ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / CONFIGURACIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – El medio de control de controversias contractuales no es el medio idóneo para controvertir las resoluciones que deniegan una solicitud de pago / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Las decisiones administrativas emitidas por el agente liquidador de un ente público en liquidación concernientes al pago de deudas son enjuiciables mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala precisa que el estudio de los defectos alegados se circunscribirá a la sentencia de segunda instancia objetada, de 25 de octubre de 2019, en tanto se trata de la providencia que definió la situación jurídica particular.

Igualmente, que del estudio de los argumentos que soportan los defectos sustantivo, procedimental absoluto y fáctico, se observa que respecto de los mismos la solicitud carece del requisito de relevancia constitucional, en tanto con estos el actor pretende darle continuidad a la misma discusión de naturaleza legal que ya fue resuelta por el juez ordinario, lo que desnaturaliza la acción constitucional.

En efecto, del análisis del escrito de apelación impetrado por el actor contra el fallo de 29 de mayo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, así como de los argumentos que sustentan los fundamentos de derecho de la presente solicitud, la Sala observa que dicha tesis, esto es, que la declaratoria de ineptitud sustantiva de la demanda realizada por las autoridades judiciales accionadas es errada, en tanto, por su contenido, las resoluciones mediante las que el gerente liquidador de la ESEAN denegó la solicitud de pago elevada por la sociedad accionante no eran enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa administrativa y, en ese sentido, la acción de nulidad y restablecimiento no era adecuada para resolver la solicitud de la sociedad actora en el caso que originó la controversia, es exactamente la misma que el accionante ha venido sosteniendo desde la apelación que elevó contra el fallo de primera instancia en el proceso ordinario, misma que fue suficientemente resuelta por el juez ordinario, por lo que la Sala no entrará a su estudio de fondo, en tanto esto supondría desnaturalizar la acción de tutela, y convertirla en una tercera instancia del proceso ordinario que originó la controversia.

De otra parte, respecto del defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, emanado de la sentencia de 18 de mayo de 2017, proferida dentro de una acción de reparación directa impetrada por PC COM contra la ESEAN, en la que, supuestamente, se indicó que las disputas entre dichas entidades revestían el carácter de contractual y, por ende, debían ventilarse a través de la acción de controversias contractuales, la Sala encuentra que las consideraciones allí efectuadas sobre la naturaleza de la acción procedente para estudiar las pretensiones del demandante en ese proceso no son aplicables al que originó la controversia aquí estudiada, pues si bien los extremos procesales en ambos casos coinciden, los supuestos fácticos de los casos difieren sustancialmente, en tanto la discusión allí planteada versaba sobre la devolución de unos equipos de cómputo y la declaratoria de un enriquecimiento sin causa, materia diferente de la aquí analizada por lo que dicha providencia no ostenta la calidad de precedente obligatorio, como lo alega la accionante.

En efecto, del estudio de las pretensiones del fallo alegado como precedente desconocido, la Sala observa que, si bien se encuentran relacionados con las mismas partes y los fundamentos fácticos que les dieron origen, aspectos sustanciales como las pretensiones y la naturaleza de las acciones presentadas en cada caso difieren sustancialmente entre ellos, por lo que las consideraciones allí esgrimidas no pueden predicarse como precedente de obligatoria observancia en el presente caso.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00306-01(AC) Actor: PC COM S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Incumplimiento contractual. Liquidación de entidad del orden nacional. Naturaleza de los actos administrativos proferidos en el marco del proceso liquidatorio. Acción de controversias contractuales. Indebida escogencia de la acción. Defectos sustantivo, fáctico, procedimental y por desconocimiento del precedente. Confirma decisión que niega las pretensiones SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la empresa PC COM S.A, a través de apoderado, contra la sentencia de 21 de febrero de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, dentro de la solicitud de tutela de la referencia, en la que negó las pretensiones.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La sociedad accionante indicó que en el año 2008 suscribió un contrato de arrendamiento con la extinta ESE Antonio Nariño, en adelante ESEAN, en el que se comprometió a suministrarle equipos de cómputo durante el lapso de seis meses y esta a pagarle $250'000.000 como contraprestación, negocio jurídico que se adicionó el 1º de julio de ese año por 5 meses más y un monto de $225'000.000.

