11001-03-15-000-2019-05001-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL DOCENTE – Acreditado / SOLICITUD DE LA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL DOCENTE / NEGACIÓN DE LA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL DOCENTE / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [E]sta Sala advierte que el Tribunal profirió la decisión cuestionada atendiendo al precedente judicial contenido en la sentencia del 18 de febrero de 2010 y sin desconocer el principio de favorabilidad en materia laboral, el cual es procedente cuando existen dos disposiciones normativas aplicable al caso, de manera que él juez debe escoger la más favorable, pero no en las situaciones en las cuales existe más de una posición válida en el órgano de cierre en la materia, evento en el cual el juez dentro de su autonomía puede escoger la que aplicará al caso debidamente sustentada, como sucedió en el asunto en cuestión. En cuanto al desconocimiento del criterio desarrollado en la sentencia T- 024 de 2018 adoptada por la Corte Constitucional, en la que se resuelve un asunto sobre la reliquidación de pensiones de jubilación de docentes del Departamento del Tolima, esta Sección considera que la misma no constituye precedente, pues no fue proferida por la Sala Plena del órgano de cierre de la jurisdicción constitucional sino por las Salas de Revisión, por lo que representan criterios auxiliares de interpretación. Pero, que en todo caso si la decisión a la que se refiere el actor en el escrito de tutela y de impugnación es la sentencia proferida por la Corte Constitucional SU-024 de 2018, vale la pena aclarar que el contexto del fallo no se dio en virtud de un análisis que tenga similitud fáctica con la del [Actor], toda vez que lo que allí se discutió fue el derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez, y no de la reliquidación de la pensión, como se solicitó en el caso en cuestión. Por lo expuesto, el desconocimiento del precedente tampoco está llamado a prosperar.

Finalmente, esta Colegiatura señala que en relación con lo planteado por el actor referente a la aplicación del precedente constitucional prevalente respecto de los principios de la naturaleza jurídica de la pensión, principio de progresividad, principio de favorabilidad y el principio de confianza legítima, como quiera que estos no fueron alegados por el tutelante ni fueron objeto de debate en la primera instancia, se toma como un argumento nuevo que no puede ser sujeto de discusión en esta instancia, por cuanto de hacerlo se vulneraría el derecho al debido proceso de los demás sujetos procesales que no tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción frente al argumento.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05001-01(AC) Actor: JAIRO MEDINA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA TEMAS: Tutela contra providencia judicial SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el señor Jairo Medina contra la sentencia de 30 de enero de 2020 proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, que le negó el amparo solicitado. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud El señor Jairo Medina, actuando en nombre propio, mediante escrito radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado el 26 de noviembre de 2019[1], presentó acción de tutela para que se ampararan sus derechos fundamentales “[…] De ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD, A LA SEGURIDAD JURÍDICA, VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN […]”.

Tales garantías constitucionales las consideró vulneradas por el Tribunal Administrativo del Tolima, autoridad que mediante sentencia de 1 de agosto de 2019, revocó la decisión de primera instancia proferida el 13 de junio de 2018, por el Juzgado Tercero (3º) Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el actor contra el departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, identificada con el número 73001-33-33-003- 2016-00450-01. 2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • El señor Jairo Medina nació el 10 de octubre de 1942 y estuvo vinculado al servicio docente del departamento del Tolima desde el 11 de febrero de 1961 hasta el 31 de julio de 2002. • El 12 de febrero de 1981 adquirió el estatus de pensionado. • Mediante Resolución No. 1298 de 7 de diciembre de 1983, la Caja de Previsión Social del Tolima, por reunir los requisitos establecidos en la Ordenanza 57 de 1966[2] le reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación con el 75% de lo devengado por concepto de salario y prima de navidad entre el 28 de junio de 1981 y el 27 de junio de 1982. • Esta pensión fue reliquidada por el Fondo Territorial de Pensiones del Tolima a través de la Resolución No. 175 de 3 de abril de 2003, teniendo en cuenta el 75% de lo devengado en el año anterior de servicios (del 1 de agosto de 2001 al 30 de julio de 2002, efectiva a partir del 1 de agosto de 2002) incluyendo solamente el salario básico. • La parte actora, el 31 de agosto de 2015, solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, la cual fue resuelta desfavorablemente mediante Oficio No. 2522 del 21 de septiembre de 2015.

