COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ERROR JURISDICCIONAL / COMPETENCIA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO Esta Jurisdicción y Corporación son competentes para conocer el asunto sub judice por tratarse de una demanda interpuesta en contra de una entidad pública y en razón de la materia, por cuanto la demanda se fundamentó en uno de los títulos de imputación previstos en la Ley 270 de 1996, consistente en el error jurisdiccional, que impone conocer al Consejo de Estado en segunda instancia sin importar la cuantía del asunto, tal como lo ha precisado en forma pacífica la jurisprudencia de la Sección. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 FALTA LA TESIS DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL [L]a entidad demandada se encuentra legitimada para acudir como extremo pasivo de la controversia, toda vez que es a quien se endilga la presunta responsabilidad en los hechos materia del debate.

En este aspecto, el ponente, acoge la postura mayoritaria de la Subsección según la cual es suficiente el análisis de la legitimación de hecho para tener por surtido ese presupuesto y el análisis material corresponde al fondo de la pretensión. Empero, para el ponente, la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción (y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe analizarse de oficio y de manera previa a la decisión de fondo de la litis.

En consecuencia, la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 9 de septiembre de 2008, expediente No. 11001-03-26-000-2008-00009-00, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

ERROR JURISDICCIONAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / INEXISTENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / SUSPENSIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / PRESUPUESTO PROCESAL / ERROR JUDICIAL / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ERROR JUDICIAL / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL El presunto error jurisdiccional alegado por la demandante se concretó en el auto proferido el 4 de diciembre de 2007 por la Superintendencia de Sociedades, que quedó ejecutoriado el día 11 siguiente.

Comoquiera que la demanda fue presentada el 1º de marzo de 2010, en principio, la acción estaría caducada. No obstante, el 7 de diciembre de 2009 se presentó solicitud de conciliación prejudicial, por lo cual el término se suspendió desde ese día hasta el 4 de febrero de 2010, cuando se expidió la constancia de haberse declarado fallida ( ) De modo que la acción caducaría el 5 de marzo de 2010, pero como se interpuso antes de esa fecha, se impone concluir que lo fue antes del vencimiento de los dos años de caducidad para impetrar la acción de reparación directa de que trata el numeral 8 del artículo 136 C.C.A. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 ORDINAL 8 ERROR JURISDICCIONAL / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CONDICIÓN RESOLUTORIA / ENDOSO DEL TÍTULO VALOR / CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA / FALTA DE PRUEBA / TENEDOR DEL TÍTULO VALOR / CERTIFICADO DE DEPÓSITO A TÉRMINO Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso la Superintendencia de Sociedades es extracontractualmente responsable del presunto daño ocasionado con el supuesto error jurisdiccional en que habría incurrido, al haber negado la oposición presentada por la demandada a la autorización de ejecución del plan de pagos efectuada dentro de la liquidación de la sociedad ( ) -hoy liquidada-, en la cual se habrían incluido dineros suyos.

( ) La demandante alega que las decisiones presuntamente contentivas de errores jurisdiccionales, estas son, los autos proferidos ( ) por la Superintendencia de Sociedades, le generaron un presunto daño concretado en la pérdida de los Certificados de Depósito a Término ( ) expedidos por el Banco del Pacífico -hoy liquidado-. No obstante, para la Sala, dicho daño no se encuentra acreditado, por cuanto no se probó la tenencia de esos títulos valores.

En efecto, cuando se suscribe un contrato sujeto a condición (promesa de compraventa de unos inmuebles, que dependía de si el Banco ( ) aceptaba la compensación de unos créditos de la sociedad ( ) – promitente vendedora) cuya forma de pago se realiza mediante el endoso de un título valor (CDT, por parte de la ( ) promitente compradora), como ocurrió en el presente caso, el cumplimiento de la condición afecta el contrato, pero no el endoso, de conformidad con lo previsto en el artículo 655 del Código de Comercio.

Según dicha norma, el endoso debe ser puro y simple, de modo que cualquier condición es inválida, pues no se puede desconocer la autonomía del título valor como una de sus principales características. Así, aunque se hubiera cumplido la condición resolutoria del contrato aludido, ello en nada afectaba el endoso y, por tanto, no afectó la titularidad de los CDT, la cual quedó en cabeza de la sociedad liquidada.