Afirmó que en ejecución del contrato, el Gobierno Nacional mediante Decreto 3870 de 2008, ordenó la disolución y liquidación de la ESEAN, por lo que el liquidador dio por terminado de manera unilateral el contrato sin reconocer la contraprestación económica pactada, hecho por el cual solicitó el pago adeudado, petición que fue denegada por el gerente liquidador de la entidad mediante las Resoluciones No. 64 y 69 de 2009, confirmadas a través de la Resolución No. 415 de esa misma anualidad.

Sostuvo que ante esa negativa instauró acción de controversias contractuales contra la ESE Antonio Nariño, en liquidación, con el propósito de que se declarara el incumplimiento del contrato y se le ordenara la cancelación de las cifras adeudadas, acción de la que conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que, en providencia de 29 de mayo de 2018, declaró la ineptitud sustantiva de la demanda y negó las súplicas, luego de considerar que la acción correspondiente era el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto debían someterse a control judicial los actos administrativos mediante los que le había sido negada la solicitud del pago adeudado.

Refirió que contra la anterior providencia interpuso recurso de apelación, bajo el argumento de que el litigio no versaba sobre la legalidad de determinaciones administrativas, sino que concernía a la inobservancia por parte de la entonces ESE Antonio Nariño del referido negocio jurídico, del que conoció el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, que en sentencia de 25 de octubre de 2019, modificó la parte resolutiva del fallo de primera instancia, únicamente en el sentido de aclarar que la declaratoria de ineptitud sustantiva de la demanda acarreaba no la negación de las pretensiones, sino la inhibición para pronunciarse sobre el fondo de la controversia. 2.

Fundamentos de la acción La sociedad accionante considera que las sentencias de 29 de mayo de 2018 y 25 de octubre de 2019, mediante las cuales las autoridades judiciales accionadas declararon la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, en el marco de la acción de controversias contractuales que impetró en contra de la extinta ESE Antonio Nariño, vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto incurren en i) defecto procedimental absoluto, en tanto, en su criterio, “de manera totalmente equivocada se apartaron de la norma procesal aplicable al asunto, toda vez que decidieron con base en las normas propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho una demanda que debió tramitarse y decidirse bajo la cuerda que regula la acción de controversias contractuales, tal y como lo pretendió PC COM S.A”, argumentos con los que también alega un supuesto ii) defecto sustantivo.

De igual forma, considera que las sentencias objetadas incurren en iii) defecto fáctico, por la indebida valoración de las Resoluciones No. 064, 069 y 415 de 2009, mismas que, alega, “fueron proferidas con total apego al ordenamiento jurídico, por lo que no era posible demandar su nulidad”. Lo anterior, en tanto, aduce, en esos actos administrativos se indicó que no era dable acceder a su petición toda vez que no se evidenciaba una obligación clara, expresa y exigible, se tenía duda sobre su validez, no se certificó la publicación del contrato ni obraba certificación del interventor que diera cuenta de la ejecución de lo acordado, aserciones que, asegura, están en correspondencia con el ordenamiento jurídico y, por ende, impedían plantearlas en una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, “de tal manera que solo tenía a su disposición la acción de controversias contractuales”.

Finalmente, considera que los fallos atacados incurren en iv) desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, emanado de la sentencia de 18 de mayo de 2017[1], poferida en el marco de un proceso de reparación directa, en las cuales, afirma, se indicó que las disputas entre la extinta ESE y PC COM revestían el carácter de contractual y, por lo tanto, debían ser ventiladas dentro de un trámite de controversias contractuales. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “1. Se revoque o se declare sin efecto la providencia del 29 de mayo de 2018 proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA dentro del expediente 76001-23- 31-000-2010-01426-00. 2. Se revoque o se declare sin efecto la providencia del 25 de octubre de 2019 proferida por el CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A dentro del expediente 76001-23-31-000-20 l0-01426-01 (número interno del Consejo de Estado 63.089), y que fue notificada mediante edicto que fue fijado del 31 de octubre al 5 de noviembre de 2019. 3.

Que se le ordene al CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN dictar sentencia de segunda instancia en el expediente 76001-23-31-000-2010- 01426-01 (número interno del Consejo de Estado 63.089), teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda y los hechos en los que se sustentan solo pueden ser atendidas bajo la óptica de la Acción Contenciosa Administrativa de Controversias Contractuales -como se demandó-; y no bajo la cuerda de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, como mal lo entendieron las Autoridades Accionadas”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó copia digital del expediente contentivo de la acción de controversias contractuales radicadas con el Nº 2010-01426-01, actor: PC COM S.A. 5. Trámite procesal Mediante auto de 5 de febrero de 2020, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante, a las autoridades judiciales demandadas, así como al Ministerio de Salud y Protección Social y a Fiduprevisora S.A como terceros interesados en el proceso. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” Mediante oficio de 10 de febrero de 2020, la ponente de la decisión objetada rindió informe en el que solicitó que se declarara improcedente el amparo deprecado, en tanto, adujo, en la providencia atacada no se transgredieron las garantías superiores invocadas por la sociedad tutelante, toda vez que esta escogió de manera errada la acción que debía promover contra la entonces ESE Antonio Nariño, pues, en atención a que esta le negó la cancelación del valor pactado en el contrato de arrendamiento a través de las Resoluciones No. 64, 69 y 415 de 2009, el instrumento adecuado para obtener ese pago era el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Indicó que en el caso es claro que la accionante tergiversa la causa petendi para acomodarla a un evento de responsabilidad por daño antijurídico en el que no se discute la ilegalidad del acto sino el daño derivado de su aplicación, supuesto que, adujo, de ninguna manera se identifica con el que sirvió de base a la controversia contractual, en la que, reiteró, no es posible apartarse de la negativa sobre el pago de las prestaciones adeudadas adoptada a través de actos administrativos que según la actora, no obstante ser legales sus efectos económicos merecían ser desconocidos, o aún, contrariados, en la sentencia que pusiera fin a la acción contractual.

En ese sentido solicitó declarar la improcedencia de la acción por falta de relevancia constitucional, en tanto, indicó, lo que la sociedad accionante pretende es convertir la acción constitucional en una tercera instancia del proceso ordinario, supuesto que la desnaturaliza y la torna improcedente. 6.2. Respuesta del Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina A través del ponente de la decisión de primera instancia atacada, el tribunal accionado solicitó que se despacharan desfavorablemente las súplicas de la demandante, en tanto, manifestó, de accederse a ellas se desconocería que los actos administrativos mediante los que la ESEAN negó la solicitud de pago producen efectos jurídicos, puesto que no han sido retirados del ordenamiento jurídico, por lo que en el caso es evidente que la acción indicada para atacar dichos actos era la de nulidad y restablecimiento. 6.3.

Respuesta de Fiduprevisora S.A. A través de apoderado, la entidad afirmó que su relación con la Ese Antonio Nariño se limita a su gestión como fiduciario, con ocasión a la constitución de un Patrimonio Autónomo administrado y representado por la Fiduciaria al que se transfieren los recursos monetarios destinados exclusivamente al cumplimiento de la finalidad y actividades propias, por lo que la naturaleza de sus obligaciones se limitan a la administración de los recursos fideicomitidos, con el fin de realizar los pagos a que hubiere lugar hasta la concurrencia de los mismos, atención de procesos judiciales, entre otros, sin que en ningún momento la fiduciaria asuma la calidad de empleador, parte, sustituta, representante legal, o subrogataria de las obligaciones que tenía a su cargo la ESEAN.

En este sentido solicitó su desvinculación del presente trámite, o, en su lugar, desestimar las pretensiones de la sociedad accionante, habida cuenta de que, declara, sobre la discusión planteada operó el fenómeno de la cosa juzgada, dado que por intermedio de las determinaciones judiciales reprochadas se concluyó que no era dable reconocerle suma de dinero alguna. 6.4.

Los demás vinculados guardaron silencio. 7. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en fallo de 21 de febrero de 2020, negó las pretensiones de la solicitud de tutela de la referencia, luego de concluir que los defectos alegados no se configuraban. Refirió que conforme con el Decreto Ley 254 de 2000, las decisiones administrativas emitidas por el agente liquidador de un ente público en liquidación, concernientes al pago de deudas, son enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Adujo que, en ese sentido, los actos mediante los que se negó por parte del gerente liquidador de la ESEAN la solicitud de pago elevado por la actora, las Resoluciones No. 64, 69 y 415 de 2009, debían ser cuestionadas a través de la acción de nulidad y restablecimiento, para cuestionar su legalidad, por lo que al emplear la demandante la acción de controversias contractuales, se imponía declarar la ineptitud sustantiva de la demanda e inhibirse de decidir el fondo del asunto, como a bien lo determinaron las autoridades judiciales accionadas.

Indicó que de lo anterior se deducía que el defecto sustantivo alegado no se configuraba, en tanto no se aplicó de manera caprichosa o arbitraria el ordenamiento jurídico, sino que esa decisión obedeció a una deducción razonable de las autoridades accionadas, realizada en ejercicio del principio de autonomía judicial, lo que no merece reproche constitucional alguno. Respecto del defecto fáctico alegado, conforme con el cual, de las pruebas allegadas se evidenciaba que la inconformidad planteada en la demanda elevada por la accionante no estaba relacionada con la legalidad de las Resoluciones No. 64, 69 y 415 de 2009, refirió que dicha afirmación carecía de asidero jurídico, por cuanto el hecho que motivó ese trámite contencioso administrativo fue la negativa a concederle lo adeudado por la ESE Antonio Nariño, hecho que se consolidó a través de aquellas, por lo que se imponía controvertirlas, lo que demostraba que el defecto alegado no se configuraba.

Finalmente, indicó que en el caso tampoco se configuraba el desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, emanado de la sentencia de 18 de mayo de 2017, proferida en el marco de un proceso de reparación directa que comparte idénticos extremos procesales con la presente acción, en la que, supuestamente, se indicó que las disputas entre la extinta ESEAN y PC COM revestían el carácter de contractual, pues, señaló, al estudiar el aludido pronunciamiento se observaba que en él se decidió una acción de reparación directa en la que se pidió declarar administrativamente responsable a ESEAN por los daños que produjo una indebida tenencia de equipos de cómputo, pretensión disímil a la planteada en el proceso contencioso administrativo de controversias contractuales, lo que le impedía a las autoridades accionadas atender las consideraciones allí consignadas. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la sociedad accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, en escrito en el que reiteró los mismos argumentos que fundamentaron la solicitud de amparo, es decir, i) que las Resoluciones No. 0064, 0069 y 0415 de 2009 expedidas por el liquidador de ESEAN, son actos administrativos que fueron proferidos conforme al ordenamiento jurídico y, por lo tanto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no resultaba procedente y ii) que en el caso existe un desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, emanado de la sentencia de 18 de mayo de 2017, en la que, supuestamente, se indicó que las disputas entre la extinta ESEAN y PC COM revestían el carácter de contractual.

Añadió que, en su criterio, en el caso “la antijuridicidad del daño no proviene de la ilicitud del acto de la administración sino del injusto deber de soportar el daño por parte del afectado”, por lo que, asegura, “con independencia de que se hubiesen proferido las mencionadas resoluciones lo cierto es que con ellas causó un daño antijurídico a PC COM S.A, que debe ser reparado, toda vez que dejó de reconocerle unas sumas de dinero a las que la accionante tiene derecho, y por tal razón, solo mediante la acción contractual se puede obtener una sentencia en la que se reconozca el derecho de la accionante”.