En consecuencia, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, a fin de declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2522 del 21 de septiembre de 2015, por medio del cual se resolvió de manera negativa la petición de revisión de reliquidación de la pensión de jubilación y como consecuencia pidió se le reliquidara dicha asignación con inclusión de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios. • El 13 de junio de 2018 el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, accedió a las pretensiones de la demanda porque consideró que las pensiones de jubilación reconocidas al amparo de lo dispuesto por la Ordenanza 57 de 1966, pueden ser reajustadas, asimilándolas al régimen establecido para el sector docente; en consecuencia, y en aplicación del régimen de transición contemplado para los empleados públicos que tuvieran más de quince años de servicio, ordenó la reliquidación con el 75% de lo devengado el año anterior a su desvinculación, incluyendo la totalidad de los factores salariales percibidos en ese periodo, a saber, asignación básica, prima de alimentación, prima de navidad, prima de vacaciones.

Contra esa decisión la entidad demandada interpuso recurso de apelación. • El 1 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima revocó el fallo de primera instancia, porque consideró que la entidad demandada no debía reajustar y pagar la pensión incluyendo las primas de navidad, vacaciones y alimentación especial, que devengó durante el año anterior al retiro del servicio, pues solamente deben tenerse en cuenta los factores salariales taxativamente establecidos en la Ley 33 y 62 de 1985 y precisó que resulta insubstancial pronunciarse sobre la viabilidad de la reliquidación de la mencionada pensión con fundamento en una norma que desapareció del ordenamiento jurídico. 3.

Fundamentos de la solicitud El accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales, toda vez que, en su sentir, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, incurrió en los siguientes defectos: i) Desconocimiento del precedente Indicó que el Tribunal Administrativo del Tolima para revocar la decisión del a quo y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, desconoció su propio precedente judicial, así como también el del Consejo de Estado, al no tener en cuenta, los fallos anteriores presentados en apelaciones relativas a casos similares, con las mismas pretensiones de las cuales se habían pronunciado ordenando la revisión y la reliquidación de la pensión de jubilación. Esto es, la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” de fecha 18 de febrero de 2010[3] en la que se destacó que “(…) a pesar de que el fundamento normativo de las pensiones de estos docentes fue declarado nulo, ello no puede suponer que tales prestaciones queden en un vacío jurídico respecto de los demás aspectos que pueden surgir a partir del reconocimiento de una pensión. En esa medida, es claro que, para efectos de la reliquidación de las pensiones concedidas bajo la Ordenanza anulada, tales pensiones están sujetas a las normas que regulan las pensiones ordinarias de los docentes (…)” Como sustento de lo anterior también citó la sentencia de la Corte Constitucional T-024 de 2018,[4] la cual según el accionante dirimió en favor de los docentes pensionados del departamento del Tolima, la reliquidación de la pensión indicando que debía hacerse conforme a la Ley 6ª de 1945, la Ley 24 de 1947 articulo 1 parágrafo 2°, parte final del inciso primero del articulo 115 de la Ley 1155 de 1994, la Ley 812 de 2003 y el articulo 15 de la Ley 91 de 1989 numeral 1°, y respecto de los factores salariales para establecer la base de liquidación debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y el 1045 de 1978.

El accionante precisó que dicha sentencia, unificó el criterio para la reliquidación de la pensión docente que estaba dividido en dos posturas planteadas en su momento por el Consejo de Estado, Sección Segunda. El primer criterio contenido en la sentencia del 7 de junio de 2007 del Consejo de Estado, Sección Segunda, indicaba que no procedía la reliquidación de la pensión porque el fundamento es una ordenanza que fue declarada nula y que las pensiones otorgadas por la ordenanza tenía el carácter de especial, por lo cual no era aplicable el régimen general de pensiones; y el segundo criterio de interpretación contenido en la sentencia del 18 de febrero de 2010 de la misma corporación señalaba que al no existir la ordenanza, no se podría dejar a los pensionados inmersos en un vacío normativo, y que por tanto, al desaparecer el fundamento de las pensiones estas debían ser asumidas por la regulación general aplicable al caso.

Así las cosas, el actor señaló que debido a la necesidad de establecer qué régimen era el aplicable a las pretensiones que fueron reconocidas bajo el supuesto de que desapareció del ordenamiento jurídico nacional la Ordenanza 57 de 1966 debido a que su expedición fue inconstitucional, el Tribunal Administrativo del Tolima no aplicó el principio de favorabilidad al utilizar el criterio menos favorable en el asunto, lo cual trajo como consecuencia el desconocimiento del precedente judicial relacionado con dicho principio y que sustentó en las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: SU-1185 de 2011, T-001 de 1999, T-545 de 2004, T-290 de 2005, T-1268 de 2005, T-783 de 2014, T-608 de 2016 y T-334 de 2011. ii) Defecto sustantivo Adujo que la autoridad judicial accionada partió de una consideración prejuiciosa deduciendo que para la reliquidación pensional discutida era aplicable la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985 respecto de los factores allí contemplados, invocando la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del 25 de abril de 2019[5], frente a los emolumentos que se deben tener en cuenta en el IBL del régimen general de pensiones previsto en la ley 33 de 1985 que fue el régimen que aplicaron al caso.

Con lo anterior, en su sentir, se desconoció que la reliquidación de la pensión discutida en este caso, debió efectuarse con la aplicación de la legislación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, esto es la Ley 6ª de 1945, la Ley 24 de 1947 art. 1º parágrafo 2, parte final del inciso primero del art. 115 de la Ley 115 de 1994, Ley 812 de 2003 y art. 15 Ley 91 de 1989 núm. 1º, y respecto a los factores salariales para establecer la base de liquidación debió tenerse en cuenta lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y el 1045 de 1978. iii) Defecto fáctico Indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico por cuanto no valoró “las pruebas que acreditaban su derecho a la reliquidación de la pensión […], pues no tuvo en cuenta los aspectos planteados en los alegatos de conclusión”.

Además, consideró que el Tribunal Administrativo del Tolima valoró equivocadamente las pruebas aportadas con la demanda en las que demostró el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, “como se fundamentó precedentemente (Sentencia del 24 de abril de 1997 ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas y sentencia Dr. Gerardo Arenas Monsalve) que han reconocido esta pensión el carácter de ordinaria y única de jubilación expresada en la sentencia del 18 de febrero del 2010 ref. 1874-2007, actor Ana Lindelia Valderrama Parra vs Departamento del Tolima”. iv) Violación directa de la Constitución por desconocimiento del principio de favorabilidad.

El actor manifestó que, el Tribunal Administrativo del Tolima obró en contravía de la Constitución Política de Colombia, toda vez que no aplicó el principio de favorabilidad en material laboral en el caso en concreto, y señaló que las autoridades judiciales desconocieron el mencionado principio cuando “(…) al emitir una consideración sesgada y apriorística, que no se puede reliquidar mi pensión por considerarla especial y porque fue adquirida en una ordenanza declarada nula (…)” En el mismo sentido, el accionante precisó que en relación con la reliquidación de pensiones concedidas bajo los parámetros de la Ordenanza No. 057 de 1966, expedida por la Asamblea Departamental del Tolima y declarada nula por esa Corporación existen “diversidad de interpretaciones desarrolladas por el Consejo de Estado”.

La primera interpretación según el tutelante fue reconocida por la Subsección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del Magistrado Alejandro Ordoñez Maldonado en la sentencia del 7 de junio de 2007, la cual sostiene que, si el fundamento de la reliquidación de la pensión proviene un acto proferido por la Asamblea del Tolima y posteriormente declarado nulo, la petición no puede prosperar.

Existe una segunda interpretación desarrollada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” en providencia del 18 de febrero de 2010[6] con ponencia del Magistrado Gerardo Arenas Monsalve, en la que se destacó que “(…) para efectos de la liquidación de las pensiones concedidas bajo la Ordenanza anulada, tales pensiones están sujetas a las normas que regulan las pensiones ordinarias de los docentes (…)” Por lo anterior, y como quiera que según el actor existen dos interpretaciones judiciales concurrentes, amerita la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral para buscar la mejor satisfacción de los derechos de los trabajadores/pensionados, so pena de incumplir el mandato constitucional. 4.

Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “[…]

PRIMERO: Decrétese el amparo de los derechos fundamentales al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD APLICANDO EL PRINCIPIO DE FAVORABILIADAD, LA SEGURIDAD JURÍDICA, VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCION.

SEGUNDO: Declarar que el fallo del día 1 de agosto de 2019, proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, Magistrado Ponente Dr. ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de JAIRO MEDINA contra EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA-SECRETARIA ADMINISTRATIVA-FONDO TERRITORAL DE PENSIONES.

Rad. 73001-33-33-003-2016- 00450-01, constituye una vía de hecho violatoria de los DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, DE LA IGUALDAD APLICANDO EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD, LA SEGURIDAD JURÍDICA Y LA VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA ART 53 […]”. 5. Trámite de la acción Mediante auto de 9 de diciembre de 2019[7], el Magistrado Ponente de la Sección Segunda – Subsección “A” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Tolima, como autoridad judicial accionada, y al departamento del Tolima - Fondo Territorial de Pensiones, como terceo interesado en las resultas de este proceso.

Requirió al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, para que enviara en calidad de préstamo y con destino al despacho, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 73001- 33-33-003-2016-00450-01, en el que actuó como demandante el señor Jairo Medina. Finalmente, remitió copia de la solicitud de tutela a la parte accionada y al tercero interesado para que ejercieran su derecho a la defensa. 6.

Contestaciones Librados los oficios correspondientes, los cuales obran a folios 68 a 73 del expediente, se allegaron las siguientes contestaciones: 1.6.1. Tribunal Administrativo del Tolima[8] Mediante escrito de fecha 19 de diciembre de 2019, el Magistrado Ponente de la acción cuestioanda se opuso a las pretensiones de la acción de tutela por considerar que carecen de fundamentos fácticos y jurídicos lo que configuraría una tercera instancia. 1.6.2.

Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué Mediante oficio Número JTC-3222 la secretaría del juzgado remitió en calidad de préstamo el expediente Radicado No. 73001-33-33-003-2016-00450- 00. El departamento del Tolima y el Fondo Territorial de Pensiones, pese a que fueron debidamente notificados[9], guardaron silencio. 7.

Sentencia de primera instancia[10] El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, profirió sentencia de fecha 30 de enero de 2020[11], a través de la cual negó el amparo solicitado por el actor argumentando que para esa Sala, el Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en desconocimiento de precedente ni defecto sustantivo, ni fáctico, pues dicha autoridad judicial expresó los argumentos necesarios para explicar los parámetros que regulan las pensiones de los docentes, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985 y que además, dicha providencia se encuentra debidamente sustentada conforme con la interpretación normativa fijada en el criterio jurisprudencial vigente (sentencia de 25 de abril de 2019) sobre la forma de calcular el IBL para liquidar las pensiones de los docentes beneficiarios del régimen previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, lo cual en modo alguno comportaba una actuación que constituyera en vía de hecho y vulnerara los derechos fundamentales del pensionado.

Así las cosas, el criterio jurisprudencial que adoptó el Tribunal Administrativo del Tolima y el cual se plasmó en la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del 25 de abril de 2019, en la que la Sección Segunda de esta Corporación dispuso las reglas que se deben observar en materia de los factores salariales que deben incluirse para calcular el ingreso base de liquidación pensional de los docentes que se vincularon con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es las Leyes 33 y 62 de 1985 y las previsiones constitucionales del Acto Legislativo 01 del 2005 que corresponden a que solo se tendrá en cuenta para la liquidación de pensiones los factores salariales sobre los que la persona hubiere cotizado, no vulneran los derechos fundamentales del pensionado, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa.

Esta decisión fue notificada el 13 de febrero de 2020. 8. Impugnación[12] Mediante escrito enviado vía correo electrónico el día 17 de febrero de 2020[13] a la Secretaría General del Consejo de Estado, el accionante, actuando en nombre propio, impugnó la decisión del a quo reiterando que, en el presente caso, se desconoció el precedente judicial en relación con la reliquidación de la pensión de jubilación contenido en la sentencia del Consejo de Estado del 24 de abril de 1997[14], en la que se indicó que se reconoce a esa pensión “(…) el carácter de ordinaria y única de jubilación (…)” posición que fue reiterada en la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” de fecha 18 de febrero de 2010[15] en la que se destacó que “(…) a pesar de que el fundamento normativo de las pensiones de estos docentes fue declarado nulo, ello no puede suponer que tales prestaciones queden en un vacío jurídico respecto de los demás aspectos que pueden surgir a partir del reconocimiento de una pensión. En esa medida, es claro que, para efectos de la reliquidación de las pensiones concedidas bajo la Ordenanza anulada, tales pensiones están sujetas a las normas que regulan las pensiones ordinarias de los docentes (…)”.

También reiteró que, se desconoció el principio de favorabilidad porque existían dos interpretaciones judiciales concurrentes en cuanto a la reliquidación de la pensión de jubilación, la postura reconocida por la sentencia del 7 de junio de 2007 y la del 18 de febrero de 2010 ambas de la Subsección “B”, Sección Segunda del Consejo de Estado, que ameritaban la aplicación del mencionado principio.

Argumento que a su vez sustentó con base en la sentencia T- 024 de 2018 adoptada por la Corte Constitucional, que según el tutelante unificaba el criterio respecto de la reliquidación de la pensión docente, con lo cual se pronunciaba respecto a dos providencias que contenían un criterio de interpretación válido pero contrario, confirmando que la pensión de jubilación adquirida por docentes del Tolima en virtud de la Ordenanza 57 de 1966 debía ser considerada como pensión única y ordinaria, puesto que los docentes siempre han tenido su normatividad especial diferente de los demás servidores públicos en Colombia, normas que resultan mas favorables, y que desconocerlas, sería una violación a los principios constitucionales citados en dicha sentencia, entre ellos el principio de favorabilidad en materia laboral.

Como argumentos nuevos, señaló que se debía dar aplicación al precedente constitucional prevalente respecto de los principios de la naturaleza jurídica de la pensión, principio de progresividad e insistió en que “(…) mantener la decisión de negar la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales, sería quebrantar el principio de confianza legítima para amparar al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades, más cuando ya existe un derecho adquirido reconocido por el órgano de cierre, en este caso el consejo de estado, quien desde la sentencia del 24 de abril de 2007 con ponencia de la dra. Dolly Pedraza de Arenas, calificó esta clase de pensión como ÚNICA Y ORDINARIA DE JUBILACIÓN existiendo razones suficientes para confiar en la uniformidad y durabilidad de la regulación (…)” (Negrilla fuera de texto) Adicionalmente mencionó como desconocidas otras sentencias que no fueron relacionadas en el escrito de tutela, como la decisión del Consejo de Estado No. 0143 del 28 de agosto de 2018 sobre factores salariales, la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima del 22 de noviembre de 2018[16] y la providencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 9 de marzo de 2017.[17] 9.

Trámite en segunda instancia Con auto de 26 de febrero de 2020, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, concedió la impugnación formulada por la parte actora contra la providencia del 30 de enero de 2020. Mediante auto de nulidad saneable de fecha 16 de abril de 2020 y antes de resolver la impugnación presentada por el apoderado del actor, contra la sentencia de 30 de enero de 2020, el Magistrado Ponente de esta instancia puso en conocimiento del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, la nulidad saneable que se presentó en el proceso de la referencia, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación se pronunciara.

Pese que fue debidamente notificado de la nulidad saneable, mediante oficio publicado en la página web del Consejo de Estado, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué guardó silencio.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 30 de enero de 2020, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia, a través de la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Jairo Medina, los cuales consideró vulnerados con la sentencia de 1 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, identificado con radicado número 73001-33- 33-003-2016-00450-01.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[18] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[19].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[20]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[21], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Como primera medida, esta Sala resalta que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales al “( ) acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad jurídica, violación directa de la constitución( )”.

Tales garantías constitucionales cuya protección pretende el accionante, tienen rango constitucional, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, en tanto a su juicio, la autoridad judicial incurrió en defecto sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente, por lo que se trata de un debate que trasciende un estudio de lo meramente legal. 2.4.2.

De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que las providencias judiciales que censura la parte accionante fueron proferidas en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 73001-33-33-003-2016-00450-01, que promovió el actor contra el departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones. 2.4.3.

Respecto al requisito de inmediatez, se cumple, puesto que el actor cuestionó la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, esto es, el fallo de 01 de agosto de 2019[22], y la solicitud de amparo fue radicada el 26 de noviembre de 2019, es decir, en un término que a juicio de la Sala es razonable por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto antes de transcurridos 6 meses. 2.4.4.

Frente a la subsidiariedad, en el caso concreto, el proceso contencioso administrativo finalizó con la sentencia de 01 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, la cual revocó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, negó las súplicas del libelo, por lo que, contra la providencia controvertida no procede el recurso de alzada.

Así mismo, tampoco procede el recurso extraordinario de revisión debido a que dentro de los motivos de inconformidad que expone el accionante, no se configuran las causales señaladas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales.

En ese orden, se tiene que el actor no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle sus derechos fundamentales. 5. Caso concreto Para efectos de resolver el presente asunto constitucional, la Sala precisa que su estudio se circunscribirá a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, esto es, al desconocimiento de precedente y violación directa de la Constitución al no aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral.

A juicio del señor Jairo Medina, la autoridad judicial demandada desconoció el precedente plasmado en la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” de fecha 18 de febrero de 2010[23] en la que se destacó que, para efectos de la reliquidación de las pensiones concedidas bajo la Ordenanza anulada, tales pensiones están sujetas a las normas que regulan las pensiones ordinarias de los docentes.

A su turno, indicó que la autoridad accionada omitió aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral en tanto que, al existir dos posiciones válidas respecto de la reliquidación de la pensión docente, debió aplicar la más beneficiosa para el pensionado, que en todo caso era según el actor, la interpretación contenida en la sentencia T- 024 de 2018 adoptada por la Corte Constitucional[24], según la cual los docentes siempre han tenido su normatividad especial diferente de los demás servidores públicos en Colombia, normas que resultan más favorables, y que desconocerlas, sería una violación a los principios constitucionales citados en dicha sentencia, entre ellos el principio de favorabilidad en materia laboral. 6.

Del desconocimiento del precedente La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal. Resulta necesario precisar que “…no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”[25] En consonancia con lo anterior, se sostiene que el precedente es vinculante para los demás funcionarios judiciales en sus decisiones[26] haciendo la salvedad de que el contenido en sentencias de constitucionalidad es obligatorio, “en consecuencia, cuando las altas corporaciones se han pronunciado sobre un asunto particular, el juez debe aplicar la subregla sentada por ellas.

En estos casos la autonomía judicial se restringe a los criterios unificadores de dichos jueces colegiados”[27] Efectuadas las anteriores precisiones la Sala de Sección destaca que en el evento de incorporarse un cargo de desconocimiento de precedente, a la parte actora le asiste una carga argumentativa mínima en relación con los cargos que invoca, que le permita al juez constitucional estudiarlos en el caso concreto, la cual consiste en determinar, si quiera en forma mínima, i) la decisión que se considera desatendida, identificándola a efectos de que el juez constitucional pueda encontrarla, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de la misma en la decisión final adoptada por el fallador de instancia[28].

Ahora bien, la parte accionante alegó que este defecto se configuró en consideración a que la autoridad judicial accionada desconoció el criterio judicial contenido en la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” de fecha 18 de febrero de 2010, en la que destacó que aunque el fundamento jurídico para la reliquidación de la pensión de jubilación fue declarado nulo, esto no supone un vacío normativo, toda vez que dichas asignaciones están sujetas a las normas que regulan las pensiones ordinarias de los docentes.