( ) Ahora bien, de una lectura más amplia de la demanda, se podría entender que el daño se concretó en la imposibilidad de recuperar los dineros correspondientes a los depósitos judiciales puestos a órdenes del Juzgado ( ) quien, a su vez, los consignó a órdenes de la Superintendencia de Sociedades. Ello, por cuanto esta última entidad se negó a excluir de la masa de la liquidación de la sociedad ( ) dichos bienes que, a juicio de la fundación le pertenecían, pues correspondían a los reembolsos parciales que el Banco ( ) -hoy liquidado- había realizado respecto de los CDT que en un principio habían sido expedidos a nombre de la fundación. Bajo ese entendido, la Sala encuentra que el daño se encuentra probado, toda vez que ( ) las decisiones ahora enjuiciadas rechazaron la oposición presentada por el apoderado de las entonces fundaciones ( ) -ahora fusionadas ( ) exclusivamente- a que los dineros correspondientes a los títulos de depósito judicial del Juzgado ( ) fueran incluidos dentro de los haberes de la sociedad sometida al proceso liquidatario, pues correspondían a los CDT referidos, que fueron entregados en virtud de unos contratos de promesa de compraventa como parte del precio, a dicha sociedad.

En efecto, en el expediente obran los aludidos contratos en los cuales se estipuló que el valor de los inmuebles prometidos en venta sería cancelado con la entrega y endoso de los CDT expedidos por el aludido banco a nombre de las fundaciones. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ERROR JURISDICCIONAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL / PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL / REGULACIÓN NORMATIVA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL / REQUISITOS DEL ERROR JURISDICCIONAL / CONCEPTO DE ERROR JURISDICCIONAL / REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL / ERROR / ERROR DE DERECHO / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL VERTICAL / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL HORIZONTAL / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO A la luz de las normas legales ( ) queda claro que el legislador estableció tres hipótesis en alguna de las cuales se deben enmarcar los hechos objeto de la demanda con el fin de que se declare una eventual responsabilidad del Estado por la actividad del aparato judicial: i) el error jurisdiccional; ii) la privación injusta de la libertad; y, iii) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia. Para el caso del error jurisdiccional dispuso dos presupuestos formales, que consisten en la interposición de los recursos legales contra la providencia enjuiciada y que esta debe estar en firme.

De igual manera, estableció el presupuesto material, que radica en la contrariedad de la providencia con la ley. Primer requisito formal: el agotamiento de los recursos Comoquiera que, en el presente asunto, la demandante interpuso recurso de reposición en contra del auto ( ), el cual fue resuelto mediante auto ( ) y contra este último no procedía recurso alguno, la Sala entiende por cumplido el primer requisito exigido en el artículo 67 de la Ley 270 de 1996, relacionado con el deber del afectado de interponer los recursos de ley.

( ) Segundo requisito formal: la firmeza de la providencia contentiva del error. Este requisito también se encuentra demostrado en el presente asunto, comoquiera que las providencias que serían contentivas del error alegado quedaron debidamente ejecutoriadas ( ) Requisito material: Análisis concreto del error jurisdiccional alegado Superados los requisitos de forma, se procederá al análisis de las presuntas irregularidades en que pudo incurrir la autoridad judicial al momento de proferir la decisión que, de llegar a comprobarse, darán paso a la atribución de responsabilidad estatal.

Para tal fin es preciso tener en cuenta que el error jurisdiccional se concreta en “una decisión contraria a derecho, ya sea que se advierta en el campo de las pruebas ─error de hecho─ o que provenga de aplicaciones normativas indebidas ─error de derecho─”. Se trata de falencias en las que se incurre en providencias judiciales, al punto de contraponerse al ordenamiento legal.

En el presente caso se imputa responsabilidad a la entidad demandada únicamente por cargos de derecho que, al parecer de la demandante, conllevan a que las providencias enjuiciadas sean contentivas de error jurisdiccional. ( ) [.E]l error de derecho se relaciona con la aplicación indebida de la norma o el desconocimiento de esta, a la hora de proferir una decisión jurisdiccional.

( ) Los errores de derecho imputados en este caso fueron: i) desconocimiento del precedente vertical, ii) desconocimiento del precedente horizontal y iii) “vulneración del debido proceso por desconocimiento completo del procedimiento establecido para la solicitud de exclusión de bienes”. ( ) Ab initio, es importante recordar que el error jurisdiccional se materializa en providencias contrarias a la ley, en estricto sentido, por lo que el análisis del alegado desconocimiento de “precedentes”, tanto vertical como horizontal, se hará exclusivamente a fin de resolver el caso con un panorama amplio, de acuerdo a lo alegado en la demanda.

