía de la Constitución. Esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Ahora bien, el actor aduce que el Tribunal Administrativo de Risaralda desconoció la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019 con la que pretendía argumentar que los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 (fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003), el régimen de su reajuste pensional, era el estipulado en el artículo 1° de la Ley 71 de 1988, por encontrarse exceptuado del sistema general de pensiones.
Al respecto se indica que la sentencia de unificación invocada por el tutelante, esto es, la 014 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, desarrolla en su parte motiva la explicación respecto del ingreso base de liquidación en materia pensional para los docentes vinculados al sector público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, situación que no resulta acorde con lo que se plantea en el escrito tutelar, por lo que, más allá de la diferenciación que realiza sobre los regímenes aplicables, esto es, la fecha de vinculación de los docentes para así establecer cuál será la norma aplicable para la liquidación pensional, nada tiene que ver con la ratio decidendi de la providencia aquí cuestionada, de tal forma que la Sala negará el amparo respecto de este cargo.
Así las cosas, no se encuentran configurados los defectos invocados por la parte demandante. 2.6. Conclusión De acuerdo con lo argumentado, ésta Sala considera que, los derechos fundamentales invocados por el accionante no fueron vulnerados con ocasión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que promovieron el accionante y otros contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, proceso identificado con el radicado No. 66001-33-33-001-2019- 00081-01(acumulado), por las razones expuestas en el presente proveído. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR la solicitud de tutela presentada por la parte actora, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
TERCERO: De no ser impugnada esta decisión, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Enviado vía correo electrónico el 18 de mayo al correo tutelasbta@cendoj.ramajudicial.gov.co, remitido a su vez al e-mail de correscanbta@cendoj.ramajudicial.gov.co, escrito de tutela recibido por la Secretaria General del Consejo de Estado el 21 de mayo de 2020. [2] María Stella Patiño Hurtado, María Cecilia Monsalve Cañas, Ana María Tamayo de Sánchez, María Elena Muriera, María Myriam Galeano Ocampo, Luis Eduardo Mendoza Amaya, Amparo García Arango, María Marleny Jaramillo Montoya y Gerardo Loaiza Rivera. [3] Expediente Principal 66001-33-33-001 -2018-00385-01. [4] Parágrafo 4°.
Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados. Y el artículo 14 es el que se refiere al ajuste de las pensiones con base en el I.P.C. [5] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Humberto Mora Osejo, radicación número: 655. [6] Como sustento citó la posición de la sección segunda Subsección A del Consejo de Estado en sentencias del 05 de mayo de 2016 y febrero de 2015, siendo ponentes los Consejeros William Hernández Gómez y Gustavo Eduardo Gómez Aranguren respectivamente, dentro de los expedientes radicados con los números 25000-23-25-000-20110049401(1640-12) y 73001-.23-33-000-2013- 00037-01 4048-13. [7]Destacó la sentencia del Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo. radicación número: 11001-03-06-000-2011-00004-00(2048). [8] Expediente 680012333000201500569-01. [9] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO.
Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [10] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [11] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [12] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] Enviado vía correo electrónico el 18 de mayo al correo tutelasbta@cendoj.ramajudicial.gov.co, remitido a su vez al e-mail de correscanbta@cendoj.ramajudicial.gov.co, escrito de tutela recibido por la Secretaria General del Consejo de Estado el 21 de mayo de 2020. [14] Este defecto sustantivo fue analizado por la Sala en un caso idéntico, en sentencia sentencia de 7 de mayo de 2020, en un caso idéntico, con ponencia del magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente con radicación 11001-03-15-000-2020-00855-00. [15] Corte Constitucional, sentencia T - 367 del 4 de septiembre de 2018, con ponencia de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger. [16] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 7 de mayo de 2020, expediente 11001-03-15-000-2020-00855-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [17] Ver entre otras: i) Sentencia C 168 de 1995, Magistrado ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz; ii) Sentencia T-832 A de 2013, MP Luis Ernesto Vargas Silva. [18] Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate.