ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Consejo de Estado Sentencia de Unificación de 28 de Agosto de 2018 / COSA JUZGADA PARCIAL – Frente al reconocimiento de la pensión de jubilación / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala evidencia que la autoridad judicial accionada sí respondió a la demandante las razones por las cuales el factor designación de jefatura no podía ser incluido en el IBL, esto es, porque no se encuentra en el Decreto 1158 de 1994 y el Decreto 4050 de 2008 que creó esa remuneración no le otorgó efectos pensionales.
Sobre este punto, resulta importante señalar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, establecía que los beneficiarios del régimen de transición a quienes correspondía aplicar la Ley 33 de 1985, para el reconocimiento de la pensión de vejez, tenían derecho a que se le reconociera la inclusión de todos los factores salariales devengados de manera habitual y periódica en el último año de servicio, aun cuando sobre ellos no se hubiere efectuado las cotizaciones respectivas, monto que podía ser descontado en la proporción que correspondiera cuando se hiciere el reconocimiento prestacional, pues dicha omisión por parte de la administración no impedía que esos conceptos formaran parte del reconocimiento de la prestación económica.
No obstante, en la Corte Constitucional se produjo una interpretación diferente a la adoptada por el Consejo de Estado, la cual se materializó en distintas sentencias (C-258 de 2013, T-078 de 2014, SU-230 de 2015, SU 427 de 2016, Auto 229 de 2017, entre otras) que establecieron que el IBL no hacía parte de los aspectos que conforman la transición y, por lo tanto, en relación con el mismo correspondía aplicarse lo establecido en la Ley 100 de 1993.
Además, se indicó que esa interpretación sobre el alcance del régimen de transición en lo pertinente al IBL había sido fijada de manera temprana por la Corte Constitucional en la Sentencia C-168 de 1995. De acuerdo con ello, en sentencia de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, advirtió las dificultades a las que se enfrentaban los operadores jurídicos y las administradoras de pensiones al momento de definir el IBL aplicable en el régimen de transición. En tal virtud, decidió unificar los criterios de interpretación sobre esa materia, lo que implicó recoger la sentencia de 4 de agosto de 2010 y adoptar dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición. (…) Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados de manera habitual y periódica por el trabajador durante el último año de prestación de servicio.
Sobre este particular precisó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, que estableció que para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización y para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05006-01(AC) Actor: HELENA CRUZ DE ORTIZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “E” Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencias judiciales.
Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Reliquidación pensional incluyendo nuevo factor salarial sobre el que se efectuaron descuentos por concepto de aportes al sistema general de pensiones. Defecto fáctico. Confirma fallo que negó las pretensiones de la solicitud de amparo SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación promovida por el accionante contra la sentencia de 23 de enero de 2020, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la solicitud de amparo.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos 1. Mediante sentencia de 22 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” (exp. 2013-0036-01) que confirmó parcialmente la sentencia de 4 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Diecisiete Administrativo de Bogotá, se ordenó a la UGPP reconocer la pensión de vejez en favor de Helena Cruz Ortiz, a partir de 1° de marzo de 2013, conforme al 75% del promedio devengado el último año de servicio[1], incluyendo los siguientes factores salariales “sueldo, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad”.
El reconocimiento se condicionó al retiro definitivo del servicio. 2. La UGPP dio cumplimiento al citado fallo a través de la Resolución N° RDP 016612 de 28 de abril de 2015, en los términos allí planteados. 3. Sin embargo, teniendo en cuenta que cuando estaba en curso el citado proceso, la trabajadora fue ascendida al cargo de jefe de división judicial[2] y en razón a ello percibió nuevos factores que no estaban incluidos en el certificado de salarios aportado con la demanda, el 25 de septiembre de 2015 la trabajadora solicitó a la UGPP que incluyera el factor remuneración por designación de jefatura. 4.
La UGPP, por medio de las Resoluciones N° RDP 002387 de 26 de enero de 2016, RDP 012135 de 16 de marzo de 2016 y RDP 016690 de 25 de abril de 2016, negó la solicitud de reliquidación pensional. Consideró que ese factor no fue incluido en la sentencia judicial que ordenó el reconocimiento pensional conforme al 75% del promedio devengado durante el último año de servicio (supra 1.1). 5.
La accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó que se declarara la nulidad de las Resoluciones N° RDP 002387 de 26 de enero de 2016, RDP 012135 de 16 de marzo de 2016 y RDP 016690 de 25 de abril de 2016, a través de las cuales la UGPP negó la solicitud de reliquidación pensional y que, en su lugar, se ordenara a la entidad demandada “expedir un nuevo acto administrativo en el cual se reliquide la pensión (…) incluyendo el factor salarial de REFERENCIACIÓN – JEFATURAS dentro del Ingreso Base de Liquidación, de su mesada pensional”.
Ello, teniendo en cuenta que sobre dicho factor se efectuaron los descuentos por aportes al sistema general de pensiones. 6. En primera instancia, mediante sentencia de 13 de junio de 2018, el Juzgado Veintisiete Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho, ordenó que se reliquidara la pensión de vejez reconocida a la señora Helena Cruz de Ortiz, “tomando como base el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios (1° de agosto de 2013 a 31 de julio de 2014), esto es, además de los factores salariales ya reconocidos, la remuneración por designación de jefatura consagrada en el artículo 5° del Decreto 4050 de 2008, y a pagarle las diferencias causadas desde el 1° de agosto de 2014 y hacia el futuro, por el efecto de la recomposición de la base pensional, sumas éstas que deberán ser actualizadas con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE” (…). 7.
Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación. Alegó el desconocimiento del precedente judicial vigente que establece la forma de calcular el IBL en el régimen de transición. En ese orden, puso de presente que el factor salarial remuneración por designación de jefatura no se encuentra enlistado en el Decreto 1158 de 1994 por lo que resulta improcedente su inclusión. Manifestó que mediante Resolución N° RDP 16612 de 28 de abril de 2015, en cumplimiento de un fallo judicial, la UGPP reconoció en favor de Helena Cruz de Ortiz conforme al 75% de lo devengado el último año de servicio (1° de agosto de 2013 a 30 de julio de 2014) pese a que esa decisión resulta contraria al ordenamiento jurídico.
Del mismo modo, reprochó la condena en costas que le fue impuesta, al considerar que la misma no resulta procedente, teniendo en cuenta que las actuaciones adelantadas han sido de buena fe. 8. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, mediante providencia de 23 de agosto de 2019, revocó la decisión recurrida, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.
Advirtió que la remuneración por designación de jefatura, no se encontraba enlistada dentro del Decreto 1158 de 1994 como factor salarial a tener en cuenta al momento de liquidar el monto de la pensión de jubilación. En aquella ocasión, analizó el fenómeno de la cosa juzgada respecto del proceso anterior (radicado 2013-00036-01) y estableció que se configuraba parcialmente, esto es, sobre el reconocimiento pensional en las condiciones allí expresadas.
Explicó que la nueva demanda se formuló a partir de nuevos fundamentos fácticos, toda vez que la señora Cruz de Ortiz continuó prestando los servicios con posterioridad a la demanda, los cuales correspondía analizar conforme al precedente judicial vigente. De acuerdo con ello, en aplicación de la sentencia de 28 de agosto de 2018[3] proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, y de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU- 427 de 2016, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-068 de 2018, estableció que los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar el monto de la pensión de la actora, como beneficiaria del régimen de transición, son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994 que no contempla el factor referencia – jefaturas para determinar el monto del ingreso base de liquidación. Asimismo, afirmó que el Decreto 4050 de 2008 “por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, no estableció que la remuneración por designación de jefatura constituyera un factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y para el Sistema General de Salud.
De acuerdo con ello, concluyó que “mal haría esta Corporación en determinar efectos no contemplados por el legislador”, al incluir la remuneración por designación de jefatura en el IBL, sin que este hubiese constituido un factor que sirviera de ingreso base de cotización para el sistema pensional. 2. Fundamentos de la acción La actora acudió al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, confianza legítima, vida digna, respeto por los derechos adquiridos, seguridad social y protección a la tercera edad, los cuales consideró vulnerados con la sentencia de 23 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, que revocó la sentencia de 13 de junio de 2018, dictada por el Juzgado Veintisiete Administrativo de Bogotá y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida para acceder a la reliquidación de la pensión de vejez incluyendo el factor remuneración por designación de jefatura teniendo en cuenta que sobre el mismo se efectuaron los correspondientes aportes.
Concretamente alegó la configuración de los defectos sustantivo, fáctico, violación directa de la Constitución y desconocimiento de precedente judicial, los cuales fueron desarrollados en conjunto en la solicitud de amparo y, por lo tanto, así serán abordados en esta providencia. Adujo que hubo indebida aplicación del Decreto 1158 de 1994 y del criterio de interpretación fijado por la Corte Constitucional sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
En este punto explicó que en aquella ocasión ya no era procedente un estudio sobre el régimen pensional aplicable, los factores salariales y el periodo que debía tenerse en cuenta para determinar el monto pensional, en tanto esos aspectos ya habían sido definidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en el proceso 2013-0036-01, que determinó que la pensión de vejez correspondía reconocerse teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado el último año de servicio conforme a todos los factores salariales.
Reprochó que al efectuar el estudio del fenómeno de cosa juzgada, la autoridad judicial accionada analizó ambos procesos y concluyó que había cosa juzgada parcial, no obstante, al adoptar la decisión de fondo desconoció los derechos adquiridos a través de la sentencia de 22 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” (exp. 2013-0036-01).
Al respecto, manifestó que en el cuadro comparativo se establecieron unas pretensiones para el nuevo proceso que no corresponden con la realidad, creando un problema jurídico diferente al planteado en la segunda demanda. Explicó que la autoridad judicial accionada se propuso determinar si “se debe liquidar con los factores del último año o de los últimos diez años”, lo que es contrario a lo pretendido en la demanda, esto es, la inclusión del factor remuneración por designación de jefatura, teniendo en cuenta que sobre el mismo se efectuaron los descuentos respectivos.
En ese sentido, consideró que se violó el principio de justicia rogada, que obliga al juez a ceñirse a “los hechos, normas y concepto de violación expuestos en la demanda que constituye el marco de la Litis”. Aseveró que la autoridad judicial accionada modificó la demanda para reabrir el debate sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y “aplicar la nueva jurisprudencia del Consejo de Estado”.
Afirmó que no se hizo mención al Acto Legislativo 01 de 2005, ni a las cotizaciones efectuadas por la actora respecto de la remuneración por designación de jefatura, pues la sentencia de 28 de agosto de 2018 estableció que deberán tenerse en cuenta los aportes que sirvieron de base para cotizar. Agregó que correspondía tenerse en cuenta que el factor remuneración por designación de jefatura, es “una diferencia salarial y no un reconocimiento prestacional”, por lo tanto “el salario es y será base para liquidar aportes a seguridad social”.
Sobre esto último, la accionante adujo que constituye un error por parte de la autoridad judicial accionada, asegurar que el Decreto 4050 de 2008 “no le otorgó efectos pensionales” al factor remuneración por designación de jefatura, cuando la DIAN y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público dispuso los descuentos por concepto de aportes al sistema general de pensiones, lo que se acreditó en la demanda con la certificación de salarios mes a mes expedido por la DIAN el 3 de junio de 2016, en cual se expresa en la casilla N° 27 una asignación básica mensual: $5.124.309 para el año 2013, “lo cual implica la asignación básica para el cargo base que desempeña por $3.839.849 más la diferencia de la asignación de la jefatura en la que fue nombrada por $1.435.115, pruebas estas que ni siquiera, fueron estudiadas en el fallo proferido por el ente accionado”. 3.
Pretensiones El accionante formuló las siguientes pretensiones: “Con los hechos y argumentos de derecho invocados en esta Acción, ruego a su señoría SE TUTELEN en favor de mi poderdante, los Derechos Fundamentales AL DEBIDO PROCESO en aplicación de los principios a la jurisdicción rogada y cosa juzgada, SEGURIDAD SOCIAL, CONFIANZA LEGÍTIMA, VIDA DIGNA, RESPETO A LOS DERECHOS ADQUIRIDOS Y PROTECCIÓN A LA TERCERA EDAD, decretando lo siguiente: Primero: Se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA –SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E” –M.P. Dr. RAMIRO IGNACIO DUEÑAS, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 23 de agosto de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento Nro. 11001-33-35-027-2016-00304-01.
Segundo: Se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA –SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN “E” realizar las gestiones necesarias para dictar una nueva sentencia en la que se Confirme la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda, en aplicación al Artículo 48 de la Constitución Nacional, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005.
Tercero: Que la nueva sentencia observe que el factor de Remuneración por Designación de Referencia, fue base de liquidación de aportes para el sistema de seguridad social y se incluya dentro de la base de liquidación de pensión”. 4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: • Copia de la sentencia de 23 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”. • Copia del Acta N° 107 de 13 de junio de 2018, emanada del Juzgado Veintisiete Administrativo de Bogotá, Sección Segunda.
Del mismo modo fue allegado el expediente N° 11001-33-35-027-2016-00304-01 correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Helena Cruz de Ortiz contra la UGPP. 5. Trámite procesal Mediante auto de 2 de diciembre de 2019, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar el contenido de esa providencia al demandante, a la autoridad judicial accionada y como terceros interesados a la UGPP y al Juzgado Veintisiete Administrativo de Bogotá. Así mismo, solicitó en calidad de préstamo el expediente N° 11001-33-35-027- 2016-00304-01 correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Helena Cruz de Ortiz contra la UGPP. 6.
Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” El Magistrado Ponente de la decisión objeto de reproche constitucional pidió que se declare improcedente la acción de tutela o en su defecto se nieguen las pretensiones de la solicitud de amparo. Señaló que la providencia censurada a través de la acción de amparo fue proferida con arreglo a lo dispuesto en la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso.
Aseveró que no se desconoció el precedente judicial, pues se acogió la postura de la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU 395 y SU 631 de 2017, y del Consejo de Estado la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, sobre los factores salariales a tener en cuenta con el fin de determinar el IBL.
Informó que no existió desconocimiento de la cosa juzgada ni de los derechos adquiridos de la accionante, toda vez que aun cuando se negó la inclusión del factor salarial designación de jefatura solicitado en la demanda, lo cierto es que en forma alguna se alteró la orden dada con anterioridad, referente a la reliquidación de la pensión de vejez de la cual es titular, con la inclusión de la totalidad de factores que acreditó en ese momento en el proceso. 6.2.
Respuesta de la UGPP La subdirectora de defensa judicial y pensional de la entidad solicitó que se declare improcedente la acción de tutela o que se nieguen las pretensiones de la solicitud de amparo, bajo las siguientes razones (i) que la decisión demandada no incurrió en defecto sustantivo, sino que, por el contrario, se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial aplicable al asunto, lo que le permitió concluir que no le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez;
(ii) que la parte demandante no puede usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la ley para tal efecto; (iii) que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para el reconocimiento de peticiones prestacionales, máxime cuando ya se ha pronunciado el juez natural del asunto.
Sostuvo que lo pretendido por el accionante es sustituir una decisión judicial ejecutoriada emitida por el juez natural de la causa, quien con base en la normativa y la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, vigente para la época de los hechos, revocó el fallo de primera instancia y negó de manera acertada las pretensiones de la demanda, acogiendo la postura jurisprudencial relacionada con la reliquidación de la mesada pensional sobre el 75% de los factores salariales devengados en los diez últimos años de servicio.
Manifestó que la Corte Constitucional ha trazado una pacífica y clara línea jurisprudencial acerca de la forma en que se deben liquidar las pensiones sometidas al régimen de transición, indicando que dichas prestaciones se realizan conforme a las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto del régimen anterior.
Es así que mediante providencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-038 de 2018, Autos 326 de 2014 y 229 de 2017, se ha establecido un precedente constitucional inequívoco sobre la materia. Refirió varios apartes de la sentencia de 28 de agosto de 2018, emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante la cual se unificó el criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que dicha Corporación ha tenido en cuenta el precedente emitido por la Corte Constitucional frente al tema de IBL, que no es un aspecto sujeto a régimen de transición. 7.
Sentencia de tutela impugnada Por sentencia de 23 de enero de 2020, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se configuraron los defectos alegados por la accionante. Adujo que no hubo desconocimiento de la cosa juzgada, pues la autoridad judicial accionada respetó los derechos adquiridos por la actora a través de la sentencia de 22 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que ordenó el reconocimiento pensional conforme al criterio jurídico que imperaba en ese momento.
No obstante, advirtió que lo que pretende la actora es darle un mayor alcance a la citada sentencia lo cual no resulta procedente. Manifestó que la señora Cruz de Ortiz alegó situaciones sobrevinientes, que fueron ajenas al conocimiento y estudio en el primer proceso, de tal forma que la autoridad accionada estaba habilitada para pronunciarse sobre las mismas, con fundamento en el ordenamiento jurídico vigente, respetando como lo hizo, los derechos adquiridos.
En ese orden, puso de presente que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018[4], profirió un criterio de unificación en cuanto a la determinación del ingreso base de liquidación, en eventos de personas cobijadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “(…) 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. Por lo tanto, explicó que los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es el siguiente: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Asimismo, los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. De la misma manera, señaló que en esa sentencia se establecieron los efectos de la aplicación de las anteriores pautas jurisprudenciales, en aras de salvaguardar los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada así: “(…) 115.
La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.
(…)” Resaltó que la providencia citada constituye un precedente obligatorio dado que procede de la Sala Plena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Por lo tanto, la misma resultaba aplicable para resolver la problemática que se puso de presente a la autoridad judicial accionada, consistente en “determinar la posibilidad de agregar un nuevo factor salarial a la composición del IBL para determinar el monto de la pensión de vejez de la señora Cruz de Ortiz, aspecto que coincide con el pronunciamiento de unificación”. 8.
Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante impugnó la sentencia de 23 de enero de 2020, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado. Aseveró que en la sentencia de primera instancia no se efectuó un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en la solicitud de amparo.
Reiteró que el reproche constitucional consiste en la omisión de la autoridad judicial accionada en analizar el hecho de que la remuneración por designación de jefatura “sirvió de base para liquidar aportes a salud y a pensión” y, por lo tanto, le fue descontado mensualmente la suma correspondiente por ese concepto. De acuerdo con ello, pidió que se resuelvan los siguientes cuestionamientos que no fueron resueltos por el a quo: “¿Por qué es legal realizar todos los descuentos para seguridad social, sobre el factor REFERENCIA JEFATURAS, y que su empleador realice el pago mensual de aportes a través de las planillas de pago respectivas, pero no es legal que ni el Tribunal accionado, ni el a quo en sede de tutela lo incluyan en el ingreso base de liquidación? ¿Acaso es legal y justificado por esas dos instancias, que la UGPP, se apropie de estos recursos que la misma Constitución destina específicamente para la liquidación de la pensión del afiliado? Y, ¿por qué desconoce lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005?” Explicó que el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005 establece que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
En esa línea, el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, estableció que “los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones”.
Manifestó que la autonomía e independencia judicial no absuelve a la autoridad judicial accionada de aplicar la normatividad correspondiente para resolver la problemática que se puso de presente en la demanda. Agregó que “se echa de menos el análisis efectuado a cada uno de los puntos atentatorios de derecho, que no viene del caso repetir, pues se encuentra debida y ampliamente sustentados en la acción de tutela”.
Afirmó que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se demostró que la remuneración por designación de jefatura sirvió de base para liquidar aportes a salud y pensión, y que le fue descontado mensualmente el valor correspondiente por concepto de cotización. Señaló que debe tenerse en cuenta la naturaleza de la remuneración por designación de jefatura, en tanto constituye una diferencia salarial y no un reconocimiento prestacional, por lo que, como aspecto que hace parte del salario debe hacer parte del IBL.
De esta manera, concluyó que la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la Constitución al negar la inclusión de la remuneración por designación de jefatura en los factores que integran el IBL. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2.
Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, establecer si la sentencia de 23 de enero de 2020, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la solicitud de amparo debe confirmarse o revocarse por cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, vulneró el derecho fundamental al debido proceso al omitir la valoración de aspectos determinantes en la decisión de negar la reliquidación pensional con la inclusión del factor denominado designación de jefatura respecto del cual, según lo afirmado por la actora, se efectuaron las cotizaciones correspondientes. 3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).
Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.
En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;
(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico;
(ii) Defecto procedimental absoluto; (iii) Defecto fáctico; (iv) Defecto material o sustantivo; (v) Error inducido; (vi) Decisión sin motivación; (vii) Desconocimiento del precedente y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.
Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y de la Corte Constitucional. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.
Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia En el caso bajo estudio, se observa que ha superado los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues (i) el asunto goza de relevancia constitucional, toda vez que se debe definir si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la actora, al omitir la valoración de aspectos determinantes para la decisión;
(ii) la sentencia acusada fue proferida en segunda instancia, por lo que se agotó el recurso ordinario que tenía a su disposición y los reproches no se enmarcan dentro de las causales del recurso extraordinario de revisión (subsidiariedad); (iii) la sentencia de 23 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, se notificó por correo electrónico enviado 7 de octubre de 2019[5].
La acción de tutela se interpuso el 28 de noviembre de esa anualidad, es decir, un (1) mes y veintiún (21) días después, dentro del término razonable de seis (6) meses que ha precisado esta Corporación, el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional; (iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza.
Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, la Sala procede a efectuar el estudio de fondo. 4.2. La sentencia de primera instancia debe confirmarse porque la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados 4.2.1. La actora acudió al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, confianza legítima, vida digna, respeto por los derechos adquiridos, seguridad social y protección a la tercera edad, los cuales consideró vulnerados con la sentencia de 23 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, que revocó la sentencia de 13 de junio de 2018, dictada por el Juzgado Veintisiete Administrativo de Bogotá y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida para acceder a la reliquidación de la pensión de vejez incluyendo el factor remuneración por designación de jefatura.
Alegó el desconocimiento de los principios de la cosa juzgada y justicia rogada, en tanto, a su juicio, la autoridad judicial accionada reabrió el debate relativo al alcance del régimen de transición que ya había sido superado en sentencia de 22 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” (exp. 2013- 0036-01) que ordenó que se reconociera la pensión de vejez conforme al 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales.
Explicó que el Tribunal accionado no resolvió la problemática que puso de presente en la demanda, pues la misma radicaba en que se incluyera el factor remuneración por designación de jefatura al IBL, teniendo en cuenta que sobre el mismo se efectuaron las cotizaciones respectivas. De acuerdo con ello, en su sentir, no es de recibo el argumento expuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, en torno a que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, impediría incluir el factor remuneración por designación de jefatura en el IBL, pues la misma expresó que “los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones”, lo cual ocurrió en su caso. 4.2.2.
El a quo negó las pretensiones de la solicitud de amparo al considerar que no se configuraron los defectos alegados, pues la decisión objeto de reproche se adoptó conforme al precedente vigente en la Corte Constitucional y en el Consejo de Estado, que establece que el IBL no es un elemento del régimen de transición. Adujo que no se desconoció la cosa juzgada en razón a que no se modificó el reconocimiento pensional ordenado en la sentencia de 22 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” (exp. 2013- 0036-01) que ordenó la pensión de vejez conforme al 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales. 4.2.3.
Inconforme con esa decisión, la actora la impugnó. Aseveró que aún no se ha resuelto lo planteado en la demanda y en la solicitud de amparo, que consiste en la inclusión del factor remuneración por designación de jefatura, teniendo en cuenta que sobre el mismo se efectuaron los aportes correspondientes al sistema general de pensiones y se efectuaron los respectivos descuentos de su nómina.
Afirmó que no se hizo mención al Acto Legislativo 01 de 2005, ni a las cotizaciones efectuadas por la actora respecto de ese factor salarial, pues la sentencia de 28 de agosto de 2018 estableció que deberán tenerse en cuenta los aportes que sirvieron de base para cotizar. Agregó que el factor remuneración por designación de jefatura, es “una diferencia salarial y no un reconocimiento prestacional”, por lo tanto “el salario es y será base para liquidar aportes a seguridad social”.
Sobre esto último, la accionante adujo que constituye un error por parte de la autoridad judicial accionada, asegurar que el Decreto 4050 de 2008 no le otorgó efectos pensionales al factor remuneración por designación de jefatura, cuando la DIAN y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ordenó efectuar descuentos por concepto de aportes al sistema general de pensiones sobre aquel.
Aseguró que ello se acreditó en la demanda con la certificación de salarios mes a mes expedido por la DIAN el 3 de junio de 2016, en cual se expresa en la casilla N° 27 una asignación básica mensual: $5.124.309 para el año 2013, “lo cual implica la asignación básica para el cargo base que desempeña por $3.839.849 más la diferencia de la asignación de la jefatura en la que fue nombrada por $1.435.115, pruebas estas que ni siquiera, fueron estudiadas en el fallo proferido por el ente accionado”.
En ese marco, pidió que se resolvieran los siguientes interrogantes: “¿Por qué es legal realizar todos los descuentos para seguridad social, sobre el factor REFERENCIA JEFATURAS, y que su empleador realice el pago mensual de aportes a través de las planillas de pago respectivas, pero no es legal que ni el Tribunal accionado, ni el a quo en sede de tutela lo incluyan en el ingreso base de liquidación? ¿Acaso es legal y justificado por esas dos instancias, que la UGPP, se apropie de estos recursos que la misma Constitución destina específicamente para la liquidación de la pensión del afiliado? Y, ¿por qué desconoce lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005?” 4.2.4.
Frente a los aspectos que constituyen el objeto de la impugnación que corresponde resolver a la Sala, esto es, si la autoridad judicial accionada omitió un estudio sobre el argumento expresado en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que consiste en que el factor remuneración por designación de jefatura debe incluirse al IBL porque sobre el mismo la DIAN efectuó los descuentos por aportes al sistema general de pensiones, la respuesta es negativa.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la actora para acceder a la reliquidación de la pensión de vejez incluyendo el factor remuneración por designación de jefatura. Para efectos de fundamentar esa decisión, advirtió que (i) la remuneración por designación de jefatura, no se encontraba enlistado dentro del Decreto 1158 de 1994 como factor salarial a tener en cuenta al momento de liquidar el monto de la pensión de jubilación y (ii) que el Decreto 4050 de 2008 “por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, no estableció que la remuneración por designación de jefatura constituyera un factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y para el Sistema General de Salud.
De acuerdo con ello, concluyó que “mal haría esta Corporación en determinar efectos no contemplados por el legislador”, al incluir el factor remuneración por designación de jefatura en el IBL, sin que este hubiese constituido un factor que sirviera de ingreso base de cotización para el sistema pensional. En concreto el Tribunal accionado expresó lo siguiente: “Sin embargo, frente a la pretensión de liquidación de la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios en virtud de la Ley 33 de 1985 (con los ya reconocidos) en especial el factor de remuneración por designación de jefatura, se tiene que a diferencia de lo expuesto por el juez de primera instancia, como la demandante adquirió el estatus jurídico de pensionada después de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones -1° de abril de 1994-, esto es el 9 de mayo de 2004 por edad, el ingreso base de liquidación (IBL) debe calcularse de conformidad con lo establecido en el artículo 21 y el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 1158 de 1994.
El Decreto 1158 de 1994 “por el cual se modifica el artículo 6° del Decreto 691 de 1994” contempló en su artículo 1 conforma la base de cotización al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, son los siguientes: ( ) Ahora bien, el Decreto 4050 de 2008 “Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales” estableció la remuneración por designación de jefatura en los siguientes términos: ( ) A la demandante HELENA CRUZ DE ORTIZ le fueron designadas funciones como jefe en el cargo de Gestor II, Código 302, Grado 02, del 8 de marzo de 2013 al 25 de junio de 2014, y durante dicho periodo percibió la remuneración por designación de jefatura, denominado en los certificados como REFERENC- JEFATURAS.
No obstante, la disposición en cita no estableció que la remuneración por designación de jefatura constituye un factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y para el Sistema General de Salud, por lo que mal haría esta Corporación en determinar efectos no contemplados por el legislador, y por tanto, se revocará la decisión de primera instancia por las razones expuestas." Encuentra la Sala que le asiste razón a la parte demandada al solicitar que se revoque la sentencia de primera instancia, es decir se niegue la reliquidación de la pensión de conformidad con la ley 33 de 1985 con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, en especial el denominado “remuneración por designación de jefatura.
Lo anterior, debido a que esta Sala acoge el criterio señalado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado al considerar que el ingreso base de liquidación de la prestación pensional no es objeto del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 1158 de 1994, argumento que permite concluir a la Sala que se debe revocar la sentencia recurrida.
Como quiera que a la “remuneración por designación de jefatura” no le fueron reconocidos efectos pensionales, es decir, para determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y para el Sistema General de Salud, la Sala encuentra que no es procedente ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con ese nuevo factor” (negrillas por fuera del texto original).
De lo anterior, la Sala evidencia que la autoridad judicial accionada sí respondió a la demandante las razones por las cuales el factor designación de jefatura no podía ser incluido en el IBL, esto es, porque no se encuentra en el Decreto 1158 de 1994 y el Decreto 4050 de 2008 que creó esa remuneración no le otorgó efectos pensionales. 4.2.5.
Sobre este punto, resulta importante señalar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, establecía que los beneficiarios del régimen de transición a quienes correspondía aplicar la Ley 33 de 1985, para el reconocimiento de la pensión de vejez, tenían derecho a que se le reconociera la inclusión de todos los factores salariales devengados de manera habitual y periódica en el último año de servicio, aun cuando sobre ellos no se hubiere efectuado las cotizaciones respectivas, monto que podía ser descontado en la proporción que correspondiera cuando se hiciere el reconocimiento prestacional, pues dicha omisión por parte de la administración no impedía que esos conceptos formaran parte del reconocimiento de la prestación económica.
No obstante, en la Corte Constitucional se produjo una interpretación diferente a la adoptada por el Consejo de Estado, la cual se materializó en distintas sentencias (C-258 de 2013, T-078 de 2014, SU-230 de 2015, SU 427 de 2016, Auto 229 de 2017, entre otras) que establecieron que el IBL no hacía parte de los aspectos que conforman la transición y, por lo tanto, en relación con el mismo correspondía aplicarse lo establecido en la Ley 100 de 1993.
Además, se indicó que esa interpretación sobre el alcance del régimen de transición en lo pertinente al IBL había sido fijada de manera temprana por la Corte Constitucional en la Sentencia C-168 de 1995. De acuerdo con ello, en sentencia de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, advirtió las dificultades a las que se enfrentaban los operadores jurídicos y las administradoras de pensiones al momento de definir el IBL aplicable en el régimen de transición. En tal virtud, decidió unificar los criterios de interpretación sobre esa materia, lo que implicó recoger la sentencia de 4 de agosto de 2010 y adoptar dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, tales como: “94.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.
(…) 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”.
(Negrilla fuera del texto original) Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados de manera habitual y periódica por el trabajador durante el último año de prestación de servicio.
Sobre este particular precisó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, que estableció que para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización y para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
Explicó que “la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”.
(Negrilla fuera del texto original) 4.2.6. Para la Sala es claro que lo que pretende la actora es extender los efectos del reconocimiento de la pensión de vejez otorgado en la sentencia de 22 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” (exp. 2013-0036-01) que confirmó parcialmente la sentencia de 4 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Diecisiete Administrativo de Bogotá, se ordenó a la UGPP reconocer la pensión de vejez en favor de Helena Cruz Ortiz, a partir de 1° de marzo de 2013, conforme al 75% del promedio devengado el último año de servicio “sueldo, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad”, lo cual no es de recibo. 4.2.7.