Finalizó sosteniendo que en el caso se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad de el Decreto 3870 de 2008, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Decreto-Ley 254 de 2000, “pues Desde ningún punto de vista se puede aceptar la postura de las autoridades accionadas pues ello implica, ni más ni menos, una absoluta denegación de justicia”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la providencia de 21 de febrero de 2020, mediante la que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, denegó las pretensiones de la solicitud de amparo de los derechos fundamentales invocados debe confirmarse, o si, por el contrario, debe revocarse, en tanto, conforme al dicho del actor en el escrito de impugnación, i) las Resoluciones No. 0064, 0069 y 0415 de 2009 expedidas por el liquidador de ESEAN, son actos administrativos que fueron proferidos conforme al ordenamiento jurídico, y por lo tanto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no resultaba procedente, ii) en el caso hay un desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, emanado de la sentencia de reparación directa de 18 de mayo de 2017, en la que, supuestamente, se indicó que las disputas entre la extinta ESEAN y PC COM revestían el carácter de contractual, y iii) en el caso se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad de las normas en las que se basaron las decisiones cuestionadas, en tanto su aplicación supone la denegación de justicia. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[2] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[3], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[4], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[5], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[6]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[7];

(ii) Defecto procedimental absoluto[8]; (iii) Defecto fáctico[9]; (iv) Defecto material o sustantivo[10]; (v) Error inducido[11]; (vi) Decisión sin motivación[12]; (vii) Desconocimiento del precedente[13] y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[14] y de la Corte Constitucional[15]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

El fallo de primera instancia debe confirmarse respecto del desconocimiento del precedente judicial. En los demás defectos no se cumple el requisito de relevancia constitucional 4.1. En el fallo de primera instancia, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en fallo de 21 de febrero de 2020, negó las pretensiones de la solicitud de tutela de la referencia, luego de concluir que los defectos alegados no se configuraban, en tanto conforme con el Decreto ley 254 de 2000, las decisiones administrativas emitidas por el agente liquidador de un ente público en liquidación, concernientes al pago de deudas, son enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Adujo que, en ese sentido, los actos mediante los que se negó por parte del gerente liquidador de la ESEAN la solicitud de pago elevado por la actora, las Resoluciones No. 64, 69 y 415 de 2009, debían ser cuestionadas a través de la acción de nulidad y restablecimiento, para cuestionar su legalidad, por lo que al emplear la demandante la acción de controversias contractuales, se imponía declarar la ineptitud sustantiva de la demanda e inhibirse de decidir el fondo del asunto, lo que descartaba la configuración de defecto sustantivo alegado.

Respecto del defecto fáctico alegado, conforme con el cual, de las pruebas allegadas se evidenciaba que la inconformidad planteada en la demanda elevada por la accionante no estaba relacionada con la legalidad de las Resoluciones No. 64, 69 y 415 de 2009, refirió que dicha afirmación carecía de asidero jurídico, por cuanto el hecho que motivó ese trámite contencioso administrativo fue la negativa a concederle lo adeudado por la ESE Antonio Nariño, hecho que se consolidó a través de aquellas, por lo que se imponía controvertirlas, lo que demostraba que el defecto alegado no se configuraba.

Finalmente, indicó que en el caso tampoco se configuraba el desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, emanado de la sentencia de 18 de mayo de 2017, en la que supuestamente se indicó que las disputas entre la extinta ESEAN y PC COM revestían el carácter de contractual, pues, señaló, al estudiar el aludido pronunciamiento se observaba que en él se decidió una acción de reparación directa en la que se pidió declarar administrativamente responsable a ESEAN por los daños que produjo una indebida tenencia de equipos de cómputo, pretensión disímil a la planteada en el proceso contencioso administrativo, lo que le impedía a las autoridades accionadas atender las consideraciones allí consignadas por esta Corporación. En el escrito de impugnación, la sociedad accionante reiteró los mismos argumentos que fundamentaron la solicitud de amparo, es decir, i) que las Resoluciones No. 0064, 0069 y 0415 de 2009 expedidas por el liquidador de ESEAN, son actos administrativos que fueron proferidos conforme al ordenamiento jurídico, y por lo tanto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no resultaba procedente y ii) que en el caso existe un desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, emanado de la sentencia de 18 de mayo, en la que, supuestamente, se indicó que las disputas entre la extinta ESEAN y PC COM revestían el carácter de contractual, y añadió que iii) en el caso se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 3870 de 2008, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Decreto- Ley 254 de 2000, “pues Desde ningún punto de vista se puede aceptar la postura de las autoridades accionadas pues ello implica, ni más ni menos, una absoluta denegación de justicia”. 4.2.

Como primera medida, la Sala precisa que el estudio de los defectos alegados se circunscribirá a la sentencia de segunda instancia objetada, de 25 de octubre de 2019, en tanto se trata de la providencia que definió la situación jurídica particular. Igualmente, que del estudio de los argumentos que soportan los defectos sustantivo, procedimental absoluto y fáctico, se observa que respecto de los mismos la solicitud carece del requisito de relevancia constitucional, en tanto con estos el actor pretende darle continuidad a la misma discusión de naturaleza legal que ya fue resuelta por el juez ordinario, lo que desnaturaliza la acción constitucional.

En efecto, del análisis del escrito de apelación impetrado por el actor contra el fallo de 29 de mayo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, así como de los argumentos que sustentan los fundamentos de derecho de la presente solicitud, la Sala observa que dicha tesis, esto es, que la declaratoria de ineptitud sustantiva de la demanda realizada por las autoridades judiciales accionadas es errada, en tanto, por su contenido, las resoluciones mediante las que el gerente liquidador de la ESEAN denegó la solicitud de pago elevada por la sociedad accionante no eran enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa administrativa y, en ese sentido, la acción de nulidad y restablecimiento no era adecuada para resolver la solicitud de la sociedad actora en el caso que originó la controversia, es exactamente la misma que el accionante ha venido sosteniendo desde la apelación que elevó contra el fallo de primera instancia en el proceso ordinario, misma que fue suficientemente resuelta por el juez ordinario, por lo que la Sala no entrará a su estudio de fondo, en tanto esto supondría desnaturalizar la acción de tutela, y convertirla en una tercera instancia del proceso ordinario que originó la controversia. 4.3.

De otra parte, respecto del defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, emanado de la sentencia de 18 de mayo de 2017, proferida dentro de una acción de reparación directa impetrada por PC COM contra la ESEAN, en la que, supuestamente, se indicó que las disputas entre dichas entidades revestían el carácter de contractual y, por ende, debían ventilarse a través de la acción de controversias contractuales, la Sala encuentra que las consideraciones allí efectuadas sobre la naturaleza de la acción procedente para estudiar las pretensiones del demandante en ese proceso no son aplicables al que originó la controversia aquí estudiada, pues si bien los extremos procesales en ambos casos coinciden, los supuestos fácticos de los casos difieren sustancialmente, en tanto la discusión allí planteada versaba sobre la devolución de unos equipos de cómputo y la declaratoria de un enriquecimiento sin causa, materia diferente de la aquí analizada por lo que dicha providencia no ostenta la calidad de precedente obligatorio, como lo alega la accionante.

En efecto, del estudio de las pretensiones del fallo alegado como precedente desconocido, la Sala observa que, si bien se encuentran relacionados con las mismas partes y los fundamentos fácticos que les dieron origen, aspectos sustanciales como las pretensiones y la naturaleza de las acciones presentadas en cada caso difieren sustancialmente entre ellos, por lo que las consideraciones allí esgrimidas no pueden predicarse como precedente de obligatoria observancia en el presente caso.

Del análisis de la mencionada demanda de reparación directa, se observa que en aquel se solicitaron como declaraciones y condenas las siguientes[16]: “PRIMERA. Declarar que PC COM S.A., entre el 4 de octubre de 2008 y el 31 de marzo de 2010, sufrió un detrimento patrimonial injusto como consecuencia de la tenencia de los equipos que entregó a la ESEAN en virtud del contrato de arrendamiento de equipos de cómputo “CONTRATO ESAN-SAF-CBS- 048-08” y su “ADICIÓN No. 1”, y que esta última no le restituyó una vez que decretó la terminación unilateral de dicho contrato.

SEGUNDA. Declarar que como el valor por la tenencia –por parte de la ESEAN- de los equipos mencionados en la pretensión anterior entre el 4 de octubre de 2008 y el 31 de marzo de 2010 no pueden ser pagados bajo la órbita contractual, toda vez que el “CONTRATO ESAN-SAF-CBS-048-08” y su “ADICIÓN No. 1” fue terminado unilateralmente por la entidad demandada, dicha entidad ha recibido –a costa del patrimonio de la demandante- un enriquecimiento o incremento patrimonial injusto.