A partir de las anteriores consideraciones, la Sala señala que el tutelante si cumplió con la carga argumentativa mínima para analizar este cargo, sin embargo, advierte que la autoridad judicial accionada no desconoció el criterio de interpretación judicial contenido en la sentencia del 18 de febrero de 2010 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda, toda vez que luego de precisar que existen dos posiciones divergentes sobre la procedencia de la reliquidación de una pensión reconocida bajo los postulados de la Ordenanza 057 de 1966 que luego fue declara nula, el Tribunal señaló lo siguiente: “[…] La Corte Constitucional ha señalado que al existir dos posiciones contrarias frente al mismo tema se debe considerara las circunstancias mas favorables existente sobre la materia sometida a juicio, en aplicación directa del articulo 53 de la Constitucion Política, por lo que la Sala acogerá la tesis planteada por nuestro órgano de cierre en la providencia de 2010, atrás referida y revisara la procedencia de la reliquidación de la pensión que disfrutará el actor, a la luz de las normas que regulan la pensión de jubilación del sector docente […]” En relación con la procedencia de la reliquidación de la pensión, señaló que el análisis se efectuaría conforme a las normas que regulan la pensión de jubilación del sector docente.

Para lo cual, y luego del respectivo examen, el Tribunal concluyó que la pensión de los docentes beneficiarios del régimen general de los servidores públicos es la prevista en la Ley 33 de 1985, que supone la determinación del Ingreso Base de Liquidación con base en los factores explícitamente establecidos en la Ley 62 de 1985[29], que hayan sido devengados por el pensionado durante el último año de prestación de servicios.

Esto en consideración a que el Tribunal halló que el acto sobre el que recaía la discusión ya no era la Resolución 1298 de 7 de diciembre de 1983, que se expidió en vigencia de la Ordenanza 57 de 1966, sino la Resolución 175 de 3 de abril de 2003, mediante la cual el Fondo de Pensiones del Tolima reliquidó la pensión del señor Medina, por su retiro definitivo del servicio.

Al efecto señaló lo siguiente: “[…] Sería del caso entrar a pronunciarse de fondo sobre la viabilidad de la reliquidación de la pensión reconocida al actor con fundamento en una ordenanza que desapareció del ordenamiento jurídico sino se observara que tal discusión ya resulta insubstancial en este momento pues la pensión que disfruta el demandante y sobre la cual solicita su reliquidación es la reconocida mediante Resolución 157 de 3 de abril de 2003, mediante la cual, el Fondo Territorial de Pensiones del Tolima, reliquidó por retiro definitivo la pensión del demandante, con base en el 75% del promedio de lo devengado en concepto de asignación básica durante el año inmediatamente anterior al retiro, es decir, entre el 01 de agosto de 2001 y el 30 de julio de 2002, pensión cuya financiación fue compartida en proporción con los tiempos de servicio con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atendiendo a la condición de docente publico del pensionado[…]”.

Adicionalmente, manifestó que el anterior argumento fue recogido por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien en providencia del 25 de abril de 2019 concluyó que, para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Ello, por cuanto el Tribunal demandado bajo su autonomía e independencia judicial y ante la inexistencia de una sentencia de unificación en concreto, al analizar de fondo la controversia suscitada entre las partes, concluyó que no había lugar a acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación. Así las cosas, esta Sala advierte que el Tribunal profirió la decisión cuestionada atendiendo al precedente judicial contenido en la sentencia del 18 de febrero de 2010[30] y sin desconocer el principio de favorabilidad en materia laboral, el cual es procedente cuando existen dos disposiciones normativas aplicable al caso, de manera que él juez debe escoger la más favorable, pero no en las situaciones en las cuales existe más de una posición válida en el órgano de cierre en la materia, evento en el cual el juez dentro de su autonomía puede escoger la que aplicará al caso debidamente sustentada, como sucedió en el asunto en cuestión. En cuanto al desconocimiento del criterio desarrollado en la sentencia T- 024 de 2018 adoptada por la Corte Constitucional, en la que se resuelve un asunto sobre la reliquidación de pensiones de jubilación de docentes del Departamento del Tolima, esta Sección considera que la misma no constituye precedente, pues no fue proferida por la Sala Plena del órgano de cierre de la jurisdicción constitucional sino por las Salas de Revisión, por lo que representan criterios auxiliares de interpretación Pero, que en todo caso si la decisión a la que se refiere el actor en el escrito de tutela y de impugnación es la sentencia proferida por la Corte Constitucional SU-024 de 2018,[31] vale la pena aclarar que el contexto del fallo no se dio en virtud de un análisis que tenga similitud fáctica con la del señor Jairo Medina, toda vez que lo que allí se discutió fue el derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez, y no de la reliquidación de la pensión, como se solicitó en el caso en cuestión. Por lo expuesto, el desconocimiento del precedente tampoco está llamado a prosperar.

