NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección del personero municipal de Arauca / ACUMULACIÓN DE PROCESOS - Debe ocurrir antes del fallo de única o del de primera instancia / ACUMULACIÓN DE PROCESOS – Se rechaza la solicitud por extemporánea [M]ediante escrito del 11 de diciembre del 2020, se presentó escrito en el que el demandado solicitó se disponga la acumulación de los procesos de nulidad electoral con radicación 81001-23-33-000-2020-00018-01 y 81001-23- 33-000-2020-00023-01, a efectos de ser decididos, en segunda instancia, bajo un solo pronunciamiento de esta Corporación. (…).

De la revisión de la norma [artículo 282 del CPACA], se tiene (…) que la acumulación de procesos en las demandas que se conocen en cuerpos colegiados, procederá tras el informe que presente el Secretario General de la Corporación en comento, una vez “vencido el término para contestar la demanda en el proceso que llegue primero a esta etapa”.

Por ello, se puede concluir respecto de la solicitud elevada por la parte demandada lo siguiente: Le asiste razón al precisar que en efecto, toda vez que en el sub judice se alegaron causales de nulidad objetivas, lo cierto es que el Tribunal Administrativo de Arauca debió acumular los dos procesos referidos, a efectos de tramitarlos bajo una sola cuerda procesal y adoptar una sola sentencia, en los términos de inciso primero del artículo 282 del CPACA.

A pesar de lo anterior, también se observa que el momento procesal para el efecto, es el vencimiento para la contestación de la demanda, razón por la cual es viable concluir, que en segunda instancia, encontrándose el expediente para dictar el fallo que corresponda, la norma adjetiva no previó esta oportunidad. A su vez, se puede señalar que la regla tiene una finalidad clara, y es la de imponer la necesidad de un solo fallo en procesos sobre los cuales proceda la acumulación, lo que en sana interpretación conlleva a pensar que ello debe ocurrir antes del fallo de única o del de primera instancia, según sea el caso, y no una vez ello haya ocurrido.

(…). [A]unque se considera que el razonamiento para negar lo solicitado en tal sentido no se corresponde con una correcta interpretación de la norma del artículo 281 del CPACA e incluso la petición se elevó por fuera de la oportunidad procesal correspondiente, lo cierto es que dicho asunto corresponde a una decisión que ya se encuentra en firme en la actuación, esto es, la de tramitar las dos demandas por separado.

Así las cosas, toda vez que la decisión se adoptó en ejercicio del control de legalidad que consagra en el artículo 207 ídem, ello implica que sobre este asunto no puede volverse con posterioridad. Por ello, así como los demás argumentos aquí expuestos, se rechazará por extemporánea la solicitud elevada por la parte demandante. DEBERES DEL JUEZ – Remover los obstáculos meramente formales y evitar decisiones inhibitorias / FALLO INHIBITORIO – Situación excepcional y contraria a la obligación para el fallador de adoptar decisión de fondo / SENTENCIA INHIBITORIA – Se niega la solicitud pues lo estudiado en esta instancia corresponde realmente a una sentencia [E]l Ministerio Público indicó que en el trámite del asunto no era procedente adoptar un fallo de fondo sobre la apelación interpuesta, toda vez que la decisión cuestionada con la misma, acogió de forma expresa los argumentos que fundamentaron la decisión anulatoria en el proceso 2020- 00018-01, lo que implica que se deben resolver las apelaciones interpuestas contra esta última y, en el sub judice, declararse inhibida la Sala para decidir.

(…). Es la función propia y natural de los jueces, el adoptar decisiones de fondo que resuelvan de manera concreta los conflictos que son sometidos a su conocimiento y permitan la materialización del derecho de acceso a la administración de justicia de quienes acuden a ella. (…). Por otro lado, esta Sección, acogiendo criterios expuestos al interior de esta Corporación, señaló que el CPACA consagra al principio de eficacia como elemento rector de las actuaciones contencioso administrativas, del cual se deriva la obligación de remover todos los obstáculos meramente formales y evitar decisiones inhibitorias, ello con el fin de que los procedimientos logren su finalidad.

En igual sentido, se señaló que, conforme a razonamientos de la Corte Constitucional, los fallos inhibitorios son la antítesis de la función judicial, por lo que en aplicación de los artículos 228 y 229 constitucionales, existe la obligación de adoptar la sentencia de fondo respecto de los asuntos que se deciden en sede jurisdiccional, y de manera excepcional, sólo cuando no exista otra alternativa, procede una decisión inhibitoria.

Revisado el fallo que se cuestiona en sede de impugnación, la Sala no encuentra razón en el dicho del Ministerio Público que solicitó el uso de la excepcionalísima figura de la sentencia inhibitoria. (…). De la lectura de las consideraciones expuestas en la decisión del 16 de octubre del 2020, el Tribunal Administrativo de Arauca decidió estudiar de fondo los cargos alegados por la parte demandante.

Ello implica que su verdadera intención, más allá de estarse a lo resuelto en la providencia del proceso 2020-00018-01 -la cual ni siquiera se encuentra ejecutoriada y sobre la cual no puede predicarse cosa juzgada-, fue la de asumir como propios para el asunto de la referencia, los argumentos allí expuestos, toda vez que el cargo de nulidad expuesto en ambas demandas era el mismo, por lo que se requería, como es su obligación, fallar en igualdad ambos medios de control.

Bajo estas consideraciones, es claro que desde el punto de vista procesal, no existe condicionamiento alguno que permita decidir la apelación del presente proceso, pues lo que sucedió es que, ante la falta de acumulación procesal en primera instancia, se asumió una misma argumentación para declarar la nulidad contra de un mismo acto. (…).

Adicionalmente, es claro también que (…) fue adoptada una sentencia, dado que en ella, con la motivación correspondiente, se efectuó un “análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.” Por ello, en forma independiente a que al final de su decisión, ordenara estarse a lo resuelto en el expediente 2020-00018-01, (…) sobre la sentencia aquí impugnada puede predicarse que realizó un pronunciamiento de fondo, y con ello un fallo desde el punto de vista formal y sustancial.

NULIDAD ELECTORAL – El estudio del acto definitivo no requiere que se demanden también los actos previos El señor Alexander Rivera Andrade reiteró que no se demandaron los actos que, conforme a los reparos elevados, debían ser objeto de control de legalidad, esto es aquellos que dieron origen a la convocatoria, así como aquel que contiene la lista de elegibles al cargo, toda vez que consagra la decisión de la administración respecto de quienes, en orden descendente, hayan obtenido los mayores puntajes.

(…). [A] través de este medio de control se conoce la nulidad que se alega contra el acto de elección, es decir, aquel que contiene la voluntad popular o de un determinado cuerpo electoral, respecto de elegir a un ciudadano para ocupar un cargo. Dicha razón resulta suficiente entonces para indicar que, en el líbelo introductorio del proceso, sólo se requiere indicar con suficiencia determinar el acto que contienen dicha decisión y sobre la cual se alega alguna de las irregularidades consagradas, bien sea en el artículo 137 del CPACA o en el artículo 275 del mismo cuerpo normativo.

Cuestión diferente es que, respecto del acto de elección, se aleguen la existencia de irregularidades que afectaron su formación derivadas de etapas previas al mismo, aspecto que de todas maneras no implica que procesalmente sea necesario que estos últimos se incluyan como actos demandados, dado que su legalidad será expuesta al estudiar el acto definitivo.

En consideración a lo dicho, no prospera la impugnación presentada en tal sentido. CONCURSO DE MÉRITOS – Eventos en que es posible la variación de los términos de la convocatoria / CONCURSO DE MÉRITOS – La modificación de los términos de la convocatoria son de cuenta de la entidad que convoca En decisión reciente, esta Sala de Sección, reiterando criterios previamente establecidos, precisó que como regla general una convocatoria pública es inmodificable y de obligatorio acatamiento para la entidad convocante, para quienes participan en ella y para otros terceros interesados en la misma.

A pesar de ello, se indicó que la modificación de dichos términos es procedente en alguno de los siguientes eventos: “Cuando el cronograma expresamente así lo autorice (…). Cuando el reglamento de la entidad así lo autoriza. (…). En caso de fuerza mayor o caso fortuito. (…)”. Revisando la decisión de instancia que se impugna, respecto de la posibilidad de modificar de forma excepcional los términos de la convocatoria a un concurso público de méritos, no se observa en ella argumento alguno que pretenda desconocer dicha facultad y, por consiguiente, predicar su inmutabilidad.

Así mismo, la Sala resalta que en los argumentos del apelante, no se observa que se precise de forma específica en cuál de las circunstancias descritas por la jurisprudencia, se enmarcaría la discusión del sub lite. Ahora bien, se quiere hacer énfasis en que la modificación de los términos de la convocatoria, es posible en los eventos que la jurisprudencia ha señalado, por parte de la entidad que convoca y no de los operadores que se contratan para la aplicación de las pruebas de conocimiento, pues el actuar de estos últimos está limitado por el marco que inicialmente se haya expedido por el órgano que efectuará la elección, en términos del cronograma allí establecido y de las condiciones de la evaluación que se realizará a quienes participen.

Ello es así por cuanto, de una revisión de los motivos que se han precisado por las decisiones de esta Sección, (i) la entidad que convoca es la que expide el cronograma y, por lo tanto, la habilitada para modificarlo; (ii) en el segundo evento se hace referencia al reglamento de la convocante y (iii) el hecho de fuerza mayor o caso fortuito se predica de la administración, o su defecto, de los operadores, pero siempre validado por la primera.

(…). [E]l vínculo de la Fundación Unitrópico en el proceso de selección en comento, nace de lo contenido en el Convenio Interadministrativo 08 de 2019, suscrito entre esta y el Concejo Municipal de Arauca, de cuyo objeto se resalta que busca la contratación de “SERVICIOS DE SELECCIÓN DE PERSONAL EN LA CONVOCATORIA PÚBLICA DE MÉRITOS No. 200.10.021 PARA LA ELECCIÓN DEL PERSONERO (…)” y se especificó que el mismo era para “1.

Prueba de conocimientos académicos (…) 2. Prueba de competencias laborales (…) 3. Valoración de estudios y experiencia”; por lo que se reitera que el actuar de la operadora se limita a la aplicación de las pruebas, sin ostentar facultades para modificar los términos de las convocatorias. De otro lado, en la decisión impugnada, se evidencia que la razón de la declaratoria de la nulidad fue la inclusión de preguntas en la prueba de conocimientos que no debieron incorporarse, aspecto que en nada toca la posibilidad de modificación a que se ha hecho referencia en forma precedente, por tanto, al interior del sub lite no se presentó o discutió decisión alguna del Concejo Municipal de Arauca en el sentido de modificar expresamente las condiciones marco del concurso de méritos.

Por lo dicho, el argumento de apelación mencionado no tiene vocación de prosperidad. CONCURSO DE MÉRITOS – Aplicación del criterio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal dado que no se vulneró el principio de igualdad entre los participantes / CONCURSO DE MÉRITOS – Estudio del caso bajo el principio de proporcionalidad y test de ponderación, a efectos de determinar la afectación razonable de derechos y garantías fundamentales La Sala estudiará estos dos argumentos de alzada, al considerar que al tener igual sustento, se resuelve bajo la misma consideración. Sobre este punto, sin pretender desconocer los derechos que el artículo 40 de la Constitución Política consagra a efectos del acceso a cargos públicos por parte de todos los ciudadanos, (…) lo cierto es que lo pretendido por el accionante escapa de la naturaleza del control que se ejerce en materia de nulidad electoral.

(…). [D]e encontrarse que la decisión del fallador de primera instancia es acertada en cuanto a la ocurrencia de la nulidad invocada por el demandante, lo cierto es que esta instancia no puede efectuar apreciaciones adicionales a efectos de sopesar los intereses del elegido frente a la entidad de la irregularidad evidenciada, buscando determinar con ello la viabilidad o no decretar la ilegalidad del acto acusado, pues es claro que, al ser un análisis meramente objetivo, la sola configuración de la causal de nulidad que se alegue tiene como consecuencia la expulsión del ordenamiento jurídico de la decisión de la administración, siempre y cuando, como será expuesto en un acápite posterior, se evidencie la incidencia de la irregularidad en el acto de elección. En atención a lo dicho, la impugnación propuesta en tal sentido no prospera.

CONCURSO DE MÉRITOS – Revocatoria de la resolución que estableció los temas sujetos a evaluación / CONCURSO DE MÉRITOS – El demandante no requiere agotar la etapa previa de reclamación contra el acto que notificó los resultados del concurso En su escrito de apelación, el demandado señaló que era improcedente revocar el contenido del literal b) del artículo 3 Resolución REC 207 del 2019, por medio de la cual se establecieron los temas sujetos a evaluación en la correspondiente prueba de conocimientos, toda vez que, al ser un acto particular y concreto, dirigido a quienes mediante ella había sido convocados, se requería consentimiento de los interesados, lo que a su juicio deja en pie la inclusión de las pruebas de ofimática.

De otra parte, señaló que el demandante no agotó la etapa de reclamaciones contra el acto que comunicó los resultados de las pruebas. (…). El apelante pretende indicar que, ante la improcedencia de la revocatoria del literal b) del artículo 3º de la Resolución REC 207 de 2019, se debe entender que la inclusión de las preguntas relacionadas con las competencias en ofimática se realizó en debida forma, por lo que no puede predicarse entonces la irregularidad que se plasmó en la providencia hoy impugnada.

Contrario a dicho aspecto, esta Corporación considera que dicho argumento no tiene vocación de prosperidad, pues es claro que la no inclusión del tema denominado como ofimática, como se presentó por tribunal a quo y se confirmará en un acápite posterior de esta decisión, proviene de las reglas del concurso público de méritos que fueron establecidas en la Resolución 200.100.021 del 7 de noviembre del 2019.

Así las cosas, determinar si era o no viable la revocatoria directa del acto mencionado por el demandado, resulta inane frente a la realidad probatoria descrita, es decir, la improcedencia de incluir las preguntas en comento, deviene de lo fijado por el órgano elector frente a las normas del proceso de selección del personero municipal. Igual apreciación puede efectuarse para concluir que la falta de agotamiento de la reclamación por parte del demandante frente al acto que comunicó el resultado de las pruebas, pues de encontrarse que ello era necesario, se mantiene incólume el fundamento de la irregularidad encontrada, es decir, la inclusión de asuntos en la prueba de conocimientos que no hacían parte de los núcleos a evaluar.

De todas maneras, se debe resaltar que el aquí demandante no participó en el concurso público de méritos para la elección del personero municipal de Arauca, por lo que se puede considerar que no le era exigible, por falta de interés jurídico, presentar las reclamaciones que extraña el demandado. De esta manera, los argumentos de impugnación por estas razones, no tiene vocación de prosperidad.

CONCURSO DE MÉRITOS – Es innecesario realizar el análisis de si las resoluciones adoptadas por la Fundación Unitrópico, implicaron o no una modificación directa de los términos de la convocatoria [L]a apoderada judicial de la Fundación Unitrópico, en su escrito de apelación, reiteró que a través de las resoluciones en mención, la intención del operador del concurso de méritos no fue desconocer las normas fijadas por el Concejo Municipal de Arauca, especialmente, las contenidas en la Resolución 200.10.021 del 7 de noviembre del 2020.

(…). [L]os actos proferidos por el operador del concurso de méritos siempre hicieron referencia a las normas que sobre el mismo se expidieron en forma previa por parte de la entidad convocante. A pesar de ello, la Sala resalta que la argumentación del fallo de instancia fue la de precisar que la irregularidad al interior del trámite de selección, se presentó al momento de la aplicación de la prueba de conocimientos, en tanto fue incluido un tema que se encontraba por fuera de los núcleos a evaluar, determinados por la entidad convocante; lo anterior, muy a pesar de las manifestaciones formales de la Fundación Unitrópico de acoger a plenitud lo dispuesto por el concejo municipal en las normas marco por este adoptadas.