De otra parte, teniendo en cuenta que el análisis adelantado por la autoridad judicial accionada para explicar las razones por las cuales no era procedente incluir en el IBL la remuneración por designación de jefatura, fue puramente normativo, para la Sala resulta razonable que no hubiese efectuado un estudio sobre los certificados aportados por la demandante para acreditar que sobre el factor remuneración por designación de jefatura se efectuaron los aportes al sistema general de pensiones, pues conforme al marco legal aplicable al caso concreto, esa circunstancia no permitiría incluirlo en el IBL sin que se encuentre enlistado en el Decreto 1158 de 1994, además porque el Decreto 4040 de 2008 que creó dicho beneficio económico no le otorgó el carácter de factor pensional. 4.2.8.
De otra parte, la Sala considera que los interrogantes en torno a las razones por las cuales se efectuaron descuentos por aportes al sistema general de pensiones y el reclamo de su devolución, son aspectos que no hacen parte del debate que correspondía abordar en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido para que se incluyera la remuneración por designación de jefatura en el IBL.
De acuerdo con ello, la actora debe acudir a las instancias administrativas y judiciales correspondientes con el fin de que se suscite esa controversia. Sobre el particular, en sentencia de 6 de agosto de 2008[6], la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, al resolver un caso de contornos similares al que se analiza, reiteró la imposibilidad de incluir factores que no han sido enlistados expresamente por el legislador y advirtió que en caso de que se hubiesen efectuado descuentos por aportes al régimen pensional sobre factores que no se encuentran en la lista respectiva procede el reembolso de la suma descontada, pues de lo contrario se estaría consintiendo un enriquecimiento sin justa causa por parte de la Administración. Al respecto, expresó lo siguiente: “Para la Sala es claro que si los factores que deben ser considerados para efectos pensionales son los señalados por la ley, sobre los cuales es imperativo el descuento por aportes, como quedó establecido, ningún factor diferente puede entonces válidamente ser incluido en la liquidación de la pensión. Lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 no tiene otro alcance distinto al de imponer a las entidades la obligación de cancelar los respectivos aportes sobre los rubros constitutivos de factor pensional y no abrir la posibilidad de incluir diferentes factores a los que taxativamente la norma señala.
Admitir que todos los factores salariales pueden constituirse como base de liquidación pensional, es quitarle el efecto útil del listado que dedicadamente estableció el Legislador para la liquidación de pensiones de los empleados oficiales. Va contra el sentido común pensar que el Congreso de la República enfiló esfuerzos para seleccionar un listado e incluir ciertos factores de liquidación, para llegar a la conclusión de que todos pueden incluirse.
Ahora bien, si la entidad de previsión social realizó descuentos sobre factores que no se encuentran en la lista taxativa de las Leyes 33 y 62 de 1985, como ocurre en el presente asunto con los viáticos (folio 13), para la Sala es coherente que dichos valores sean reembolsados al pensionado, pues aceptar lo contrario sería consentir un enriquecimiento sin justa causa por parte de la Administración; situación que contraría los principios de justicia y proporcionalidad que sostienen el Sistema General de Pensiones” (negrillas por fuera del texto original). 4.3.
En suma, al negarse la inclusión de la remuneración por designación de jefatura por no estar incluido en el Decreto 1158 de 1994, aun si analizar el hecho de que se hubieren efectuado descuentos por concepto de aportes, la autoridad judicial accionada no incurrió en ningún error que origine la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la accionante, por lo que la Sala confirmará la sentencia de 23 de enero de 2020, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado.
III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 23 de enero de 2020, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, por las razones expuestas. Segundo.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en las páginas web del Consejo de Estado y de la Rama Judicial. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.
Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO |MILTON CHAVES GARCÍA | |Presidenta de la Sección |Consejero | JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] En aquella ocasión se tuvo como último año de servicio el periodo comprendido entre 29 de febrero de 2012 a 28 de febrero de 2013.
No obstante, es preciso mencionar que en ese momento no se había producido el retiro definitivo, lo cual ocurrió el 31 de julio de 2014. [2] Durante el periodo comprendido entre junio de 2013 y junio de 2014. [3] M.P. César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. [4] M.P. César Palomino Cortés. [5] Folio 184, cuaderno trámite ordinario. [6] M.P. Gerardo Arenas Monsalve.
Expediente 2002-12846-01.