Por tanto, la Sala reitera que la acción de tutela no es la vía constitucional procedente para reabrir el debate que ya fue zanjado en sede ordinaria, desconociendo la naturaleza del trámite tutelar. 2.7. Conclusión Así las cosas, la Sala concluye que confirmará la decisión adoptada por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado del 30 de enero de 2020, que negó el amparo solicitado por el señor Jairo Medina, por las razones expuestas en el presente proveído. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 30 de enero de 2020, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo interpuesta por el apoderado del señor Jairo Medina, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Folios 1 a 17 [2] Declarada nula por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante fallo de 13 de diciembre de 1990 (RADICADO) [3] Magistrado Ponente, Gerardo Arenas Monsalve.

Radicación No. 73001233100020040250901 (1874-2007 [4]Sentencia del del 5 de febrero de 2018, Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz delgado, Reliquidación de pensiones de jubilación de docentes del Departamento del Tolima – violación directa de la Constitución y principio de favorabilidad. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Magistrado Ponente, Cesar Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01, medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho: Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag. [6] Magistrado Ponente, Gerardo Arenas Monsalve.

Radicación No. 73001233100020040250901 (1874-2007 [7] Folio 67. [8] Folio 74. [9] Folios 70 y 71. [10] Folios 82 al 94 [11] Folio 82 [12] Folios 101 al 104 [13] Folio 100 [14] Con ponencia de la Magistrada Dolly Pedraza de Arenas [15] Magistrado Ponente, Gerardo Arenas Monsalve. Radicación No. 73001233100020040250901 (1874-2007) [16] con ponencia del Magistrado José Aleth Ruiz [17] con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez. [18] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [19] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [20] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [21] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [22] Folios 35 al 51 [23] Magistrado Ponente, Gerardo Arenas Monsalve. Radicación No. 73001233100020040250901 (1874-2007 [24] Sentencia del del 5 de febrero de 2018, Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz delgado, Reliquidación de pensiones de jubilación de docentes del Departamento del Tolima – violación directa de la Constitución y principio de favorabilidad. [25] Consejo de Estado, sentencia del 19 de febrero de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. Sentencia reiterada en el fallo del 5 de diciembre de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001- 03-15-000-2019-04724-00. [26] Corte Constitucional, sentencia T-281 del 13 de mayo de 2015. [27] Corte Constitucional, sentencia T-794 del 20 de octubre de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio [28] En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T. 459/17, M.P. Alberto Rojas Ríos. [29] La Ley 62 de 1985, modificó el artículo 3º de la Ley 33 e 1985, señalando en forma explícita los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados del orden nacional, así: a) asignación básica; b) gastos de representación; c) primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; d) dominicales y feriados; e) horas extras; f) bonificación por servicios prestados; g) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. [30] El desconocimiento del precedente tampoco se evidencia en la Sentencia del 24 de abril de 1997 ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas y sentencia Dr. Gerardo Arenas Monsalve) que antecedió lo expresado en la sentencia del 18 de febrero del 2010 ref. 1874-2007, actor Ana Lindelia Valderrama Parra vs Departamento del Tolima”, toda vez que la providencia del 2010 reiteró el argumento de la anterior providencia. [31] Sala Plena de la Corte Constitucional, Magistrada Ponente Cristina Pardo Schlesinger.

Referencia: Expediente T- 6.221.520. Acción de tutela contra providencias judiciales-Procedencia por incurrir en violación directa de la Constitución al aplicar norma declarada inconstitucional para acceder a pensión de invalidez.