Así las cosas, contrario a lo expresado por la recurrente, es claro que la irregularidad no devino de la expedición de las Resoluciones REC 207 y 215 del 2019, dado que, al menos formalmente, en ellas se hizo referencia a la Resolución No. 200.10.021 de fecha 7 de noviembre de 2019. La nulidad evidenciada se concreta en que, como bien lo señala el fallo impugnado “(…) el Concejo Municipal de Arauca, a través del operador que escogió (…) vulneró la Resolución No. 200.10.021 (…) al incluir preguntas en la prueba de conocimientos que le presentó a los concursantes, que no estaban en la convocatoria regla del concurso”.

Ante ello, deviene en innecesario realizar el análisis de si las resoluciones adoptadas por la Fundación Unitrópico, implicaron o no una modificación directa de los términos de la convocatoria, razón por la cual el cargo en tal sentido no tiene vocación de prosperidad. CONCURSO DE MÉRITOS – Los temas a evaluar se deben determinar de forma previa y expresa al momento de establecer su convocatoria Sobre este punto de la impugnación presentada por la apoderada judicial de la Fundación Unitrópico, si bien no es posible desconocer el amplio margen que hoy ocupan en el desarrollo de las funciones públicas las tecnologías de la información y las comunicaciones, lo cierto es que el ordenamiento jurídico, especialmente el Decreto 1083 del 2015, han establecido de forma directa en cabeza de los concejos municipales la posibilidad de reglamentar en forma directa los concursos de méritos a través de los cuales se lleva a cabo la conformación de la lista de elegibles para el cargo de personero municipal.

Bajo este entendido, es dicha corporación administrativa la que determina, entre otros aspectos, qué temas serán objeto de evaluación en la prueba de conocimiento que se realiza al interior de dicho proceso meritocrático. (…). De esta forma, si bien le asiste razón a la impugnante al precisar que las diversas normas que tienen un impacto en la función pública, consagran el uso de las TIC como un elemento fundamental, dicho aspecto no tiene la entidad suficiente para desconocer que, los temas a evaluar en un concurso de méritos, se deben determinar de forma previa y expresa al momento de establecer su convocatoria, por lo que de acogerse el argumento expuesto en la impugnación, ello implicaría una habilitación para incluir temas sorpresivos, diferentes a los previstos en las reglas fijadas por la entidad convocante.

Bajo estas precisiones, el argumento de alzada en tal sentido, no tiene la entidad suficiente para proceder a revocar la decisión de primera instancia. CONCURSO DE MÉRITOS - La prueba de conocimiento incluyó aspectos evaluables que no se consideraron por la norma marco del concurso de méritos / CONCURSO DE MÉRITOS – Acreditada la irregularidad se debe verificar su incidencia en el acto de elección. Criterio de incidencia / CONCURSO DE MÉRITOS – Pese a la irregularidad demostrada el resultado de la elección es el mismo / NULIDAD ELECTORAL – Revoca decisión de primera instancia y niega pretensiones de la demanda Sobre este punto, es importante traer a colación el contenido de la Resolución No. 200.10.021 del 7 de noviembre del 2019, especialmente en sus artículos 21 y 24, mediante el cual Concejo Municipal determinó el contenido de las pruebas de conocimiento y de competencias laborales que serían aplicadas por el operador a contratar.

(…). Por lo visto, el Concejo Municipal de Arauca, en su facultad de establecer de forma discrecional los aspectos que serían objeto de evaluación al interior del concurso de méritos, no consagró de forma expresa los conocimientos en ofimática para dicho fin en particular. A su vez, es claro que el Decreto 1083 del 2015, norma que reglamenta este tipo de convocatorias, en su artículo 2.2.27.2, literal c), tampoco expresa la inclusión de dichos temas como elementos que deban ser evaluados, pues se limita a precisar cuál debe ser el porcentaje mínimo de cada una de las pruebas a aplicar frente al ponderado total.

Aterrizando lo previsto en el caso concreto, se tiene que, conforme a la prueba documental decretada al interior del presente proceso, (…) a folio 134 se observa el cuadernillo de la prueba de conocimiento, el cual, en su componente de núcleo común, evidencia que las preguntas 1 a 15 correspondieron a conocimientos en ofimática. Así mismo, el Tribunal Administrativo de Arauca, determinó que las siguientes 10 preguntas -16 a 25- tampoco tenía relación con dicho núcleo, aspecto que no fue cuestionado por los aquí apelantes.

Bajo estas consideraciones, se tiene que un total de 25 preguntas no atendían los parámetros de los temas evaluables conforme a las reglas de la convocatoria. Bajo estas consideraciones, se encuentra demostrado para esta Sección que, en efecto, la prueba de conocimiento, incluyó aspectos evaluables que no se consideraron por la norma marco del concurso de méritos, ni son exigibles por normas de orden reglamentario que regulan el mismo.

Ello bastaría para considerar en efecto, demostrada la nulidad del acto de elección, de no ser porque esta Corporación ha precisado que, en estos casos, debe establecerse con suficiencia el criterio de incidencia de la irregularidad en el acto de elección. (…). [L]a prueba de conocimientos tenía el carácter eliminatorio, lo que de conformidad con el parágrafo del artículo 19 ídem, implicaba que quienes no la superen, “(…) no continuarán en el concurso de méritos (…) y por tanto serán excluidos de la convocatoria”.

Bajo estos parámetros, la correcta realización de la prueba de conocimientos, tiene una influencia directa respecto de los resultados del concurso, la posterior conformación de la lista de elegibles y la elección que realice la corporación electora. (…). [A]ún en el evento de la exclusión de las preguntas de la prueba de conocimientos, y en el hipotético en que las personas identificadas con las cédulas 1.128.278.416, 79.280.041, 1.010.171.761, 1.116.787.387, 52.966.181, 1.015.418.259 y 1.094.958.144 hubieren obtenido el máximo puntaje en la prueba de competencias laborales, la valoración de la experiencia y la entrevista, lo cierto es que el señor Alexander Rivera Andrade, hubiera continuado en el primer lugar de la lista de elegibles, aspecto que permite concluir que en el presente caso, la irregularidad que se demostró al interior de la convocatoria pública, no tiene una incidencia importante como para concluir que el resultado eleccionario hubiera sido diferente.

(…). [E]n el caso de la elección de personeros municipales o distritales, sólo aquel participante que obtenga la mayor puntuación luego de consolidadas las etapas del proceso de selección, es el llamado a ocupar el empleo ofertado a través de la convocatoria pública, de manera que, forzoso se torna concluir que la exclusión de las 15 preguntas relacionadas con ofimática y las otras 10 de temática no vinculada a los ejes evaluativos definidos en el reglamento, no tiene incidencia en la elección del señor Alexander Rivera Andrade como Personero Municipal de Arauca, dado que ninguno de los otros concursantes tenía la posibilidad matemática de ostentar el primer lugar.

Ante lo anterior, observa la Sala que no existe mérito jurídico suficiente para mantener la decisión de primera instancia, por lo que se impone la revocatoria del numeral 1º de la misma, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de eficacia como elemento rector de las actuaciones contencioso administrativas del cual se deriva la obligación de remover todos los obstáculos meramente formales y evitar decisiones inhibitorias, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 14 de noviembre del 2019, C.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-28-000-2019-00038-00;

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 11 de marzo de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 05001-23-31-000-2003-01739-01 (1634-2013). Sobre la convocatoria pública y que como regla general es inmodificable salvo en algunos eventos, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 13 de junio del 2019, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 11001-03-28-000-2018- 00602-00.

Sobre el medio de control de nulidad electoral y que en él, el juez está llamado a hacer un juicio sobre la legalidad del acto de elección y que por ello se habla de control objetivo de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de septiembre de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15- 000- 2014-03886-00 (SU); criterio reiterado en: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1 de diciembre de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 50001-23-33-000-2015-00006-01.

Con respecto a las irregularidades en el trámite de un proceso eleccionario y su incidencia en el resultado de la elección, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 23 de marzo del 2017, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 25000-23-41-000-2016- 00219-01. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 187 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 281 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 282 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 42 NUMERALES 1, 5 Y 6 / DECRETO 2485 DE 2014 – ARTÍCULO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 81001-23-33-000-2020-00023-01 Actor: LODWIL DUVÁN TORRES ARTEAGA Demandado: ALEXANDER RIVERA ANDRADE - PERSONERO DEL MUNICIPIO DE ARAUCA – PERÍODO 2020-2024 Referencia: NULIDAD ELECTORAL.

Irregularidades en la elección de personeros municipales. Inclusión de temas en las pruebas que no estaban señalados en los núcleos sujetos a evaluación. Criterio de incidencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - REVOCA Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y UNITRÓPICO contra el fallo proferido el 16 de octubre de 2020, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Arauca (i) se estuvo a la resuelto en la sentencia proferida en la misma fecha, en el expediente 81001233900020200001800, en la cual se declaró la nulidad del acto electoral demandado y (ii) se inhibió de pronunciarse sobre la legalidad de la Resolución 200.10.005 del 10 de enero del 2020[1].

I.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda 1. El señor Lodwil Duván Torres Arteaga, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, demandó el acto de elección del señor Alexander Rivera Andrade como Personero Municipal de Arauca, contenido en el Acta de Sesión Plenaria No. 200.01.009 del 10 de enero del 2020 del Concejo Municipal de Arauca y en la Resolución 200.10.005 de 10 de enero del 2020, mediante la cual se declaró la elección del mencionado ciudadano para el período constitucional en 2020- 2024[2]. 1.1.1 Pretensiones “Que se declare la nulidad electoral de los siguientes actos administrativos, del orden Municipal de Arauca y proferidos por el Concejo de Arauca, con el objeto de lograr la Nulidad Electoral (sic) de los actos de elección del doctor ALEXANDER RIVERA ANDRADE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 88.030.733 de Pamplona – Norte de Santander, como Personero del Municipio de Arauca, capital del Departamento de Arauca, para el período constitucional 2020-2024, de manera específica identificados como: -Acta de sesión plenaria No. 200.01.009 del 10 de enero del 2020, del Concejo Municipal de Arauca, en la cual en el numeral 3 del orden del día se procedió a la votación nominal de los 15 Concejales Municipales de Arauca, para la elección del Personero Municipal de Arauca, es decir, del doctor ALEXANDER RIVERA ANDRADE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 88.030.733 de Pamplona – Norte de Santander (…) firmada por CAMILO LEONARDO TOVAR QUENZA, Presidente del Concejo Municipal de Arauca; y ASTRID C. LOZANO S. Secretaria AD-HOC, del Concejo Municipal de Arauca. -Resolución No 200.10.005 del 10 de enero del 2020, por medio de la cual se declara la elección del Personero Municipal de Arauca, para el período Constitucional 2020-2024 (…) firmada por CAMILO LEONARDO TOVAR QUENZA, Presidente del Concejo Municipal de Arauca;

EULISES FERNANDO CORCE PEROZA, Primer Vicepresidente del Concejo Municipal de Arauca; y RAMON ANDRES ESCALANTE RICO, Segundo Vicepresidente del Concejo Municipal de Arauca”.[3] 2. Hechos 2. Señaló el actor que corresponde al concejo municipal, de conformidad con lo señalado en el numeral 8º del artículo 313 de la Constitución, elegir al personero del ente territorial, el cual, conforme al artículo 170 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, tendrá un período de 4 años y será elegido dentro de los primeros 10 días del mes de enero del año en que inicia el período constitucional de la corporación electora. 3.

Precisó que, en el marco del trámite adoptado por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Arauca, para efectos de la elección del personero de dicha territorialidad, se omitió la correspondiente publicación del acto de convocatoria efectuada mediante la Resolución No. 200.10.021 del 7 de noviembre del 2019 señalando que con ello “(…) no se dio la comunicación que permitiera el mayor número de participantes”. 4.

Refirió que lo anterior implica la nulidad de la posterior elección llevada a cabo por dicha corporación, más aún cuando la situación fue expuesta ante el órgano elector mediante sendas solicitudes de revocatoria directa, las cuales fueron negadas por este. Precisó que la convocatoria fue publicada “en los vidrios de la fachada, de las instalaciones del Concejo Municipal de Arauca”, lo que a su juicio no garantiza en su totalidad el principio de publicidad requerido, en tanto ello no se efectuó a través de las herramientas de las tecnologías de la información y telecomunicaciones con que se cuenta en la actualidad. 5.

De otra parte, relató que la Fundación Universitaria Unitrópico, entidad encargada de la elaboración de las pruebas de conocimientos y de competencias laborales, adelantó la gestión de forma irregular, toda vez que a través de la Resolución REC No. 207 del 29 de noviembre 2019[4], se modificó lo contenido en la Resolución 200.100.021 del 7 de noviembre del 2019 -la cual estableció los términos de la convocatoria elaborada por el concejo municipal-, “al cambiar los temas o núcleos, componentes, total de preguntas, porcentaje del núcleo y porcentaje total de la prueba de conocimientos; al igual los ítems de competencia, total de preguntas por cada uno, porcentaje de competencia y porcentaje total, de la prueba de conocimientos laborales(…)”.

(Negrilla y subraya propia del texto original). 6. Señaló que el actuar de la Fundación Unitrópico implicó un abuso del derecho, así como un desconocimiento de la competencia propia de la corporación electora para regular las condiciones bajo las cuales se desarrolla el concurso para la elección del personero municipal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 del 2015. 7.

Mencionó que mediante Resolución REC 215 del 5 de diciembre del 2019[5], se revocó en su integralidad el literal a) del artículo 3º de la Resolución REC No. 207 del 29 de noviembre del 2019[6], a través del cual se efectuó el cambio irregular de los temas a evaluar. A pesar de ello, al momento de la aplicación de las pruebas, “las preguntas no se relacionaron con lo establecido en el literal b) del Artículo 21 de la Resolución No. 200.100.021 del 7 de noviembre”, por lo que se hicieron 15 preguntas de ofimática que no debieron incluirse. 8.

Indicó que en la Resolución REC 215 del 5 de diciembre del 2019, no se revocó el literal b) del artículo 3º de la Resolución REC No. 207 del 29 de noviembre del 2019, razón por la cual se aplicó una prueba de conocimientos “diferente a lo establecido en los Artículos 23 y 24 de la Resolución No. 200.100.021 del 7 de noviembre del 2019 (…) que es el documento regla del concurso de méritos”. 9.

Resaltó adicionalmente, que no fue posible presentar reclamaciones en el marco del proceso de meritocracia adelantado para la elección del personero municipal de Arauca, toda vez que no se conocieron las hojas de respuestas, ni fue posible la revisión en físico de las pruebas ya que no se encontraba en la mencionada localidad. 10. Argumentó que “[a]dicional a ello, si la prueba de conocimientos era eliminatoria, entonces para que se les dejaba la (sic) presentar la prueba de competencias laborales; previa (sic) etapa de reclamación previa”. 11.

De esta manera concluyó que respecto del Acta de Sesión Plenaria No. 200.01.009 del 10 de enero del 2020, en donde se presentó la votación y posterior elección del señor Alexander Rivera Andrade, es posible predicar la existencia de nulidad, toda vez que deviene de un proceso irregular. 12. En relación con la Resolución 200.10.005 del 10 de enero del 2020, la cual declaró la elección del demandado como Personero Municipal de Arauca, alegó la ocurrencia de una irregularidad al momento de establecer la lista de elegibles al cargo.

Sobre el particular, precisó: “Obsérvese entonces, si la convocatoria escrita, establece que la prueba de conocimientos era eliminatoria, es decir el aspirante que no superara los 70 puntos, no podría continuar en el concurso de méritos; y si se revisa el listado transcrito de los resultados de la misma, solo el doctor ALEXANDER RIVERA ANDRADE (…) de manera extraña y con suspicacia (…) fue el único participante que superó la prueba de conocimientos con 82 puntos, es decir un puntaje excelente, implicando que solo 3 preguntas le debieron haber quedado mal, porque las otras 15 restantes fueron las de informática, las cuales nunca los demás participantes conocieron si se las calificaron o no; entonces como se entiende que el Concejo Municipal de Arauca, en la Resolución 200.10.005 del 10 de enero del 2020 establezca UNA LISTA DE ELEGIBLES, es decir, se debe entender que sino se acepta el cargo, o se presenta una falta temporal o absoluta del mismo, debe asumir el empleo de Personero Municipal de Arauca, en el segundo en listado (sic), o el tercero en listado (sic), o el quinto en listado (sic); precisando que esta fue la esencia de la lista de elegibles, que se establece en el artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015 (…)”. 3.