En ese sentido, se deja claro que el único argumento válido para que prosperen este tipo de demandas es aquel relativo al desconocimiento de la ley y no de la jurisprudencia o cualquier otro criterio auxiliar de la justica. NOTA DE RELATORÍA: Respecto al error jurisdiccional se concreta en una decisión contraria a derecho, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 24 de enero de 2019, proceso No. 08001- 23-31-000-2006-02219-01 (38229), M. P. Ramiro Pazos Guerrero.

PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL VERTICAL / APLICACIÓN DE LA LEY / CERTIFICADO DE DEPÓSITO A TÉRMINO / INAPLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / INAPLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / INEXISTENCIA DEL ERROR JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL En la demanda se hizo alusión a dos fallos de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, proferidos el 28 de julio de 1970 y 4 de mayo de 2005, respecto de los cuales se afirmó que se trataban de precedentes verticales, que habían dispuesto que cuando en un contrato se conviene una condición resolutoria expresa y esta se cumple, desaparece el contrato de pleno derecho, esto es, sin pronunciamiento judicial, como si nunca se hubiera celebrado.

( ) Pues bien, en primer lugar, es importante destacar que se encuentra probado que en documentos adicionales a los contratos (otrosíes) se estableció dicha condición resolutoria (aunque no se hizo alusión expresa al banco aludido, sino a “las autoridades competentes”) y que efectivamente el Banco del Pacífico se negó a efectuar la compensación de créditos solicitada por la mencionada sociedad.

Sin embargo, aunque la demandante alega que, al cumplirse la condición resolutoria, las cosas volverían al estado inicial, esto es, que los CDT volverían a su propiedad, lo cierto es que esto no ocurrió. La sociedad hizo uso de ellos como si fueran suyos (en la liquidación de la entidad financiera se reputó como acreedora de esta con motivo de dichos CDT), de modo que se generó un conflicto civil que no era dirimible dentro del proceso concursal.

Dentro de este último proceso, no se probó que dichos depósitos judiciales no fueran de la sociedad intervenida y no bastaba con aportar los contratos, pues había una discusión no resuelta al respecto. Es decir que, independientemente de que tenga razón, o no, en cuanto a los efectos de la condición resolutoria expresa, lo cierto es que se trataba de un tema que estaba en discordia y que la autoridad administrativa no tenía competencia para definirlo, pues se trataba de un derecho real aparentemente en disputa, del cual no podía conocer.

( ) Además, es importante tener en cuenta que el representante legal de las fundaciones solicitó a la sociedad, la efectividad de la condición resolutoria, para lo cual pidió la suscripción de un documento de cesión a favor de ellas, de los créditos reconocidos en la liquidación del banco, derivados de los CDT. Pero, no obtuvo ninguna respuesta.

También envió al liquidador de la entidad financiera un escrito en el que solicitaba que se le informara sobre su situación al Juzgado ( ) y manifestó que en los próximos días iniciarían “el trámite procesal a fin de obtener la declaratoria de cumplimiento de la condición resolutoria pactada”. Esto indica que incluso las propias fundaciones pretendían alegar su derecho a través de un proceso anterior al liquidatorio.

De este modo, para la Sala no hubo un desconocimiento del “precedente” de la Corte Suprema de Justicia, pues no estaba dentro de las funciones de la entidad demandada definir su aplicación. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / PRECEDENTE JUDICIAL HORIZONTAL / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL HORIZONTAL / CERTIFICADO DE DEPÓSITO A TÉRMINO / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / INEXISTENCIA DEL ERROR JUDICIAL A juicio de la demandante, la Superintendencia de Sociedades desconoció su propio precedente, pues no le dio aplicación al concepto jurídico ( ) del 16 de diciembre de 2004, en el cual “plasmó el criterio que ha adoptado en los trámites de las liquidaciones obligatorias con respecto a los dineros que se encuentran en las arcas de las sociedades cuando se les inicia el trámite del concurso y que corresponden a dineros recibidos a título de deducción o retención de fuente legal”.

Sobre esos montos “la sociedad concursada no tiene la propiedad, aunque se encuentren en su poder, por lo que es procedente la exclusión de esos montos a solicitud de su titular, quien no tiene por qué presentarse como acreedor, en los términos del artículo 158 de la Ley 222 de 1995”. ( ) En el caso bajo estudio no se trataba de dineros retenidos por la sociedad ( ) sino de unos depósitos judiciales corresondientes (sic) a pagos parciales que el Banco del Pacífico había efectuado respecto de unos CDT que estaban a nombre de la sociedad y de los cuales la demandante no demostró ser su titular en los términos del artículo 193 ibídem, ni se constituyó como acreedora tampoco, en los términos del artículo 158 ibídem.