TERCERA. Declarar que como la ESEAN recibió un incremento patrimonial injusto que menoscabó el patrimonio de PC COM S.A., dicha entidad está obligada a reembolsarle a ésta el incremento patrimonial recibido (…). CUARTA. Condenar a la ESEAN, a pagar a PC COM S.A., las sumas de dinero mencionadas en la pretensión tercera anterior. QUINTA. Condenar a la ESEAN a pagar las costas de este proceso.

SEXTO. Que se ordene a la demandada dar aplicación a los mandatos contemplados en los artículos 176 a 178 del C.C.A.”. En virtud de lo anterior, para la Sala es claro que, dado el marco normativo en el que se desarrolló la acción de reparación directa alegada como precedente desconocido, las consideraciones allí efectuadas sobre la naturaleza de las disputas entre PC COM y ESEAN no eran de obligatoria observancia en el caso que originó la acción de controversias contractuales.

Aunado a lo anterior, se observa que los apartes de dicho fallo citados por la sociedad demandante, de los que supuestamente se desprendería que las disputas entre la extinta ESEAN y PC COM revestían el carácter de contractual y, por ende, debían ventilarse a través de la acción de controversias contractuales, no fueron realizados con carácter declarativo, ni se trata de consideraciones definitivas en el caso, sino que, al contrario, hicieron parte de una decisión en la que se arribó a la misma conclusión a la que llegó la Sala en la presente acción de tutela, es decir, que la reclamación de cumplimiento contractual elevada ante ESEAN por PC COM, se negó a través de decisiones que constituían actos administrativos, por lo que, con el fin de obtener el pago solicitado por PC COM, esta debía primero enjuiciar la legalidad de aquellos actos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Allí se dijo[17]: “Teniendo en cuenta las características ya referidas en la parte motiva de ésta providencia, para la Sala es claro que las Resoluciones Nos. 064, 415, 630 y 743 de 2009 constituyen unos verdaderos actos administrativos, pues por medio de éstos la administración creó la situación jurídica del contratista de forma tal que éste sólo podía recibir de vuelta los ítems indicados en los anexos de dichas resoluciones y que además no fueran objeto de glosa, señalando además que la razón para no devolver algunos era porque no se había acreditado por ningún medio la propiedad de PC COM S.A. sobre dicho equipos.

En estas circunstancias se debe partir de una realidad jurídica consistente en la existencia de unos actos administrativos que se encuentran en firme y produciendo a plenitud sus efectos, cuya legalidad no fue impugnada ni en la vía gubernativa ni judicialmente por la sociedad contratista, pese a que afirme en esta instancia que su objetivo no era controvertirlos sino acatarlos.

En otros términos, si el accionante presentó unas peticiones solicitando la devolución de los equipos de cómputo objeto del contrato y su adicción, y a su turno estas fueron denegadas por la Administración mediante sendos actos administrativos que se encuentran en firme y los ampara una presunción de legalidad, decisión ésta con la cual se ha mostrado de acuerdo la sociedad contratista pues no la cuestionó ni en la vía gubernativa ni judicialmente, no puede ahora pretender que por vía de la acción contractual le sea reconocido algo que ya le fue negado a través de unos actos administrativos que existen, se presumen legales y están produciendo a plenitud sus efectos” (Resaltado de la Sala).

Por lo demás frente al argumento según el cual en el caso se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 3870 de 2008 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Decreto Ley 254 de 2000, la Sala observa que se trata de un argumento nuevo que no fue alegado en la solicitud de tutela, por lo que no entrará a su estudio de fondo, en tanto eso supondría la vulneración del derecho de defensa de las autoridades judiciales demandadas, quienes no tuvieron oportunidad de referirse al mismo.

En este orden de ideas, la Sala confirmará la decisión que denegó las pretensiones de acción de tutela de la referencia, pero por las razones expuestas. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 21 de febrero de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Consejero (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] Rad. 2010-01591-01 (57.378). [2] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [3] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [4] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [5] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [6] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [7] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [8] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [9] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [10] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [11] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [12] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [13] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [14] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [15] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [16] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejero Ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01591-01 (57.378), Actor: PC COM S.A. [17] Ibídem.