Normas violadas y concepto de la violación 13. Señaló que con los actos demandados se desconoció el contenido del artículo 29 constitucional, el cual consagra el principio-derecho al debido proceso, predicable de todas las actuaciones judiciales y administrativas. 14. Así mismo, precisó que no se atendió el artículo 65 de la Ley 1437 del 2011, que incorpora el deber de publicación de los actos administrativos de carácter general, norma que fue concordada por el demandante con la contenida en el artículo 2.2.27.3 Decreto 1083 del 2015, aplicable al procedimiento de elección de los personeros municipales, y que dispone la necesaria divulgación de las convocatorias “a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo establecido en el reglamento que para el efecto expida el concejo municipal o distrital y a lo señalado en Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo referente a la publicación de avisos, distribución de volantes, inserción en otros medios, la publicación en la página Web, por bando y a través de un medio masivo de comunicación de la entidad territorial”. 15.

Citó in extenso el contenido del Concepto Marco No. 06 del 20 de diciembre del 2019, dictado por el Departamento Administrativo para la Función Pública, el cual resalta la necesaria publicidad de los actos que se dicten en el marco del proceso de elección de personeros municipales, sus etapas y la obligatoriedad de la lista de elegibles. 16.

Así mismo, señaló que a través de los actos dictados por la Fundación Unitrópico, se desconoció el contenido del reglamento que se adoptó por el Concejo Municipal de Arauca para adelantar el trámite eleccionario, fijado en la Resolución 200.10.021 del 7 de noviembre del 2019, concordado con los artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.2 del Decreto 1083 del 2015, dado que fueron incluidos al momento de la aplicación de las pruebas de conocimiento, temas que no fueron señalados por el órgano elector en el primero de los actos mencionados. 1.1.4.

Solicitud de medida cautelar de urgencia 17. En el escrito inicial se solicitó al Tribunal a quo se adoptara medida cautelar de urgencia, consistente en “[s]uspender el proceso o actuación administrativa, es decir, que se ordene al Concejo Municipal de Arauca, se suspenda de manera temporal los efectos jurídicos de los siguientes actos administrativos: [citando nuevamente los actos demandados]”; lo cual sustentó en el “(…) perjuicio que, por la actuación irregular del Concejo Municipal de Arauca, vulnera el derecho a al (sic) debido proceso administrativo, con estos actos administrativos demandados, se le está ocasionando a la moralidad pública y a la prevalencia de los concursos de méritos (sic)”. 1.

Actuaciones Procesales 1.2.1. Admisión de la demanda y decisión de la medida cautelar de urgencia. 18. Con auto del 27 de febrero del 2020[7], el tribunal de primera instancia decidió sobre la admisión de la demanda, así como sobre la medida cautelar de urgencia requerida por el actor, la cual se resolvió conforme a lo determinado en el inciso final del artículo 277 del CPACA. 19.

Sobre este último punto, consideró que de conformidad con los argumentos y pruebas presentados con el escrito introductorio del medio de control,“(…) en este momento del proceso, no existen en el expediente los suficientes elementos para establecer la posible violación de las disposiciones invocadas en la demanda y en la solicitud de suspensión provisional, ni para determinar que si existe, la vulneración (sic) podría surgir del análisis de los actos demandados y su confrontación con las normas superiores invocadas como infringidas o del estudio de las pruebas allegadas con la petición.” 20.

En atención lo dicho en los párrafos precedentes, se dispuso entonces la admisión de la demanda, la vinculación de la Fundación Universitaria Internacional del Trópico Colombiano - Unitrópico, así como la notificación al Municipio de Arauca, al Concejo Municipal, al señor Alexander Rivera Andrade y al agente del Ministerio Público[8]. 1.2.3.

De la reforma a la demanda. 21. Con escrito del 6 de marzo del 2020[9], el demandante presentó escrito que denominó “REFORMA DEMANDA (SIC) DE ACCION DE NULIDAD ELECTORAL; CON SOLICITUD RESPETUOSA DE INSISTENCIA DE MEDIDA CAUTELAR Y/O MEDIDA DE URGENCIA”, en el que manifestó que “(…) no estoy adicionando cargos contra los actos administrativos cuya nulidad se pretende, sino que mi intención como Abogado y como Ciudadano es propender por el respecto al derecho al debido proceso administrativo, la prevalencia del postulado de la igualdad y la publicidad, como la moralidad pública (…)”.

Tras ello, efectuó una serie de aclaraciones y ampliaciones a los hechos presentados en el líbelo inicial. 22. Así las cosas, tras la revisión del documento anterior, el despacho sustanciador en providencia del 11 de marzo del 2020, ordenó la admisión de la reforma a la demanda. En relación con la solicitud de insistencia para el decreto de la medida cautelar, se indicó al demandante que la decisión que negó la misma era apelable (inciso final del artículo 277 CPACA), por lo que, al no haberse presentado medio de impugnación alguno, la misma quedó en firme, por lo que es improcedente que se adopte algún pronunciamiento sobre el particular. 1.2.4.

Contestación de la demanda 23. Concejo Municipal de Arauca[10]: A través de apoderado judicial la mencionada corporación pública se opuso a las pretensiones de la demanda. Al respecto, señaló que la entidad realizó la convocatoria conforme a las disposiciones legales aplicables, especialmente en cuanto hace a la puesta en conocimiento de la misma, toda vez que se “utilizó los medios de comunicación idóneos para hacer masiva la publicidad, incluidas las redes sociales de los medios de comunicación (…) prueba de ello es el número de personas inscritas e incluso provenientes de otros departamentos, sin contar con aquellos que conocieron de la convocatoria, pero no fue de su interés participar (…)”. 24.

Consideró que la universidad contratada para efectos de la aplicación de las pruebas correspondientes en el proceso del concurso, llevó a cabo las actividades para las cuales fue seleccionada, reiterando que todas las personas interesadas tuvieron la oportunidad de hacer reparos en los términos señalados en la convocatoria. Seguidamente relató las etapas en las que se adelantó la selección del personero municipal de Arauca, ante lo que reiteró que “el concurso de méritos fue de carácter legal, en el entendido que desde un principio se tenía el conocimiento de lo que se preguntaría en la misma y lo único que debían hacer los inscritos era estudiar los temas ya especificados”. 25.

Señaló que no es admisible presumir la mala fe respecto de quien resultó electo por haber obtenido el mayor puntaje, indicando que todos los participantes tuvieron la oportunidad de conocer el contenido de la Resolución 200.10.021 del 7 de noviembre del 2019, mediante el cual se determinó la estructura de la prueba de conocimientos, en la que se encuentra inmerso el componente denominado “Servicio Público”, que conforme al Decreto 1083 de 2015 y la norma NCLSP.GSA.01 incluye preguntas relacionadas con ofimática. 26.

A su vez, presentó un acápite denominado “Excepción de inepta demanda”, la cual fundamentó en que no se encuentra “configurada la infracción de las normas que presuntamente se vulneraron por el demandante y que por ello se pretende se (sic) declare la nulidad de los actos demandados”. Finalmente reiteró el argumento de legalidad del trámite de elección y de su acto final mediante el cual se eligió al señor Alexander Rivera Andrade como personero municipal de Arauca, quien además superó las pruebas aplicadas y atendió los requisitos para el cargo. 27.

Alexander Rivera Andrade – Personero Municipal de Arauca[11]: Actuando en nombre propio, se opuso a las pretensiones elevadas en el escrito de demanda, señalando que los actos administrativos demandados, “son el resultado de una convocatoria pública que respetó el debido proceso en todas sus etapas, además de garantizar los principios legales y constitucionales que rigen los concursos de méritos como el que aquí nos ocupa”. 28.

En relación con la publicidad de la convocatoria, precisó que la misma se efectuó por el término de 10 días calendario, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2.2.27.3 del Decreto 1083 del 2015. Relató que, para tales efectos, se utilizó la cartelera de las oficinas del concejo municipal, así como también fue difundida en redes sociales y en medios radiales, como el denominado “Lupa Araucana”, en donde a través de entrevista efectuada al presidente de la corporación, se informó del inicio del proceso de selección y de sus etapas. 29.

Argumentó que no era cierto y debe ser objeto del debate probatorio, que la Fundación Unitrópico, con la Resolución REC 215 del 2019, haya desconocido el reglamento del concurso adoptado por el Concejo Municipal de Arauca, toda vez que en dicho acto se dispuso “tener como núcleo común para la prueba de conocimientos, el establecido en el literal b del artículo 21 de la Resolución No. 200.10.021 de 2019”.

Por esa razón, señaló que se mantuvieron los temas a evaluar conforme a lo inicialmente establecido por el órgano elector en el marco adoptado para el desarrollo del proceso de selección. 30. Reiteró el argumento relacionado con que la Resolución 200.10.021 del 7 de noviembre del 2019, mediante el cual se determinó la estructura de la prueba de conocimiento, se encuentra inmerso el componente nominado como “Servicio Público”, el cual conforme al Decreto 1083 de 2015 y la norma NCLSP.GSA.01 incluye preguntas relacionadas con ofimática. 31.

En relación con los reparos contra la Resolución No. 200.10.005 del 10 de enero del 2020, relacionados con que en dicho acto se adoptó una lista de elegibles, precisó que ello se efectuó como un formalismo para poder entrar a designar a la persona que aprobó satisfactoriamente las etapas del concurso, señalando que las apreciaciones en relación con la “extrañeza” que genera el puntaje por él obtenido en las pruebas aplicadas, no pasa de ser una apreciación subjetiva. 32.

Planteó la excepción de inepta demanda, (i) por falta de invocación normativa y falta de desarrollo del concepto de violación y (ii) por cuanto no se demandaron los actos administrativos que dieron lugar al nombramiento del personero de Arauca, dado que las resoluciones acusadas son de aquellos actos denominados como de ejecución, proferidos para materializar la convocatoria. 33.

Municipio de Arauca[12]: El mencionado ente territorial, a través de apoderado judicial, presentó las excepciones de (i) inexistencia de acto administrativo alguno expedido por su representado y (ii) de falta de legitimación en la causa por pasiva, en atención a que no se tuvo intervención por parte de su prohijado en los hechos materia de la litis. 1.2.5.

Decisión de excepciones previas y/o mixtas, audiencia inicial y de pruebas. 34. En auto del 31 de julio del 2020[13], en aplicación del artículo 12 del Decreto Legislativo 806 del 2020, se dictó pronunciamiento en relación con las excepciones de (i) inepta demanda y de (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Arauca.

En relación con la primera, se señaló que el fundamento expuesto implica “aspectos sustanciales de derecho y argumentos de defensa, que dirimirán al momento de decidir el proceso, por cuanto son temas objeto del debate judicial. Por lo tanto, conforme con el resultado que se expondrá en las consideraciones y decisiones de la sentencia, de manera consecuencial se tendrá la respuesta a los planteamientos efectuados en tales aspectos”.

Así mismo, evidenció que la demanda presentada sí atendió el requisito formal de señalar concretamente los actos que se impugnan y las razones en que fundamenta la nulidad que se alega sobre los mismos, lo implica la aptitud del medio de control incoado por el demandante. 35. Frente a la legitimación en la causa del Municipio de Arauca, relató que dicha entidad no expidió el acto demandado, ni tuvo participación alguna en el proceso de selección previo, por lo que concluyó que es inexistente el fundamento jurídico o fáctico para respaldar la continuación de dicha entidad en el proceso, declarando probada la excepción mixta propuesta en tal sentido. 36.

El 26 de agosto del 2020[14], fecha en la que estaba convocada la audiencia inicial, el magistrado conductor determinó la suspensión de la misma, toda vez que estaba pendiente resolver un impedimento radicado por el agente del Ministerio Público. Dicha diligencia continuó el 28 de agosto del 2020[15], procediéndose con el saneamiento del proceso y la fijación del litigio en los siguientes términos: “¿Es ilegal la elección de Alexander Rivera Andrade, como Personero del Municipio de Arauca para el período constitucional 2020-2024, efectuada por el Concejo Municipal mediante acto administrativo contenido en el Acta No 200.01.009 del 10 de enero del 2020 y declarada a través de la Resolución No. 200.10.005 de ese mismo día y año, de conformidad con los planteamientos que se efectúan en la demanda y en su reforma?” 37.

En relación con las pruebas, dispuso tener como tales, con el valor que la ley les otorgue, las documentales aportadas por las partes, así como fueron requeridos la Fundación Unitrópico y al Concejo Municipal de Arauca, para que remitieran copia de la totalidad del expediente conformado con la actuación administrativa correspondiente a la elección del personero municipal para el período 2020-2024.

Se fijó como fecha para la celebración de la audiencia de pruebas el 10 de septiembre del 2020[16]. 38. En desarrollo de la audiencia de pruebas, el magistrado sustanciador efectuó nuevamente saneamiento del proceso, ante una solicitud de acumulación de los dos procesos que se adelantan en la misma corporación, contra el acto de elección del personero municipal de Arauca (el segundo, tramitado bajo el radicado 81001-23-39-000-2020-00018-00).

Al respecto, despachó desfavorablemente tal solicitud, entendiendo que bajo las condiciones del artículo 282 del CPACA y de la revisión de los dos expedientes en cuestión, estos “no se refieren a irregularidades en la votación o en los escrutinios -No se trata de comicios electorales, ni se endilgan ilegalidades en tales aspectos dentro del Concejo Municipal de Arauca en la designación del Personero 2020-2024-, ni tampoco se cuestiona la falta de requisitos o inhabilidades del demandado, por lo que no se presentan las causales procesales que permiten la acumulación”; decisión que quedó en firme tras la no interposición de recursos por las partes. 39.

En punto de las pruebas documentales decretadas en el marco de la audiencia inicial, señaló que las mismas fueron aportadas por quienes fueron requeridos para el efecto, dentro de la oportunidad a ellos concedida, por lo que dispuso terminada la etapa probatoria. Finalmente, ordenó correr traslado para alegar de conclusión. 1.2.6. Alegatos de conclusión 40.

La Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano -Unitrópico[17]: por intermedio apoderada judicial constituida para el efecto, descorrió el traslado para alegar de conclusión, en los siguientes términos. En primer lugar, resaltó que el demandante presentó sus alegatos frente a la nulidad del acto electoral, más no frente a los actos de contenido electoral, que para el caso concreto se materializan en aquellos dictados en el desarrollo de la convocatoria y el concurso de méritos. 41.

Seguidamente, precisó que la Resolución REC 207 del 2019, tuvo por objeto el convocar a los admitidos al proceso para la presentación de las correspondientes pruebas de conocimiento y no efectuar modificación alguna a la temática que sería objeto de evaluación conforme a los términos establecidos por el Concejo Municipal de Arauca. Lo anterior, a su juicio, fue reiterado en la Resolución REC 215 del 2019, en donde se acoge el contenido pleno de la convocatoria efectuada por la mencionada corporación pública.

Concluyó que, de todas maneras, las decisiones mencionadas, tienen la naturaleza de actos de contenido electoral, resaltando que en el caso concreto se solicitó la nulidad del acto de elección, no de aquellos. 42. Alegó que, en el marco de la actividad probatoria desplegada al interior del proceso, se demostró que el principio de publicidad fue garantizado al efectuarse la misma en las carteleras de las oficinas de la entidad convocante.

Finalmente, solicitó al juez a quo, “se inhiba para hacer un pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda, dado que los cargos formulados por el demandante están dirigidos al acto de contenido electoral, como se viene señalando de carácter general, más NO contra el acto electoral de carácter particular y concreto objeto de nulidad de las pretensiones del demandante”. 43.

Alexander Rivera Andrade[18]: Tras reiterar los argumentos expuestos en el escrito de contestación relacionados con la publicación efectiva de la convocatoria, así como de la inclusión en el núcleo “Servicio Público” de la temática correspondiente a ofimática, señaló que en el caso concreto, “el demandante tenía que haber demandado la nulidad de todos los actos administrativos que se profirieron en desarrollo del concurso aquí demandado, NO se podía demandar únicamente el acta de elección del personero (…) pues dichos actos administrativos son complejos y es resultado de un proceso conformado por otros actos administrativos que dieron desarrollo a la convocatoria”. 44.

Concluyó su intervención resaltando que el proceso eleccionario adelantado por el Concejo Municipal de Arauca y la Fundación Universitaria Unitrópico, atendió de forma completa todas las disposiciones de orden reglamentario que rigen este tipo de elección, así como el marco que sobre el particular fue dictado por la Corporación Pública electora, lo que permite concluir que la presunción de legalidad de los actos de elección se mantiene incólume, ante lo que calificó como apreciaciones subjetivas y sin fundamento que el demandante consignó en su escrito. 45.

Concejo Municipal de Arauca[19]. En su escrito, el apoderado de dicha entidad, reiteró los argumentos presentados en la contestación de la demanda. 46. Ministerio Público. Mediante Concepto No. 056-2020[20] del 24 de septiembre del 2020, en el cual, tras efectuar un recuento de los principales argumentos expuestos por las partes y de las pruebas aportadas al plenario, consideró que respecto del cargo elevado contra el acto acusado en relación con la falta de publicidad de la convocatoria del correspondiente proceso de selección, se tiene que la misma atendió lo señalado por el cronograma establecido por el Concejo Municipal de Arauca, que precisó que debía efectuarse en la cartelera de las oficinas de dicha corporación. Así mismo, sobre el particular, se hicieron notas periodísticas en medios radiales, lo que consideró como prueba suficiente del requisito que extraña el demandante. 47.

Frente al segundo cargo, la vista fiscal precisó que en la aplicación de la prueba de conocimientos realizada el día 7 de diciembre del 2019, se desconoció lo establecido en el artículo 21 de la Resolución 200.100.021 del 7 de noviembre de 2019, al incluirse preguntas relacionadas con la rama de la ofimática, por lo que solicitó se acceda parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.3.

Sentencia de primera instancia 48. El Tribunal Administrativo de Arauca, en fallo proferido el 16 de octubre de 2020, decidió: (i) estarse a lo resuelto en la sentencia proferida en la misma fecha y anualidad en el expediente 81001233900020200001800, en la cual se declaró la nulidad del acto electoral demandado y (ii) se inhibió de pronunciarse sobre la Resolución 200.10.005 del 10 de enero del 2020. 49.

Al inicio de su argumentación, la referida autoridad judicial precisó que en la demanda a resolver se exponen dos tipos de irregularidades frente al acto de elección, como son (i) violación al principio de publicidad y (ii) las irregularidades frente a los temas de la prueba de conocimientos que se aplicó al interior del concurso de méritos.

Dicho ello, precisó que el asunto de la referencia difiere del tramitado bajo el radicado 81001233900020200001800, en dos aspectos: a) en el presente, se alegó la falta de publicidad del acto de convocatoria, que no fue alegado en aquel radicado con el número 2020-00018-00; y b) en el actual se adicionó como acto demandado la Resolución 200.10.005 del 10 de enero del 2020. 50.

Efectuado un recorrido respecto de la normatividad aplicable y el desarrollo jurisprudencial en relación con los procesos de elección del cargo de personero municipal, responde a los fundamentos de la demanda así: 51. Frente a la presunta falta de publicidad del acto de convocatoria, señaló que conforme a lo dispuesto en el artículo 5º de la Resolución 200.10.2021 de 2019 -marco del proceso de selección adoptado por el Concejo Municipal de Arauca-, se establece que la misma se divulgará en la cartelera de la sede de la corporación, aspecto que fue probado debidamente al interior del proceso mediante el documento “Acta de recepción de hojas de vida y desfijación de la resoluciones de convocatoria 021 y 022 de 2019” que contiene una certificación en tal sentido.

Así mismo, precisó que se publicó el contenido de la convocatoria a través de Radio Kapital, como consta en certificación aportada, en donde se indicó que el 12 de noviembre se dio lectura a la “convocatoria a personero 2020-2024”. 52. Bajo estas condiciones, es claro que, al interior del concurso de méritos se efectuó la correspondiente publicación de la convocatoria, en los medios que para el efecto fueron establecidos para tal fin y por el término que se consagra en el Decreto 1083 del 2015 -diez días hábiles-. 53.

Frente al cargo de irregularidad en la prueba de conocimientos por la modificación de los temas que la misma debía incorporar, la sentencia acoge los planteamientos expuestos en el fallo adoptado en el proceso 2020-00018- 00, en donde se alegó el mismo cargo; por lo que transcribió los argumentos de dicha decisión que se pueden resumir de la siguiente manera: 54.

Conforme al contenido del artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 del 2015, la convocatoria que expide la mesa directiva del respectivo concejo municipal o distrital, tiene carácter obligatorio, al consagrarse como la “norma reguladora del todo el concurso” que “obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes”. 55.

El Concejo Municipal de Arauca dictó dicha norma reguladora a través de la Resolución 200.10.021 del 7 de noviembre del 2019, en donde se determinaron las pruebas que se aplicarían a los concursantes, entre ellas la prueba de conocimientos, sobre la cual se establecieron dos núcleos: (i) uno común (normas de servicio público: conocimiento de derecho constitucional, derechos humanos y derecho internacional humanitario, procedimiento administrativo y contencioso administrativo) y (ii) uno específico (derecho disciplinario, derecho penal, mecanismos alternativos de solución de conflictos, derecho policivo y normatividad en salud). 56.

Ante ello, se comprobó que la Fundación Unitrópico, al momento de convocar a los admitidos para la aplicación de las pruebas (Resolución REC 207 del 2019) incluyó dentro de los componentes a evaluar, lo correspondiente a ofimática en el núcleo denominado “normas del servicio público”, aspecto que no fue señalado por el concejo municipal en el reglamento del concurso.

Precisó que, muy a pesar de que dicho yerro fue corregido mediante Resolución REC 215 del 5 de diciembre del 2019 y se dispuso que se acogiera en su totalidad los términos de la Resolución 200.10.021 del 2019 del Concejo Municipal de Arauca, lo cierto es que al momento de la aplicación de las pruebas el 7 de diciembre del 2019, el cuestionario contenía, bajo la denominación del “núcleo común”, 15 preguntas de ofimática (Excel, Word, entre otros aspectos). 57.

De otra parte, indicó que las 10 siguientes preguntas, relacionadas con el núcleo de conocimiento “Normas de servicio público”, tampoco guardan relación con lo exigido por el concejo en su convocatoria, dado que refieren a la capacidad de análisis y textos, y no a los asuntos propios del referido núcleo (derecho constitucional, derechos humanos, procedimiento administrativo, entre otros aspectos). 58.

Bajo estas consideraciones, encontró que a través de la actuación del operador contratado se desconoció el marco de la convocatoria adoptado por el Concejo Municipal de Arauca, toda vez que los concursantes fueron sorprendidos con preguntas que no estaban incluidas en el temario del acto regulador del concurso de méritos, sin que tuvieran la oportunidad de preparar el tema, “lo que tuvo trascendente influjo en su contra al momento de responder y ser calificados”, por lo que concluyó que se configuró sobre el acto de elección la causal de nulidad de infracción de las normas jurídicas en la cuales debía fundarse, específicamente, la Resolución 200.10.021 del 7 de noviembre del 2019, y en consecuencia, el artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 del 2015 y los artículo 13, 29, 83, 125, 126 y 209 de la Constitución. 59.

Frente a la defensa de la parte demandante, señaló que el artículo 21 del acto de convocatoria en ninguna medida remite a temas de ofimática para la evaluación del núcleo denominado “normas de servicios público”, así como del Decreto 1083 del 2015, específicamente en su artículo 2.2.27.2 literal c), tampoco se deriva que los temas de ofimática deban ser evaluados.

De otra parte, resaltó que la norma NCLP.GSA.01, hace referencia a la gestión de servicios administrativos para el personal estatal del nivel técnico, por lo que no resulta aplicable a la elección de los personeros municipales. 60. De otra parte, no resultó de recibo el argumento señalado en el sentido de indicar que desde el acto de convocatoria se conocían los temas a evaluar, dado que la conclusión a la que se arribó en el fallo, es que de un número importante de preguntas -25 de las 40 del núcleo común y de las 100 de la prueba de conocimiento-, no estaban previstos en el temario allí incluido.

Tampoco se admitió el argumento que señaló que se debió demandar la legalidad de los actos previos a la elección, entre ellos el correspondiente a la convocatoria, “pues su contenido no fue considerado como ilegal por el demandante; y aquí se corrobora que al contrario, el proceso se originó por el desconocimiento de las que (sic) reglas que contenía. De ahí que no era dable incluirlo dentro de las pretensiones de nulidad de la demanda.” 61.

Finalmente, señaló que no es procedente proferir pronunciamiento sobre la Resolución 200.10.005 del 10 de enero del 2020, por medio de la cual la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Arauca declaró la elección del demandado, toda vez que no puede predicarse que este contenga el acto electoral propiamente dicho, en tanto el mismo se deriva del acta de la sesión plenaria del concejo, quien constitucional y legalmente tiene la competencia para elegir al personero municipal.

Lo anterior, se reitera ante lo dispuesto en el artículo 3º de dicha resolución, en donde se indicó “[s]ometer el contenido de la presente (…) a la aprobación de la plenaria del Concejo durante la sesión del 10 de enero del 2020”. 1.4. Recurso de apelación 62. Inconformes con la decisión de primera instancia, se presentaron los siguientes escritos de impugnación: 63.

El demandado[21]. Como fundamento jurídico de su apelación, el señor Alexander Rivera Andrade manifestó que era necesario determinar si el accionante, al no haber participado del proceso de selección que culminó con su elección como personero municipal de Arauca, podía entrar a cuestionar sus componentes a través del proceso del asunto, el cual culminó con una sentencia anulatoria. 64.

Seguidamente, reiteró su argumento en el sentido de precisar que en el líbelo introductorio del medio de control de nulidad electoral, no se demandaron los actos que, conforme a los reparos elevados, debían ser objeto de control de legalidad, esto es aquellos que dieron origen a la convocatoria, así como aquellos que contienen los resultados de la calificación de las pruebas aplicadas y la lista de elegibles al cargo.

Así las cosas, reiteró que “el demandante tenía que haber demandado la nulidad de todos los actos administrativos que se profirieron en desarrollo del concurso aquí comentado; NO se podía demandar únicamente el acta de elección del personero, pues dicho acto administrativo es complejo y es el resultado de un proceso conformado por otros actos administrativos que dieron desarrollo de la convocatoria (…)”.

Para el efecto, trajo a colación lo señalado por la Sección Segunda[22], en donde indicó que el acto de calificación de las pruebas, así como el que conforma la lista de elegibles, son actos enjuiciables ante la jurisdicción. 65. Trajo nuevamente el alegato referente a la falta de desarrollo del concepto de violación desde la demanda inicialmente admitida.

De otra parte, expuso que los términos de las convocatorias pueden variarse de manera excepcional, tal y como ha sido aceptado por la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado[23], en donde se ha precisado que ello es viable (i) cuando el cronograma expresamente lo autorice; (ii) cuando el reglamento de la entidad así lo dispone y (iii) en eventos de fuerza mayor y caso fortuito; precisando que “el actuar de UNITRÓPICO pudo estar ajustado en un principio, cuando quiso ser muy explícito al pretender dejar claro que el componente de normas del servicio público, iban a estar incluidas preguntas de ofimática, lo cual aplicaba a todos por igual, siguiendo nosotros como participantes, en igualdad de condiciones”. 66.

Argumentó que, en el caso concreto, resultaba procedente dar aplicación al principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, pues el derecho a la igualdad de los participantes nunca se infringió. 67. Señaló que la expedición de la Resolución REC 215 del 2019, revocando en su integralidad el artículo 3º de la Resolución REC 207 del 2019, fue contraria a derecho, por cuanto el segundo de los actos citados era de carácter particular -al estar dirigido a los convocados para presentar las pruebas- lo que demandaba la autorización expresa de estos para proceder a su modificación. Así las cosas, la inclusión del componente de ofimática quedó incólume, lo que, a su vez, implica la legalidad del acto de elección. 68.

En igual sentido, precisó que el demandante no agotó la etapa de reclamación contra el acto que notificó los resultados del concurso de méritos, dado que al interior del proceso administrativo de elección siempre cuestionó la inclusión de preguntas relacionadas con ofimática y no solicitó la exhibición de los resultados y valores de cada pregunta.

A continuación de ello, reiteró que el concurso de méritos que conllevó a su elección, atendió todas las disposiciones de orden legal aplicables, así como que la temática de ofimática se entiende incluida en el núcleo de conocimientos esenciales de normas del sector público, conforme lo dispone el Decreto 1083 del 2015 y la norma NCLSP.GSA.01. 69.

A juicio del recurrente, la apreciación del tribunal de instancia en relación con la presunta sorpresa a los concursantes de preguntas de temas no incluidos en la convocatoria inicial, es meramente subjetiva, así como resaltó que se dejó de lado “la consideración probatoria realmente vinculante en este proceso, el hecho de verificar si el tema de ofimática fue determinante para diferenciar las calificaciones entre unos y otros”. 70.

Finalmente, señaló que en el presente caso se observa una escogencia indebida de la acción, dado que se cuestionaron una serie de actuaciones llevadas a cabo por el operador del concurso seleccionado por el Concejo Municipal de Arauca, lo que, según su dicho, eran objeto del medio de control de controversias contractuales, a efectos de verificar el incumplimiento de las obligaciones por parte del primero respecto del segundo. 71.

Concluyó señalando que, de no atenderse los argumentos antes señalados, solicita la aplicación del principio de proporcionalidad y de la técnica de ponderación derivada del mismo, en tanto la nulidad de la elección genera una afectación superior a sus derechos fundamentales, por lo que debe determinarse, de forma razonada, cuál garantía constitucional debe ceder a efectos de lograr el equilibrio entre los mismos; argumento frente al cual concluyó: “El supuesto yerro cometido por el operador del concurso, no tiene la relevancia para desestimar todo el trabajo, la inversión hecha con recursos públicos, la expectativa creada en mí, la confianza de la ciudadanía en la Personería Municipal (…), máxime cuando se han garantizado principios como el de igualdad, el del mérito, la publicidad y el debido proceso”. 72.

La Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano – Unitrópico[24]. En su escrito de impugnación, la apoderada judicial de la mencionada fundación, señaló que en la sentencia que se cuestiona el tribunal a quo no efectuó un análisis sobre la importancia del conocimiento de herramientas de ofimática en el desarrollo de las labores de los personeros municipales, entre otros aspectos, por la implementación de estrategias de Gobierno Digital -vinculante para esta dependencia por lo señalado en el Decreto 1008 del 14 de junio del 2018 y el Decreto 1499 de 2017-, así como la tendencia a la digitalización de los procedimientos administrativos – citando el numeral 13 del artículo 3º, 1 del artículo 5º, 6 y 8 del artículo 7º, articulo 201 y 208 del CPACA-.

Bajo dicha apreciación, indicó que si bien es cierto se dictó un acto en que se eliminaron las preguntas de ofimática, “ello no quiere decir que no esté en la obligación de realizar preguntas a los aspirantes que giren en torno del eficaz desempeño para el cargo (…) como son en efecto las preguntas de conocimientos básicos en tecnología”, precisando que, “si en gracia de discusión lo fuere, lo procedente en el caso sería eliminar las pregunta objeto de discusión en esta Litis y verificar su con el excedente de preguntas (…) aún así el demandante (…) hubiese aprobado la prueba de conocimientos”. 73.

Insistió en el argumento relacionado con que la Resolución REC 215 del 2019, no tuvo en ningún momento desconocer las normas que el Concejo Municipal habían expedido a efectos de regular el concurso de méritos en cuestión. 1.5. Trámite del recurso de apelación 74. Mediante auto del 4 de noviembre de 2020[25], el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Arauca concedió en el efecto suspensivo los recursos presentados. 75.

Una vez repartido el expediente en la Sección Quinta del Consejo de Estado, por proveído de 2 de diciembre de la misma anualidad, la magistrada conductora del proceso admitió los recursos de apelación presentados por la parte demandada y la Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano – Unitrópico. Así mismo, corrió traslado para alegar de conclusión y dispuso el expediente para que el Ministerio Público rindiera su concepto, de considerarlo necesario. 1.6.

Alegatos de conclusión en el trámite de la segunda instancia 1.6.2. De la parte demandada 76. Reiteró los argumentos presentados en el escrito de apelación, resaltando de manera concreta lo referente a la incidencia sustancial de la irregularidad evidenciada en el proceso de elección. 1.7. Concepto de la Agente del Ministerio Público 77.

En primer lugar, efectuó un recuento sobre las posiciones de la Sala de Decisión en relación con la acumulación de pretensiones y de procesos en el marco del medio de control de nulidad electoral. Señaló que, en un primer lugar, se ha admitido la acumulación de pretensiones con fundamento en causales subjetivas y objetivas, cuando el origen del acto no es de elección popular; resaltando que, sobre dicha posición y de manera aislada, uno de los miembros de la Sala Electoral ha indicado que lo anterior no es procedente[26]. 78.

Seguidamente, indicó que se ha viabilizado la posibilidad acumular procesos fundados en causales subjetivas, siempre y cuando el demandado sea el mismo. Al respecto, indicó que igualmente de forma aislada[27] se ha señalado que, con fundamento en el Código General del Proceso, se tendría una tercera regla en la que se permitiría la “acumulación de demandas contra sujetos diversos, si la causa es la misma, independiente de que el acto demandado sea diverso”. 79.

Por ello, manifestó que se requiere que se profiera un pronunciamiento de Sección, “para determinar si, como se indicó en la providencia en mención, hay una tercera regla para la acumulación de pretensiones en el medio de control de nulidad electora, cuyo fundamento estaría en la norma general, Código General del Proceso y no en la especial, artículo 281 y 282 del CPACA que rige la materia.” 80.

Seguidamente, la vista fiscal enfatizó que el tribunal de primera instancia debió decretar la acumulación de los procesos con radicación 81001-23-39-000-2020-00018-00 y 81001-23-39-000-2020-00023-00, en atención a que ambas actuaciones se fundamentaron en causales de orden objetivo. Señaló que, ante la falta de una decisión en tal sentido, no es procedente predicar la nulidad de las sentencias dictadas en ambas actuaciones, por lo que consideró necesario exhortar al juez de primera instancia para que de aplicación a las normas consagradas en el artículo 282 del CPACA.

Precisó a su vez que no se observa fundamento normativo para que se acumulen los procesos en segunda instancia, salvo que, en atención al principio de celeridad y economía, así lo decida la Sala de Sección. 81. Seguidamente, concluyó que en el presente proceso se presenta una imposibilidad de dictar sentencia. Lo anterior, considerando que el fundamento del fallo impugnado en el sub lite, fueron las consideraciones del fallo dictado en el expediente 2020-00018-00, tanto así, que se precisó que la decisión era estarse a lo resuelto en dicha actuación. Por ello consideró que se requiere que (i) se admita la apelación interpuesta contra la sentencia del proceso 2020-00018-00 y (ii) se dicte un pronunciamiento sobre la misma. 82.

Culminó su intervención precisando que “la Sección Quinta debe inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo en el proceso de la referencia, al menos hasta que se decidan las apelaciones en el proceso 2020-0018 pues, se insiste, debió emitirse una sola sentencia por parte del Tribunal Administrativo de Arauca”. 1.8. Solicitud de acumulación de procesos 83.

Con escrito del 11 de diciembre del 2020[28], el demandado, en aplicación a lo contenido en el artículo 282 de la Ley 1437 del 2011[29], solicitó se acumulen para ser decididos en una sola sentencia, los procesos con radicaciones 81001-23-33-000-2020-00018-01 y 81001-23-33-000-2020-00023- 01. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 84. El Consejo de Estado es competente[30] para conocer de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y la Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano – Unitrópico contra la sentencia proferida el 16 de octubre de 2020, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Arauca (i) se estuvo a la resuelto en la sentencia proferida en la misma fecha, en el expediente 81001-23-39-000-2020-00018- 00, en la cual se declaró la nulidad del acto electoral demandado y (ii) se inhibió de pronunciarse sobre la Resolución 200.10.005 del 10 de enero del 2020, según lo establecido en los artículos 150 y 152.9 de la Ley 1437 de 2011. 2.2.

Problemas jurídicos 85. Corresponde a la Sala resolver los siguientes interrogantes: i) ¿Es procedente la solicitud de acumulación de procesos a esta instancia de la actuación? ii) ¿Se debe dictar un pronunciamiento sobre los eventos en que procede la acumulación de procesos por causales subjetivas de nulidad electoral? iii) ¿Sería del caso adoptar una sentencia inhibitoria conforme a lo solicitado por el Ministerio Público? iv) Superado lo anterior y precisados los argumentos de alzada que serán analizados, se requiere responder ¿se confirma o se revoca la decisión de primera instancia por medio de la cual se decretó la nulidad del acto demandado, al encontrarse que en el concurso de méritos previo se presentaron irregularidades respecto de los temas evaluados en la prueba de conocimientos correspondiente? ¿dicha irregularidad tiene la entidad suficiente para afectar la elección del personero municipal de Arauca? 86.

Por efectos metodológicos, los problemas jurídicos expuestos en los numerales (i), (ii) y (iii), serán resueltos mediante cuestiones previas al estudio de fondo de la impugnación. Superados estos aspectos, procederá la Sala a determinar el alcance del análisis a efectuar en la segunda instancia del sub lite, para proceder ya con el caso concreto. 2.3.

Primera cuestión previa: de la solicitud de acumulación de procesos en segunda instancia. 87. Tal como se expuso en los antecedentes de esta providencia, mediante escrito del 11 de diciembre del 2020, se presentó escrito en el que el demandado solicitó se disponga la acumulación de los procesos de nulidad electoral con radicación 81001-23-33-000-2020-00018-01 y 81001-23-33-000- 2020-00023-01, a efectos de ser decididos, en segunda instancia, bajo un solo pronunciamiento de esta Corporación. 88.

Sobre este particular, es importante resaltar el contenido de la norma especial en material electoral, la cual dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 282. ACUMULACIÓN DE PROCESOS. Deberán fallarse en una sola sentencia los procesos en que se impugne un mismo nombramiento, o una misma elección cuando la nulidad se impetre por irregularidades en la votación o en los escrutinios. Por otra parte, también se acumularán los procesos fundados en falta de requisitos o en inhabilidades cuando se refieran a un mismo demandado.

En el Consejo de Estado y en los Tribunales Administrativos, vencido el término para contestar la demanda en el proceso que llegue primero a esta etapa, el Secretario informará al Magistrado Ponente el estado en que se encuentren los demás, para que se proceda a ordenar su acumulación. (…)”. 89. De la revisión de la norma en comento, se tiene entonces que la misma consagra aquellos eventos en los cuales es procedente la acumulación de procesos en materia electoral.

De otra parte, observa esta Sala que la acumulación de procesos en las demandas que se conocen en cuerpos colegiados, procederá tras el informe que presente el Secretario General de la Corporación en comento, una vez “vencido el término para contestar la demanda en el proceso que llegue primero a esta etapa”. 90. Por ello, se puede concluir respecto de la solicitud elevada por la parte demandada lo siguiente: 91.

Le asiste razón al precisar que en efecto, toda vez que en el sub judice se alegaron causales de nulidad objetivas, lo cierto es que el Tribunal Administrativo de Arauca debió acumular los dos procesos referidos, a efectos de tramitarlos bajo una sola cuerda procesal y adoptar una sola sentencia, en los términos de inciso primero del artículo 282 del CPACA. 92.

A pesar de lo anterior, también se observa que el momento procesal para el efecto, es el vencimiento para la contestación de la demanda, razón por la cual es viable concluir, que en segunda instancia, encontrándose el expediente para dictar el fallo que corresponda, la norma adjetiva no previó esta oportunidad. A su vez, se puede señalar que la regla tiene una finalidad clara, y es la de imponer la necesidad de un solo fallo en procesos sobre los cuales proceda la acumulación, lo que en sana interpretación conlleva a pensar que ello debe ocurrir antes del fallo de única o del de primera instancia, según sea el caso, y no una vez ello haya ocurrido. 93.

Adicionalmente, se resalta que en el caso concreto, al momento de celebrarse la audiencia de pruebas, el magistrado conductor adelantó actuaciones de saneamiento del proceso a efectos de responder una solicitud de acumulación de procesos elevada por la parte demandada, la cual fue despachada en forma desfavorable. De esta forma, aunque se considera que el razonamiento para negar lo solicitado en tal sentido no se corresponde con una correcta interpretación de la norma del artículo 281 del CPACA e incluso la petición se elevó por fuera de la oportunidad procesal correspondiente, lo cierto es que dicho asunto corresponde a una decisión que ya se encuentra en firme en la actuación, esto es, la de tramitar las dos demandas por separado. 94.

Así las cosas, toda vez que la decisión se adoptó en ejercicio del control de legalidad que consagra en el artículo 207 ídem, ello implica que sobre este asunto no puede volverse con posterioridad. Por ello, así como los demás argumentos aquí expuestos, se rechazará por extemporánea la solicitud elevada por la parte demandante. 2.4. Segunda cuestión previa: de la solicitud de pronunciamiento sobre las reglas de la acumulación de pretensiones y procesos en materia de nulidad electoral. 95.

En su intervención, la señora agente del Ministerio Público solicitó a la Sección pronunciarse en relación con la interpretación que se ha presentado en forma aislada al interior de la Sala, que con fundamento en el Código General del Proceso, ha señalado que es posible en materia de causales subjetivas de nulidad electoral, la “acumulación de demandas contra sujetos diversos, si la causa es la misma, independiente de que el acto demandado sea diverso”. 96.

Sobre este particular, se advierte que al interior de esta actuación dicho aspecto no ha sido objeto de las cuestiones que de orden procesal y sustancial se han planteado por las partes. Como se expuso en el acápite que precede se tiene que uno de los integrantes del extremo pasivo de la actuación, solicitó que se acumulen los procesos, en atención que ello es procedente por tratarse de causales de nulidad de tipo objetivo contra el acto de elección, más no hace referencia a los eventos que se describen por el Ministerio Público en su intervención. 97.

Así las cosas, por no enmarcarse ninguno de los asuntos del sub lite dentro de la posición que aduce la vista fiscal, no se observa la necesidad de hacer pronunciamiento sobre dicho particular. 2.5. Tercera cuestión previa: de la procedencia de la sentencia inhibitoria. 98. Como fue expuesto en los antecedentes, el Ministerio Público indicó que en el trámite del asunto no era procedente adoptar un fallo de fondo sobre la apelación interpuesta, toda vez que la decisión cuestionada con la misma, acogió de forma expresa los argumentos que fundamentaron la decisión anulatoria en el proceso 2020-00018-01, lo que implica que se deben resolver las apelaciones interpuestas contra esta última y, en el sub judice, declarase inhibida la Sala para decidir. 99.

Sobre este particular, se considera lo siguiente: 100. Es la función propia y natural de los jueces, el adoptar decisiones de fondo que resuelvan de manera concreta los conflictos que son sometidos a su conocimiento y permitan la materialización del derecho de acceso a la administración de justicia de quienes acuden a ella. En consonancia con lo anterior, se recuerda que las normas de carácter procesal, verbigracia los numerales 1, 5 y 6 del artículo 42 del Código General del Proceso, en aras de evitar fallos inhibitorios y/o un desgaste innecesario de la administración de justicia que atente contra los principios de economía procesal y celeridad, a propósito de los deberes del juez ha consagrado los siguientes: “ARTÍCULO

42. DEBERES DEL JUEZ. Son deberes del juez: 1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal. (…) 5. Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto.

Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia. 6. Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho sustancial y procesal” (destacado fuera de texto). 101.

Por otro lado, esta Sección[31], acogiendo criterios expuestos al interior de esta Corporación[32], señaló que el CPACA consagra al principio de eficacia como elemento rector de las actuaciones contencioso administrativas, del cual se deriva la obligación de remover todos los obstáculos meramente formales y evitar decisiones inhibitorias, ello con el fin de que los procedimientos logren su finalidad.

En igual sentido, se señaló que, conforme a razonamientos de la Corte Constitucional, los fallos inhibitorios son la antítesis de la función judicial[33], por lo que en aplicación de los artículos 228 y 229 constitucionales, existe la obligación de adoptar la sentencia de fondo respecto de los asuntos que se deciden en sede jurisdiccional, y de manera excepcional, sólo cuando no exista otra alternativa, procede una decisión inhibitoria. 102.

Revisado el fallo que se cuestiona en sede de impugnación, la Sala no encuentra razón en el dicho del Ministerio Público que solicitó el uso de la excepcionalísima figura de la sentencia inhibitoria. Ello es así por las siguientes razones: 103. De la lectura de las consideraciones expuestas en la decisión del 16 de octubre del 2020, el Tribunal Administrativo de Arauca decidió estudiar de fondo los cargos alegados por la parte demandante.

Ello implica que su verdadera intención, más allá de estarse a lo resuelto en la providencia del proceso 2020-00018-01 -la cual ni siquiera se encuentra ejecutoriada[34] y sobre la cual no puede predicarse cosa juzgada-, fue la de asumir como propios para el asunto de la referencia, los argumentos allí expuestos, toda vez que el cargo de nulidad expuesto en ambas demandas era el mismo, por lo que se requería, como es su obligación, fallar en igualdad ambos medios de control 104.

Bajo estas consideraciones, es claro que desde el punto de vista procesal, no existe condicionamiento alguno que permita decidir la apelación del presente proceso, pues lo que sucedió es que, ante la falta de acumulación procesal en primera instancia, se asumió una misma argumentación para declarar la nulidad contra de un mismo acto. Con ello, considera esta Sección, se protegen las garantías de acceso a la justicia de las partes y se busca que se evite la adopción de una decisión inhibitoria, especialmente, cuando no se observa que a la fecha falte alguno de los presupuestos de orden procesal o una irregularidad de tal orden que así lo imponga. 105.

Adicionalmente, es claro también que conforme el artículo 187 del CPACA, materialmente, fue adoptada una sentencia, dado que en ella, con la motivación correspondiente, se efectuó un “análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.” Por ello, en forma independiente a que al final de su decisión, ordenara estarse a lo resuelto en el expediente 2020-00018-01, lo cual, se insiste, se realizó a efectos de fallar bajo los mismos parámetros dos procesos judiciales, sobre la sentencia aquí impugnada puede predicarse que realizó un pronunciamiento de fondo, y con ello un fallo desde el punto de vista formal y sustancial. 106.

Precisado lo anterior, se pasará a resolver el fondo del asunto. 2.5. Caso concreto 2.5.1. Marco jurídico de la apelación. 107. En atención a los escritos de impugnación presentados por el demandado y la apoderada judicial de la Fundación Unitrópico, se tiene lo siguiente: 108. De la apelación interpuesta por el señor Alexander Rivera Andrade, se observa que en la misma se exponen argumentos y cargos nuevos, así como algunas cuestiones que no son objeto de este momento procesal, en atención a que ya fueron objeto de decisión en la primera instancia o se consideran inoportunas. 109.

Frente estas últimas, se observa que nuevamente argumentó la falta de desarrollo del concepto de violación desde la demanda inicialmente admitida, aspecto que como se indicó en los antecedentes fue decidido por el magistrado conductor de la primera instancia, tal y como se observa en auto del 31 de julio del 2020[35], por lo que al ser un asunto sobre el cual ya existe pronunciamiento y se encuentra en firme ante la ausencia de recursos contra lo fallado, por lo que no corresponde a esta Sala de Decisión volver a estudiar dicho particular.

Así mismo, en relación con la indebida escogencia de la acción y la presunta falta de legitimación en la causa por activa, lo cierto es que ello debió alegarse como un medio de defensa exceptivo, a ser resuelto en las etapas iniciales del proceso y no presentarse como cuestionamiento ante la decisión de primera instancia, razón por la cual, tampoco será atendido. 110.

Decantado lo anterior, la presente decisión se centrará en resolver los siguientes aspectos, los cuales se resolverán en el orden en que se anuncian: i) Necesidad o no de demandar los actos previos a la elección del personero municipal, considerando que este último es un acto complejo que se forma de lo decidido en aquellos. ii) Posibilidad de variación de los términos de las convocatorias a concursos de méritos y su aplicación al caso concreto. iii) Aplicación del criterio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal dado que no se afectó la igualdad de los participantes en el concurso. iv) Estudio del caso bajo el principio de proporcionalidad y test de ponderación, a efectos de determinar la afectación razonable de derechos y garantías fundamentales. v) Determinar si en efecto las Resoluciones REC 207 y 215 del 2019 tuvieron o no la intención de desconocer las normas marco del proceso dictadas por el Concejo Municipal de Arauca. vi) Procedencia de revocar la Resolución REC 207 del 2019. vii) Necesidad del demandante de agotar la etapa previa de reclamación contra el acto que notificó los resultados del concurso. viii) Viabilidad de incluir la ofimática en la prueba de conocimientos en consideración a las estrategias de Gobierno Digital y la utilización de TIC en el marco de actuaciones administrativas. ix) Establecer con fundamento en los elementos de convicción aportados al proceso si la inclusión de las preguntas relacionadas con ofimática implicó una verdadera afectación del resultado de las pruebas. 2.5.2.

De la necesidad o no de demandar los actos previos al acto de elección. 111. El señor Alexander Rivera Andrade reiteró que no se demandaron los actos que, conforme a los reparos elevados, debían ser objeto de control de legalidad, esto es aquellos que dieron origen a la convocatoria, así como aquel que contiene la lista de elegibles al cargo, toda vez que consagra la decisión de la administración respecto de quienes, en orden descendente, hayan obtenido los mayores puntajes.

Así las cosas, reiteró que “el demandante tenía que haber demandado la nulidad de todos los actos administrativos que se profirieron en desarrollo del concurso aquí comentado; NO se podía demandar únicamente el acta de elección del personero, pues dicho acto administrativo es complejo y es el resultado de un proceso conformado por otros actos administrativos que dieron desarrollo de la convocatoria (…)”.

Para el efecto, trajo a colación lo señalado por la Sección Segunda del Consejo de Estado[36], en donde indicó que el acto de calificación de las pruebas, así como el que conforma la lista de elegibles, son actos enjuiciables ante la jurisdicción. 112. Sobre este punto, es de resaltar que el artículo 139 del CAPCA consagra que “[c]ualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.

Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.”; así como el artículo 275 ídem, norma especial del citado medio de control, señala que “[l]os actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando (…)”. 113.

Bajo estas consideraciones, es claro entonces que a través de este medio de control se conoce la nulidad que se alega contra el acto de elección, es decir, aquel que contiene la voluntad popular o de un determinado cuerpo electoral, respecto de elegir a un ciudadano para ocupar un cargo. Dicha razón resulta suficiente entonces para indicar que, en el líbelo introductorio del proceso, sólo se requiere indicar con suficiencia determinar el acto que contienen dicha decisión y sobre la cual se alega alguna de las irregularidades consagradas, bien sea en el artículo 137 del CPACA o en el artículo 275 del mismo cuerpo normativo. 114.

Cuestión diferente es que, respecto del acto de elección, se aleguen la existencia de irregularidades que afectaron su formación derivadas de etapas previas al mismo, aspecto que de todas maneras no implica que procesalmente sea necesario que estos últimos se incluyan como actos demandados, dado que su legalidad será expuesta al estudiar el acto definitivo. 115.

En consideración a lo dicho, no prospera la impugnación presentada en tal sentido. 2.5.3. Posibilidad de la variación de los términos de las convocatorias de los concursos de méritos y su aplicación al caso concreto. 116. En decisión reciente[37], esta Sala de Sección, retierando criterios previamente establecidos[38], precisó que como regla general una convocatoria pública es inmodificable y de obligatorio acatamiento para la entidad convocante, para quienes participan en ella y para otros terceros interesados en la misma.

A pesar de ello, se indicó que la modificación de dichos términos es procedente en alguno de los siguientes eventos: “Cuando el cronograma expresamente así lo autorice: Bajo el entendido de que una convocatoria está precedida, usualmente, de un acto de apertura y de un cronograma, se puede concluir que es válido que se modifiquen los términos de la misma cuando en el acto de apertura o en el respectivo cronograma así se autorice, en otras palabras, cuando desde la publicación de la convocatoria se establezcan los supuestos en los cuales los términos de la convocatoria podrán ser modificados.

Cuando el reglamento de la entidad así lo autoriza: Es decir, cuando el reglamento de la autoridad que está adelantando el procedimiento administrativo contempla, de forma explícita, los eventos en los cuales se puede modificar los términos en los que se dictan las convocatorias públicas de dicha entidad. En caso de fuerza mayor o caso fortuito: Esto es, cuando acaezca un hecho extraño al querer de la administración, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar la variación de las condiciones establecidas en la convocatoria inicial.” (Negrillas fuera del texto original). 117.

En la misma providencia antes citada, se señaló que: “Por lo tanto, si bien la Corte Constitucional ha establecido que las reglas de las convocatorias resultan de obligatorio cumplimiento para todos los involucrados, lo cierto es que pueden darse cambios siempre y cuando éstos no impliquen un favorecimiento para alguno o algunos de los participantes y sean lo suficientemente anunciados de manera previa al adelantamiento de la etapa correspondiente, es decir, antes de que tenga lugar la prueba o evento determinado para evitar así que se favorezcan irregularmente a los participantes por cuanto no resulta viable que, por ejemplo, luego de practicada la prueba de conocimientos, se varíe su puntaje.

Además, dichas modificaciones deben ser anunciadas a través de los medios establecidos inicialmente para el efecto con el fin de que todos los interesados se enteren de los cambios. En ese orden de ideas, las modificaciones a las reglas de la convocatoria sí son posibles, siempre y cuando se hagan en condiciones de objetividad, igualdad y transparencia, respetando el debido proceso de todos los interesados, sin afectar las expectativas o derechos de los involucrados.”[39] 118.

Revisando la decisión de instancia que se impugna, respecto de la posibilidad de modificar de forma excepcional los términos de la convocatoria a un concurso público de méritos, no se observa en ella argumento alguno que pretenda desconocer dicha facultad y, por consiguiente, predicar su inmutabilidad. 119. Así mismo, la Sala resalta que en los argumentos del apelante, no se observa que se precise de forma específica en cuál de las circunstancias descritas por la jurisprudencia, se enmarcaría la discusión del sub lite.

Ahora bien, se quiere hacer énfasis en que la modificación de los términos de la convocatoria, es posible en los eventos que la jurisprudencia ha señalado, por parte de la entidad que convoca y no de los operadores que se contratan para la aplicación de las pruebas de conocimiento, pues el actuar de estos últimos está limitado por el marco que inicialmente se haya expedido por el órgano que efectuará la elección, en términos del cronograma allí establecido y de las condiciones de la evaluación que se realizará a quienes participen.

Ello es así por cuanto, de una revisión de los motivos que se han precisado por las decisiones de esta Sección, (i) la entidad que convoca es la que expide el cronograma y, por lo tanto, la habilitada para modificarlo; (ii) en el segundo evento se hace referencia al reglamento de la convocante y (iii) el hecho de fuerza mayor o caso fortuito se predica de la administración, o su defecto, de los operadores, pero siempre validado por la primera. 120.

Por ello, no resulta de recibo el argumento del apelante al precisar que “[a]sí las cosas, se puede concluir que sin lugar a dudas, que efectivamente la convocatoria se podría modificar en situaciones excepcionales, por lo tanto el actuar de UNITROPICO pudo estar ajustado en principio, cuando quiso ser muy explícito al pretender dejar claro que en el componente de normas del servicio público, iban a estar incluidas preguntas de ofimática” (negrilla fuera del texto original), pues el mismo se centra en señalar lo que se calificó como una correcta actuación de la mencionada universidad, desconociendo que la facultad de modificación de los términos de una convocatoria, recae exclusivamente en la entidad convocante. 121.

Ante lo dicho, se puede resaltar que el vínculo de la Fundación Unitrópico en el proceso de selección en comento, nace de lo contenido en el Convenio Interadministrativo 08 de 2019[40], suscrito entre esta y el Concejo Municipal de Arauca, de cuyo objeto se resalta que busca la contratación de “SERVICIOS DE SELECCIÓN DE PERSONAL EN LA CONVOCATORIA PÚBLICA DE MÉRITOS No. 200.10.021 PARA LA ELECCIÓN DEL PERSONERO (…)” y se especificó que el mismo era para “1.

Prueba de conocimientos académicos (…) 2. Prueba de competencias laborales (…) 3. Valoración de estudios y experiencia”; por lo que se reitera que el actuar de la operadora se limita a la aplicación de las pruebas, sin ostentar facultades para modificar los términos de las convocatorias. 122. De otro lado, en la decisión impugnada, se evidencia que la razón de la declaratoria de la nulidad fue la inclusión de preguntas en la prueba de conocimientos que no debieron incorporarse, aspecto que en nada toca la posibilidad de modificación a que se ha hecho referencia en forma precedente, por tanto, al interior del sub lite no se presentó o discutió decisión alguna del Concejo Municipal de Arauca en el sentido de modificar expresamente las condiciones marco del concurso de méritos. 123.

Por lo dicho, el argumento de apelación mencionado no tiene vocación de prosperidad. 2.5.4. Aplicación del criterio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal dado que no se vulneró el principio de igualdad entre los participantes. Estudio del caso bajo el principio de proporcionalidad y test de ponderación, a efectos de determinar la afectación razonable de derechos y garantías fundamentales. 124.

La Sala estudiará estos dos argumentos de alzada, al considerar que al tener igual sustento, se resuelve bajo la misma consideración. Sobre este punto, sin pretender desconocer los derechos que el artículo 40 de la Constitución Política consagra a efectos del acceso a cargos públicos por parte de todos los ciudadanos, así como el importante papel que juega el mecanismo de selección mediante concurso público de méritos, como la garantía del derecho a la igualdad la provisión de estos[41], lo cierto es que lo pretendido por el accionante escapa de la naturaleza del control que se ejerce en materia de nulidad electoral. 125.

Así las cosas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo Estado, como nota distintiva del medio de control de que trata el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, respecto de otros mecanismos que también se ocupan de asuntos de naturaleza electoral, como la pérdida de investidura y la pérdida del cargo, señaló que “el juez está llamado a hacer un juicio sobre la legalidad del acto de elección, es decir, su correspondencia o no con el orden jurídico, sin efectuar calificación alguna sobre las razones o el contexto en que se configuró la causal de nulidad invocada.

Es por ello que se habla de un control objetivo de legalidad, en tanto se analiza el acto de elección o designación frente al ordenamiento jurídico. El juzgador no puede hacer examen diverso a la confrontación acto-norma[42]. Es decir, la pretensión de nulidad electoral es la de dejar sin efectos el acto de elección o designación por ser contrario al ordenamiento.

El juez solo debe confrontar la disposición que se dice vulnerada con el acto de elección o designación, para determinar si el mismo se aviene o no a los supuestos exigidos por la disposición que se dice desconocida, juicio meramente objetivo que protege la voluntad popular del electorado”[43]. 126. Bajo estas precisiones, de encontrarse que la decisión del fallador de primera instancia es acertada en cuanto a la ocurrencia de la nulidad invocada por el demandante, lo cierto es que esta instancia no puede efectuar apreciaciones adicionales a efectos de sopesar los intereses del elegido frente a la entidad de la irregularidad evidenciada, buscando determinar con ello la viabilidad o no decretar la ilegalidad del acto acusado, pues es claro que, al ser un análisis meramente objetivo, la sola configuración de la causal de nulidad que se alegue tiene como consecuencia la expulsión del ordenamiento jurídico de la decisión de la administración, siempre y cuando, como será expuesto en un acápite posterior, se evidencie la incidencia de la irregularidad en el acto de elección. 127.

En atención a lo dicho, la impugnación propuesta en tal sentido no prospera. 2.5.5. Procedencia de revocar la Resolución REC 207 del 2019. Necesidad del demandante de agotar la etapa previa de reclamación contra el acto que notificó los resultados del concurso. 128. En su escrito de apelación, el demandado señaló que era improcedente revocar el contenido del literal b) del artículo 3 Resolución REC 207 del 2019, por medio de la cual se establecieron los temas sujetos a evaluación en la correspondiente prueba de conocimientos, toda vez que, al ser un acto particular y concreto, dirigido a quienes mediante ella había sido convocados, se requería consentimiento de los interesados, lo que a su juicio deja en pie la inclusión de las pruebas de ofimática.

De otra parte, señaló que el demandante no agotó la etapa de reclamaciones contra el acto que comunicó los resultados de las pruebas. 129. De la revisión de los argumentos expuestos, la Sala se pronuncia frente a los mismos de la siguiente manera: 130. El apelante pretende indicar que, ante la improcedencia de la revocatoria del literal b) del artículo 3º de la Resolución REC 207 de 2019, se debe entender que la inclusión de las preguntas relacionadas con las competencias en ofimática se realizó en debida forma, por lo que no puede predicarse entonces la irregularidad que se plasmó en la providencia hoy impugnada.

Contrario a dicho aspecto, esta Corporación considera que dicho argumento no tiene vocación de prosperidad, pues es claro que la no inclusión del tema denominado como ofimática, como se presentó por tribunal a quo y se confirmará en un acápite posterior de esta decisión, proviene de las reglas del concurso público de méritos que fueron establecidas en la Resolución 200.100.021 del 7 de noviembre del 2019.

Así las cosas, determinar si era o no viable la revocatoria directa del acto mencionado por el demandado, resulta inane frente a la realidad probatoria descrita, es decir, la improcedencia de incluir las preguntas en comento, deviene de lo fijado por el órgano elector frente a las normas del proceso de selección del personero municipal. 131.

Igual apreciación puede efectuarse para concluir que la falta de agotamiento de la reclamación por parte del demandante frente al acto que comunicó el resultado de las pruebas, pues de encontrarse que ello era necesario, se mantiene incólume el fundamento de la irregularidad encontrada, es decir, la inclusión de asuntos en la prueba de conocimientos que no hacían parte de los núcleos a evaluar.

De todas maneras, se debe resaltar que el aquí demandante no participó en el concurso público de méritos para la elección del personero municipal de Arauca, por lo que se puede considerar que no le era exigible, por falta de interés jurídico, presentar las reclamaciones que extraña el demandado. 132. De esta manera, los argumentos de impugnación por estas razones, no tiene vocación de prosperidad. 2.5.6.

Determinar si en efecto la Resoluciones REC 207 y 215 del 2019 tuvieron o no la intención de desconocer las normas marco del proceso dictadas por el Concejo Municipal de Arauca. 133. Por su lado, la apoderada judicial de la Fundación Unitrópico, en su escrito de apelación, reiteró que a través de las resoluciones en mención, la intención del operador del concurso de méritos no fue desconocer las normas fijadas por el Concejo Municipal de Arauca, especialmente, las contenidas en la Resolución 200.10.021 del 7 de noviembre del 2020. 134.

Se resalta que tras la revisión del contenido de la Resolución REC 207 del 29 de noviembre del 2019, se indica como objeto de la misma “[c]onvocar a los aspirantes admitidos dentro del concurso de méritos para la elección del cargo de personero de Arauca, Arauca, a presentar las pruebas de conocimiento competencias laborales (sic) de que trata la convocatoria pública establecida por el concejo municipal a través de la convocatoria pública de méritos (sic) con Resoluciones No. 200.10.021 de fecha 7 de noviembre de 2019 y 200.10.022 de 2019 de fecha 14 de noviembre de 2019 (sic)” (negrilla fuera del texto original). 135.

De otra parte, la Resolución REC 2015 del 5 de diciembre del 2019, al revocar el artículo 3º del acto mencionado en primer lugar, señaló concretamente “(…) tener como núcleo común para la prueba de conocimientos, el establecido en el literal b) del artículo 21 de la Resolución No. 200.10.021 del 2019, expedida por el Concejo Municipal de Arauca.” (Negrilla fuera del texto original) 136.

Por lo dicho, los actos proferidos por el operador del concurso de méritos siempre hicieron referencia a las normas que sobre el mismo se expidieron en forma previa por parte de la entidad convocante. A pesar de ello, la Sala resalta que la argumentación del fallo de instancia fue la de precisar que la irregularidad al interior del trámite de selección, se presentó al momento de la aplicación de la prueba de conocimientos, en tanto fue incluido un tema que se encontraba por fuera de los núcleos a evaluar, determinados por la entidad convocante; lo anterior, muy a pesar de las manifestaciones formales de la Fundación Unitrópico de acoger a plenitud lo dispuesto por el concejo municipal en las normas marco por este adoptadas. 137.

Así las cosas, contrario a lo expresado por la recurrente, es claro que la irregularidad no devino de la expedición de las Resoluciones REC 207 y 215 del 2019, dado que, al menos formalmente, en ellas se hizo referencia a la Resolución No. 200.10.021 de fecha 7 de noviembre de 2019. La nulidad evidenciada se concreta en que, como bien lo señala el fallo impugnado “(…) el Concejo Municipal de Arauca, a través del operador que escogió (…) vulneró la Resolución No. 200.10.021 (…) al incluir preguntas en la prueba de conocimientos que le presentó a los concursantes, que no estaban en la convocatoria regla del concurso” (Negrilla fuera del texto original). 138.

Ante ello, deviene en innecesario realizar el análisis de si las resoluciones adoptadas por la Fundación Unitrópico, implicaron o no una modificación directa de los términos de la convocatoria, razón por la cual el cargo en tal sentido no tiene vocación de prosperidad. 7. Viabilidad de incluir la ofimática en la prueba de conocimientos en consideración a las estrategias de Gobierno Digital y la utilización de TIC en el marco de actuaciones administrativas. 139.

Sobre este punto de la impugnación presentada por la apoderada judicial de la Fundación Unitrópico, si bien no es posible desconocer el amplio margen que hoy ocupan en el desarrollo de las funciones públicas las tecnologías de la información y las comunicaciones, lo cierto es que el ordenamiento jurídico, especialmente el Decreto 1083 del 2015, han establecido de forma directa en cabeza de los concejos municipales la posibilidad de reglamentar en forma directa los concursos de méritos a través de los cuales se lleva a cabo la conformación de la lista de elegibles para el cargo de personero municipal. 140.

Bajo este entendido, es dicha corporación administrativa la que determina, entre otros aspectos, qué temas serán objeto de evaluación en la prueba de conocimiento que se realiza al interior de dicho proceso meritocrático, siendo esto, como ya se mencionó en un acápite precedente, el marco bajo el cual se desarrolla la actividad de la entidad convocante y de los participantes interesados en el mismo.

De esta forma, si bien le asiste razón a la impugnante al precisar que las diversas normas que tienen un impacto en la función pública, consagran el uso de las TIC como un elemento fundamental, dicho aspecto no tiene la entidad suficiente para desconocer que, los temas a evaluar en un concurso de méritos, se deben determinar de forma previa y expresa al momento de establecer su convocatoria, por lo que de acogerse el argumento expuesto en la impugnación, ello implicaría una habilitación para incluir temas sorpresivos, diferentes a los previstos en las reglas fijadas por la entidad convocante. 141.

Bajo estas precisiones, el argumento de alzada en tal sentido, no tiene la entidad suficiente para proceder a revocar la decisión de primera instancia. 8. Determinar si la inclusión de las preguntas relacionadas con ofimática en la prueba de conocimientos tuvo la incidencia suficiente para cambiar el resultado de la misma. Criterio de incidencia en el acto de elección. 142.

Antes de resolver este asunto, quiere la Sala precisar que, hasta este punto, la situación evidenciada por el Tribunal Administrativo de Arauca en su decisión, se mantiene incólume. Es decir, es claro que, al momento de la aplicación de la prueba de conocimientos, el operador del concurso de méritos incluyó en los mismos temas que no debieron ser objeto de evaluación, como lo es las preguntas de ofimática. 143.

Sobre este punto, es importante traer a colación el contenido de la Resolución No. 200.10.021 del 7 de noviembre del 2019, especialmente en sus artículos 21 y 24, mediante el cual Concejo Municipal determinó el contenido de las pruebas de conocimiento y de competencias laborales que sería aplicadas por el operador a contratar. Al respecto señalan las citadas disposiciones:

ARTÍCULO

21. PRUEBA DE CONOCIMIENTOS ACADÉMICOS. La prueba de conocimientos académicos permitirá evaluar el dominio de los saberes básicos, tiene como objetivos medir el grado de conocimientos adquiridos por los concursantes y evaluar cuando menos las siguientes acciones; el reconocimiento y uso de información específica de cada uno de los componentes evaluados en las diferentes pruebas; la interpretación y comprensión para hallar el sentido de lo planeamientos en una problemática particular asociada a un componente; la aplicación de conceptos y procedimientos específicos en contextos propios de cada uno de componentes (sic) evaluados y la identificación y articulación de la información necesaria y suficiente para dar respuesta a una problemática planteada en el enunciado.

B) Estructura de la prueba de conocimiento: la prueba tendrá la siguiente estructura: |NÚCLEO |NOMBRE DEL COMPONENTE|TOTAL |PORCENTAJE |PORCENTAJE | | | |DE |DEL NÚCLEO |TOTAL | | | |PREGUNT| | | | | |AS | | | |Común |Normas de servicio | | | | | |público: conocimiento| | | | | |de derecho | | | | | |constitucional, leyes| | | | | |y conocimiento de | | | | | |Derechos Humanos y | | | | | |Derecho Internacional| | | | | |Humanitario, | | | | | |conocimiento de |40 |30% | | | |procedimiento | | | | | |administrativo y de | | | | | |lo contencioso | | | | | |administrativo y | | |100% | | |conocimiento de | | | | | |Derecho | | | | | |Administrativo. | | | | |Específi|Conocimiento en | | | | |co |derecho disciplinario| | | | | |Conocimiento en | | | | | |derecho penal y | | | | | |procedimiento penal. | | | | | |Conocimiento de los | | | | | |mecanismos | | | | | |alternativos de |60 |70% | | | |solución de | | | | | |conflictos. | | | | | |Conocimiento de | | | | | |derecho policivo y de| | | | | |convivencia | | | | | |ciudadana. | | | | | |Conocimiento en | | | | | |normatividad en | | | | | |salud. | | | | ARTICULO

24. ÍTEMS QUE COMPONEN LA PRUEBA SOBRE COMPETENCIAS LABORALES. Se evaluarán cinco competencias y en especial se tendrán en cuenta las siguientes: |Competencia |Total preguntas |% por |Porcentaje | | |por c/u |competencia |total | |Liderazgo |20 |20% | | | | | | | | | | | | | | | |100% | | | | | | | | | | | |Toma de |20 |20% | | |decisiones | | | | |Relaciones |20 |20% | | |interpersonales | | | | |Planificación de |20 |20% | | |procesos | | | | |Pensamiento |20 |20% | | |estratégico | | | | 144.

Por lo visto, el Concejo Municipal de Arauca, en su facultad de establecer de forma discrecional los aspectos que serían objeto de evaluación al interior del concurso de méritos, no consagró de forma expresa los conocimientos en ofimática para dicho fin en particular. A su vez, es claro que el Decreto 1083 del 2015, norma que reglamenta este tipo de convocatorias, en su artículo 2.2.27.2, literal c), tampoco expresa la inclusión de dichos temas como elementos que deban ser evaluados[44], pues se limita a precisar cuál debe ser el porcentaje mínimo de cada una de las pruebas a aplicar frente al ponderado total. 145.

Aterrizando lo previsto en el caso concreto, se tiene que, conforme a la prueba documental decretada al interior del presente proceso, se solicitó tanto a la Fundación Unitrópico como al Concejo Municipal de Arauca, remitir el expediente conformado con todas las actuaciones derivadas del concurso de méritos en cuestión. La primera de las mencionadas, en respuesta a tal requerimiento, remitió las piezas solicitadas (obrantes en la actuación 60, del expediente digital, registro SAMAI No. 3), en donde a folio 134 se observa el cuadernillo de la prueba de conocimiento, el cual, en su componente de núcleo común, evidencia que las preguntas 1 a 15 correspondieron a conocimientos en ofimática.

Así mismo, el Tribunal Administrativo de Arauca, determinó que las siguientes 10 preguntas -16 a 25- tampoco tenía relación con dicho núcleo, aspecto que no fue cuestionado por los aquí apelantes. Bajo estas consideraciones, se tiene que un total de 25 preguntas no atendían los parámetros de los temas evaluables conforme a las reglas de la convocatoria. 146.

Bajo estas consideraciones, se encuentra demostrado para esta Sección que, en efecto, la prueba de conocimiento, incluyó aspectos evaluables que no se consideraron por la norma marco del concurso de méritos, ni son exigibles por normas de orden reglamentario que regulan el mismo. Ello bastaría para considerar en efecto, demostrada la nulidad del acto de elección, de no ser porque esta Corporación ha precisado que, en estos casos, debe establecerse con suficiencia el criterio de incidencia de la irregularidad en el acto de elección. 147.

El criterio mencionado se acompasa con lo precisado en el escrito de apelación, en donde se señaló que la sentencia de primera instancia no realizó una valoración sobre el efecto real de la no inclusión de las preguntas sobre ofimática en los resultados de la prueba, queriendo con ello implicar que dicho aspecto, en nada varía el resultado de la elección. 148.

Esta Sección, en decisiones anteriores, ha precisado que: “(…) en relación con las irregularidades en el trámite de un proceso eleccionario, generadoras por lo general de la expedición irregular del acto, que las mismas deben tener la potencialidad de viciar la elección, entendiendo por ella lo siguiente: “Sin embargo, la Sección Quinta ha sostenido que para que aquella se materialice no solo debe probarse la existencia de una anomalía en la formación del acto, sino también que aquella fue de tal magnitud que afectó de forma directa el sentido de la decisión. En otras palabras la irregularidad que se presente debe ser sustancial, trascendental y con incidencia directa en el contenido y/o sentido del acto definitivo.

Esto significa que no cualquier irregularidad tiene la potestad de despojar al acto electoral de la presunción de legalidad de la que goza, sino que aquella debe ser determinante en su formación.” (Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 27 de enero de 2011, CP. Filemón Jiménez Ochoa, Radicación Nº.11001-03-28- 000-2010-00015-00.

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 25 de septiembre de 2015, C.P: Alberto Yepes Barreiro, Radicación Nº.11001-03-28-000-2014-00132-00 )Negrillas fuera de texto. En razón de lo anterior, se procederá a estudiar si tal irregularidad tiene la magnitud de afectar la decisión proferida por el Concejo Municipal de Soacha en cuanto a la elección de su personero, para ello se tendrá en cuenta: “…, para que la irregularidad en el trámite se materialice y tenga la virtualidad de viciar el acto de elección, es necesario que se pruebe: (i) La existencia de la anomalía (ii) Que la anomalía fue de tal magnitud que afecte de forma directa el sentido de la decisión, es decir que sea sustancial, trascendental y con incidencia directa en el sentido del acto definitivo.

En este punto debe precisarse que, como en este caso la elección se hizo como resultado de un concurso de méritos, es necesario demostrar que la irregularidad en el trámite tiene la potencialidad de modificar el resultado del concurso y por tanto de la lista de elegibles. (Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de octubre de 2016, C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado No. 52001-23-33-000-2016-00115- 01)”[45]   149.

La convocatoria expedida por el Concejo Municipal de Arauca, consagrada en la Resolución 200.10.021 del 7 de noviembre del 2019, en su artículo 5º planteó que el concurso de méritos para la elección del personero municipal de dicho ente territorial, contaría con la siguiente estructura: “1. Aviso de divulgación y convocatoria. 2. Inscripción o reclutamiento. 3.

Verificación de requisitos mínimos y publicación de lista de admitidos y no admitidos. 4. Aplicación de pruebas. 2. Prueba de conocimientos. 3. Prueba de competencias laborales. 4. Valoración de estudios y experiencia. 5. Entrevista 5. Conformación de lista de elegibles. 6. Elección del personero municipal”. 150. El subsiguiente artículo 18 del mismo acto señaló: “ART.

18. PRUEBAS POR APLICAR. (…) Para el desarrollo del presente concurso de méritos, las pruebas que se aplicarán se regirán por los siguientes parámetros en cuanto al perso porcuental sobre el valor total del concurso, carácter y mínimo aprobatorio, si lo hubiere: |Clase |Carácter |Peso porcentual |Puntaje mínimo | |de | | |aprobatorio | |Prueba| | | | |1 |1.128.278.416 |900418 |54 | |2 |1.024.503.740 |900419 |41 | |3 |53.010.596 |900420 |44 | |4 |68.292.712 |900421 |30 | |5 |79.280.041 |900422 |59 | |7 |1.116.795.491 |900424 |45 | |8 |1.116.799.708 |900425 |22 | |9 |17.587.340 |900426 |34 | |10 |1.116.784.176 |900427 |42 | |11 |1.010.171.761 |900428 |61 | |12 |17.588.883 |900429 |36 | |13 |1.116.787.837 |900430 |58 | |14 |88.030.733 |900431 |82 | |15 |52.966.181 |900432 |53 | |16 |1.015.418.259 |900433 |58 | |17 |63.547.604 |900434 |No se presentó | |18 |1.116.781.070 |900435 |34 | |19 |1.090.385.679 |900436 |24 | |20 |68.295.434 |900437 |No se presentó | |21 |1.094.958.144 |900438 |48 | |22 |9.531.810 |900439 |36 | |23 |5.048.001 |900440 |40 | 154.

Conforme a ello, al ser una prueba con carácter eliminartorio, al aquí demandado fue el único al que se le aplicó prueba de competencias laborales, obteniendo un total de 58 puntos[48], así como una calificación de 40 puntos en la valoración de la educación y experiencia[49]. 155. Así las cosas, en atención a lo reportado por el operador del concurso, el resultado obtenido por el mencionado es el siguiente[50]: |Documento de|Resultado de|Resultado de|Resultado |Acumulado | |identificaci|la prueba de|la prueba de|del análisis|total de las| |ón |conocimiento|competencias|de estudio y|pruebas | | |s (70%) |laborales |experiencia |(90%) | | | |(10%) |(10%) | | |88.030.733 |57,4 |5,8 |4 |67,2% | 156.

La entrevista al demandado, llevada a cabo el 3 de enero del 2020[51], dio un total de 9 puntos[52]. Bajo estas consideraciones, en el documento denominado “ACTA DE ELEGIBLE ASPIRANTE AL CARGO DE PERSONERO DEL MUNICIPIO DE ARAUCA 2020-2024”, se indicó que ostentaba tal calidad -elegible- “el profesional identificado con cédula de ciudadanía No. 88030733”. 157.

Se tiene entonces que el señor Alexander Rivera Andrade fue el único de los participantes que superó todas las etapas del concurso y, como consecuencia de ello, se incluyó como elegible en las decisiones de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Arauca. 158. Ahora bien, precisado lo anterior, es necesario determinar la incidencia de la exclusión de las preguntas que, como ya se señaló, era improcedente su evaluación. 159.

El primer presupuesto para dicho análisis, es que inicialmente la prueba de conocimientos tenía un total de 100 preguntas (40 por el núcleo común y 60 por el núcleo específico), con un puntaje mínimo aprobatorio de 80 para entenderla aprobada y así poder ser considerado para las siguientes fases del proceso, dado su carácter eliminatorio.

Bajo esta lógica, cada pregunta tenía un valor de un punto toda vez que el puntaje máximo es de 100. Considerando que un total de 25 preguntas no podían ser objeto de evaluación en la prueba de conocimientos, se tiene entonces que el nuevo total corresponde a 75 preguntas (15 del núcleo común y 60 por el núcleo de conocimientos específicos).

Ante esta realidad, el valor de las preguntas, a efectos de lograr el máximo permitido de 100, pasaría cada pregunta a tener un valor de 1,33 puntos por pregunta. 160. Así mismo, observa esta Sección que se presentaría una reducción respecto del número de puntos mínimo requerido para aprobar esta prueba, que conforme a lo señalado supra. pár. 142, se estableció en 80 puntos, es decir, un ochenta por ciento (80%) del total de las preguntas efectuadas.

Aplicando este referente al nuevo total de preguntas, y buscando preservar el mismo criterio adoptado por el órgano electoral, el nuevo mínimo de preguntas requeridas para entender aprobada esta prueba es de 60, sobre los 100 máximos que se pueden otorgar. 161. Aplicando los valores descritos al resultado reportado por la Fundación Unitrópico, tenemos lo siguiente: |RAD |DOCUMENTO DE |CÓDIGO DE |RESULTADO |NUEVO | | |IDENTIFICACIÓN |EMBALAJE DE |OBTENIDO |RESULTADO | | | |SEGURIDAD |SOBRE 100 | | | | | |PUNTOS | | |1 |1.128.278.416 |900418 |54 |71,82 | |2 |1.024.503.740 |900419 |41 |54,53 | |3 |53.010.596 |900420 |44 |58,52 | |4 |68.292.712 |900421 |30 |39,9 | |5 |79.280.041 |900422 |59 |78,47 | |7 |1.116.795.491 |900424 |45 |59,85 | |8 |1.116.799.708 |900425 |22 |29,26 | |9 |17.587.340 |900426 |34 |45,22 | |10 |1.116.784.176 |900427 |42 |51,66 | |11 |1.010.171.761 |900428 |61 |81,13 | |12 |17.588.883 |900429 |36 |47,88 | |13 |1.116.787.837 |900430 |58 |77,14 | |14 |88.030.733 |900431 |75 |99,7 | |15 |52.966.181 |900432 |53 |70,49 | |16 |1.015.418.259 |900433 |58 |77,14 | |17 |63.547.604 |900434 |No se |NA | | | | |presentó | | |18 |1.116.781.070 |900435 |34 |45,22 | |19 |1.090.385.679 |900436 |24 |31,92 | |20 |68.295.434 |900437 |No se |NA | | | | |presentó | | |21 |1.094.958.144 |900438 |48 |63,84 | |22 |9.531.810 |900439 |36 |47,88 | |23 |5.048.001 |900440 |40 |53,2 | 162.

El resultado antes previsto, nos indica que sin contabilizar las preguntas que no era procedente incluir en la prueba de conocimiento, otras siete personas identificadas con cédulas de ciudadanía 1.128.278.416, 79.280.041, 1.010.171.761, 1.116.787.387, 52.966.181, 1.015.418.259 y 1.094.958.144, hubieran superado la prueba de conocimientos, encontrándose habilitados para presentar la correspondiente prueba de competencias laborales junto con el demandado. 163.

Continuando con el análisis, la Sala observa que no se cuenta con el puntaje de las demás pruebas contempladas en la convocatoria respecto de las dos personas que superarían la prueba de conocimientos. Así las cosas, para efectos de la determinación de la incidencia, se procederá a señalar el hipotético en que, por razones de mérito, las personas que tenían la posibilidad de continuar en el concurso, obtuvieron el máximo puntaje en las demas pruebas: |Documento de |Resultado |Resultado |Resultado |Acumulado | |identificación |de la |de la |del |total de | | |prueba de |prueba de |análisis de|las pruebas| | |conocimient|competencia|estudio y |(90%) | | |os (70%) |s laborales|experiencia| | | | |(10%) |(10%) | | |1.128.278.426 |50,27 |10 |10 |70,2 | |79.280.041 |54,9 |10 |10 |75,9 | |1.010.171.761 |56,7 |10 |10 |76,7 | |1.116.787.837 |53,9 |10 |10 |73,9 | |88.030.733 |69,79 |5,8 |4 |79,5 | |52.966.181 |49,3 |10 |10 |69,3 | |1.015.418.259 |53.9 |10 |10 |73,9 | |1.094.958.144 |44,6 |10 |10 |64,6 | 164.

Presumiendo a su vez los nuevos habilitados obtuvieron el máximo puntaje en la entrevista, tenemos: Documento de identificación |Resultado de la prueba de conocimientos (70%) |Resultado de la prueba de competencias laborales (10%) |Resultado del análisis de estudio y experiencia (10%) |Acumulado total de las pruebas (90%) |Entrevista (10%) |Total | |1.128.278.426 |50,27 |10 |10 |70,2 |10 |80,2 | |79.280.041 |54,9 |10 |10 |75,9 |10 |85,9 | |1.010.171.761 |56,7 |10 |10 |76,7 |10 |86,9 | |1.116.787.837 |53,9 |10 |10 |73,9 |10 |83,9 | |88.030.733 |69,79 |5,8 |4 |79,5 |9 |88,5 | |52.966.181 |49,3 |10 |10 |69,3 |10 |70,3 | |1.015.418.259 |53.9 |10 |10 |73,9 |10 |83,9 | |1.094.958.144 |44,6 |10 |10 |64,6 |10 |74,6 | | 165.

Como resultado de lo anterior, se tiene que aún en el evento de la exclusión de las preguntas de la prueba de conocimientos, y en el hipotético en que las personas identificadas con las cédulas 1.128.278.416, 79.280.041, 1.010.171.761, 1.116.787.387, 52.966.181, 1.015.418.259 y 1.094.958.144 hubieren obtenido el máximo puntaje en la prueba de competencias laborales, la valoración de la experiencia y la entrevista, lo cierto es que el señor Alexander Rivera Andrade, hubiera continuado en el primer lugar de la lista de elegibles, aspecto que permite concluir que en el presente caso, la irregularidad que se demostró al interior de la convocatoria pública, no tiene una incidencia importante como para concluir que el resultado eleccionario hubiera sido diferente. 166.

No se debe dejar de lado, que en el caso del concurso público y abierto de méritos para la elección de los personeros, el artículo 4º del Decreto 2485 de 2014, replicado por el artículo el artículo 30 de la Resolución 200.10.021 del 7 de noviembre del 2019, se estableció que: “Con los resultados de las pruebas el concejo municipal o distrital elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles, con la cual se cubrirá la vacante del empleo de personero con la persona que ocupe el primer puesto de la lista.” (Negrillas fuera de texto). 167.

Quiere decir lo anterior, que en el caso de la elección de personeros municipales o distritales, sólo aquel participante que obtenga la mayor puntuación luego de consolidadas las etapas del proceso de selección, es el llamado a ocupar el empleo ofertado a través de la convocatoria pública, de manera que, forzoso se torna concluir que la exclusión de las 15 preguntas relacionadas con ofimática y las otras 10 de temática no vinculada a los ejes evaluativos definidos en el reglamento, no tiene incidencia en la elección del señor Alexander Rivera Andrade como Personero Municipal de Arauca, dado que ninguno de los otros concursantes tenía la posibilidad matemática de ostentar el primer lugar. 168.

Ante lo anterior, observa la Sala que no existe mérito jurídico suficiente para mantener la decisión de primera instancia, por lo que se impone la revocatoria del numeral 1º de la misma, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: RECHAZAR por extemporánea la solicitud elevada por la parte demandada, en el sentido de acumular los procesos bajo radicados 81001-23- 33-000-2020-00018-01 y 81001-23-33-000-2020-00023-01.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral 1º de la sentencia del 16 de octubre de 2020, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Arauca, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] “POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA LA ELECCIÓN DEL PERSONERO DE ARAUCA”. [2] A efectos de precisar la diferencia entre los actos demandados, se señala lo siguiente: la Resolución No. 200.10.005 del 10 de enero del 2020, corresponde a un acto suscrito por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Arauca, en el que (i) se adopta la lista de elegibles resultante del concurso de méritos;

(ii) se “elige” como Personero Municipal de Arauca al señor Alexander Rivera Andrade, toda vez que ocupó el primer lugar de la lista de elegibles y (iii) Se dispone “someter el contenido de la presente resolución a la aprobación de la plenaria del Concejo, durante la sesión del 10 de enero del 2020”. De otra parte, en el Acta de Sesión Plenaria 200.01.009 de 2020, previas las deliberaciones, se observa el desarrollo de la votación y la elección del demandado en el cargo referido. [3] Actuación No. 4.

Expediente digital. Folio 14. Consecutivo de Actuación SAMAI No. 3. [4] “POR MEDIO DE LA CUAL SE CONVOCA A LOS ASPIRANTES ADMITIDOS DENTRO DEL CONCURSO DE MÉRIDOS (SIC) PARA LA ELECCIÓN DEL CARGO DE PERSONERO MUNICIPAL DE ARAUCA, ARAUCA, A PRESENTAR LAS PRUEBAS DE CONOCIMIENTO Y COMPETENCIAS LABORALES Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.” [5] “POR MEDIO DE LA CUAL SE MODIFICA LA RESOLUCIÓN REC 207 DEL 29 DE NOVIEMBRE DEL 2019” [6] Ver supra. cita 4. [7] Actuación No. 4.

Expediente digital. Folio 54. Consecutivo de Actuación SAMAI No. 3. [8] Notificación vía correo electrónico, obrante en el folio 60 del Expediente Digital, actuación 4. [9] Actuación No. 4. Expediente digital. Folio 65. Consecutivo de Actuación SAMAI No. 3. [10] Actuación No. 12. Expediente digital. Consecutivo de Actuación SAMAI No. 3. [11] Actuación 19.

Expediente digital. Consecutivo de actuación SAMAI No. 3. [12] Actuación No. 9. Expediente Digital. Consecutivo de Actuación SAMAI No. 3. [13] Actuación No. 30. Expediente Digital. Consecutivo de Actuación SAMAI No. 3. [14] Actuación 38. Expediente digital. Consecutivo de Actuación SAMAI No. 3. [15] Actuación 48. Expediente digital. Consecutivo de Actuación SAMAI No. 3. [16] Todas las decisiones adoptadas en el marco de la audiencia inicial quedaron en firmes en el desarrollo de la misma, al no presentarse recurso alguno en contra de las soluciones adoptadas por el magistrado conductor de la misma. [17] Actuación 71.

Expediente Digital. Consecutivo de actuación SAMAI No. 3. [18] Actuación 73. Expediente Digital. Consecutivo de Actuación SAMAI No. 3. [19] Actuación 75. Expediente Digital. Consecutivo de Actuación SAMAI No. 3. [20] Actuación 69. Expediente Digital. Consecutivo de Actuación SAMAI No. 3. [21] Actuación 80. Expediente Digital. Consecutivo de Actuación SAMAI No. 3. [22] Citó lo señalado en la sentencia del 26 de octubre del 2017, radicación 25000232500020090020101, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [23] Citó una sentencia del 3 de agosto del 2015, sin precisar el radicado bajo el cual fue adoptada. [24] Actuación 82.

Expediente Digital. Consecutivo de SAMAI No. 3. [25] Actuación 87. Expediente Digital. Consecutivo SAMAI No. 3. [26] Cito el auto del 14 de septiembre del 2020. Expediente 11001-03-28-000- 00077-00. [27] Citó el auto del 7 de octubre del 2020. Expediente 11001-03-28-000- 2020-00063-00. [28] Actuación No. 11. Sistema SAMAI. [29]

ARTÍCULO 282. ACUMULACIÓN DE PROCESOS. Deberán fallarse en una sola sentencia los procesos en que se impugne un mismo nombramiento, o una misma elección cuando la nulidad se impetre por irregularidades en la votación o en los escrutinios. Por otra parte, también se acumularán los procesos fundados en falta de requisitos o en inhabilidades cuando se refieran a un mismo demandado.

En el Consejo de Estado y en los Tribunales Administrativos, vencido el término para contestar la demanda en el proceso que llegue primero a esta etapa, el Secretario informará al Magistrado Ponente el estado en que se encuentren los demás, para que se proceda a ordenar su acumulación. En los juzgados administrativos y para efectos de la acumulación, proferido el auto admisorio de la demanda el despacho ordenará remitir oficios a los demás juzgados del circuito judicial comunicando el auto respectivo.

La decisión sobre la acumulación se adoptará por auto. Si se decreta, se ordenará fijar aviso que permanecerá fijado en la Secretaría por un (1) día convocando a las partes para la diligencia de sorteo del Magistrado Ponente o del juez de los procesos acumulados. Contra esta decisión no procede recurso. El señalamiento para la diligencia se hará para el día siguiente a la desfijación del aviso.

Esta diligencia se practicará en presencia de los jueces, o de los Magistrados del Tribunal Administrativo o de los Magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado a quienes fueron repartidos los procesos y del Secretario y a ella podrán asistir las partes, el Ministerio Público y los demás interesados. La falta de asistencia de alguna o algunas de las personas que tienen derecho a hacerlo no la invalidará, con tal que se verifique la asistencia de la mayoría de los jueces o Magistrados, o en su lugar del Secretario y dos testigos. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 23 de enero del 2020, rad.

No. 63001-23-33-000-2019- 00117-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 14 de mayo del 2009, rad. No. 63001-23-33-000-2009-00099-01, M.P. Susana Buitrago Valencia. [31] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 14 de noviembre del 2019.

C.P. Rocío Araújo Oñate. 11001- 03-28-000-2019-00038-00. [32] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 11 de marzo de 2016, M.P. William Hernández Gómez, Rad. 050012331000200301739 01 (1634-2013). [33] Corte Constitucional. Sentencia C-666 del 28 de noviembre de 1996. M.P. José Gregorio Hernández. [34] De la revisión del Sistema SAMAI, se tiene que dicho expediente se encuentra en esta Corporación, asignado al despacho del Dr. Luis Alberto Álvarez Parra, pendiente de fallo de segunda instancia. [35] Actuación No. 30.

Expediente Digital. Consecutivo de Actuación SAMAI No. 3. [36] Citó lo señalado en la sentencia del 26 de octubre del 2017, radicación 25000232500020090020101, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [37] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 13 de junio del 2019. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

Radicación 11001-03-28-000-2018-00602-00. [38] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 3 de agosto de 2015. Expediente 11001032800020140012800. M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. [39] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 13 de junio del 2019.

C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicación 11001-03-28-000-2018-00602-00. Folio 49. [40] Expediente Digital. Actuación 64. Folio 124. Registro SAMAI No. 3. [41] Al respecto, es importante resaltar que la Corte Constitucional al momento de decidir sobre la exequibilidad del artículo 35 de la Ley 1551 del 2012, que reguló lo pertinente a la elección de personeros, encontró que a través de los concursos públicos de mérito, “(…) por tratarse de procedimientos abiertos, reglados y formalizados, en los que las decisiones están determinadas por criterios y pautas objetivas, garantizan los derechos fundamentales de acceso a la función pública, el debido proceso en sede administrativa, y el trabajo.

Finalmente, por excluir las determinaciones meramente discrecionales y ampararse en criterios imparciales relacionados exclusivamente con la idoneidad para ejercer los cargos en las entidades estatales, aseguran la transparencia de la actuación del estado y el principio de igualdad”. Corte Constitucional. Sentencia C-105 del 6 de marzo del 2013.

M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [42] CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de 3 de agosto de 2015. Expediente 2014-00051-00. Demandante: Iván Medina Ninco. Demandada: Ana María Rincón Herrera. Consejera Ponente. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [43] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de septiembre de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad.

(SU) 11001-03-15-000- 2014-03886-00. Criterio reiterado en: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1 de diciembre de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 50001-23-33-000-2015-00006- 01. [44] Precisa la norma en comento:

ARTÍCULO  2. 2.27.2 Etapas del concurso público de méritos para la elección de personeros. El concurso público de méritos para la elección de personeros tendrá como mínimo las siguientes etapas:(…) c) Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones del empleo.

El proceso público de méritos para la elección del personero deberá comprender la aplicación de las siguientes pruebas: 1. Prueba de conocimientos académicos, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria, que no podrá ser inferior al 60% respecto del total del concurso. 2. Prueba que evalúe las competencias laborales. 3. Valoración de los estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos del empleo, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria. 4.

Entrevista, la cual tendrá un valor no superior del 10%, sobre un total de valoración del concurso. [45] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 23 de marzo del 2017. M.P. Rocío Araújo Oñate. Radicación 25000-23-41-000-2016-00219-01. [46] Se precisa que si bien la Resolución 200.10.021 del 7 de noviembre del 2019, fue objeto de modificaciones y ajustes posteriores, como la consagrada en la Resolución No. 022, 031 y 032 del 2019, ello no implicó una modificación de los aspectos a los que se ha hecho referencia hasta este punto de la providencia. [47] Folio 166.

Actuación 64. Expediente Digital. [48] Folio 167. Ídem. [49] Folio 168. Ídem. [50] Folio 173. Ídem. [51] Folio 174. Ídem. [52] Folio 183. Ídem.