De modo que, al tratarse de casos distintos, la Superintendencia de Sociedades no desconoció su propio “precedente” y, en ese orden, no prospera este cargo. FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1995 - ARTÍCULO 158 / LEY 222 DE 1995 - ARTÍCULO 193 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 24 de enero de 2019, proceso No. 08001- 23-31-000-2006-02219-01 (38229), M. P. Ramiro Pazos Guerrero.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2007, Rad. 15.128, M. P. Ramiro Saavedra Becerra. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 24 de enero de 2019, Rad. 08001-23-31-000-2006- 02219-01 (38229), M. P. Ramiro Pazos Guerrero. DEBIDO PROCESO / ALCANCE DEL DEBIDO PROCESO / ALCANCE DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / ACCIÓN DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD PATRIMONIAL / PROCESO LIQUIDATORIO / TRÁMITE DE LA LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA / ACREEDORES EN PROCESO LIQUIDATORIO / IMPROCEDENCIA EN LA AFECTACIÓN SUSTANCIAL DEL DEBIDO PROCESO / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL / AUSENCIA DEL ERROR DE DERECHO [S]e destaca que para que los bienes sean excluidos del patrimonio a liquidar se debe presentar solicitud por escrito antes de que estos hayan sido enajenados, a la cual se debe acompañar prueba suficiente de ello y que previamente haya obtenido concepto favorable de la junta asesora del liquidador.

En el caso bajo estudio, si bien las fundaciones presentaron escrito de oposición a los haberes de la sociedad en liquidación en tiempo, lo cierto es que no cumplieron con los requisitos de la prueba de su propiedad, ni el concepto previo de la junta. Aunque la demandate (sic) alegue que la prueba eran los contratos de promesa de compraventa en el que se había pactado condición resolutoria expresa, lo cierto es que esta no era suficiente, pues, como se explicó, los títulos estaban a nombre de la sociedad y dichos documentos no tenían la capacidad de desvirtuarlo.

Ahora bien, dado que las fundaciones no obtuvieron el reembolso de lo que pagaron en virtud de las promesas de compraventa celebradas con la sociedad ( ), es decir que, aquellas se reputaban dueñas de unos dineros que la sociedad no le pagó, ellas podían acudir al proceso concursal como acreedoras de la sociedad, según los términos del artículo 158 de la Ley 222 de 1995 ( ) No obstante, como se dejó visto en el análisis probatorio de la presente providencia, dentro del término de fijación del edicto de la providencia de apertura del trámite liquidatorio, las fundaciones no se hicieron parte del proceso, de modo que en esta oportunidad no pudieron hacer valer sus derechos.

Aunque la demandante alega que ella no era acreedora de la sociedad, sino que unos bienes incluidos en el haber social le pertenecían, lo cierto es que ello no se probó. Sin embargo, los hechos dan cuenta de que la sociedad le debía dinero con ocasión de los contratos de promesa celebrados con las fundaciones, por lo que podía acudir en la calidad de acreedora, presentando prueba siquiera sumaria de la existencia de ese crédito, pues no cumplía los requisitos exigidos para la exclusión de los bienes.

( ) Al respecto, valga también citar el parágrafo tercero del artículo 125 de la Ley 388 de 1998 ( ) se concluye que dentro de un proceso liquidatorio obligatorio de una sociedad dedicada a la construcción de inmuebles destinados a vivienda -como era el caso de la sociedad ( ) los valores o créditos que hubieren pagado los promitentes compradores se tendrán como créditos privilegiados de segunda clase.

En esos términos, más razones tenía la Superintendencia de Sociedades para considerar que las fundaciones eran verdaderas acreedoras de la sociedad que se estaba liquidando, pero no se hicieron parte. En esos términos, la Sala no encuentra que hubiera habido violación al debido proceso, pues, por el contrario, la entidad dio respuesta a todos sus requerimientos en tiempo, solo que no le fueron favorables.

Se concluye entonces que los autos proferidos por la Superintendencia de Sociedades no contienen ninguno de los yerros de derecho alegados, motivo por el cual no se tiene por probado el error jurisdiccional imputado a ella, tal y como así lo consideró el a quo y el Mnisterio (sic) Público. Por lo expuesto, la Sala confirmará el fallo apelado.

NOTA DE RELATORÍA: Aclaración de voto del Consejero de Estado, doctor Alberto Montaña Plata. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00100-01(48632) Actor: FUNDACIÓN SAN ANTONIO Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO Las Fundaciones San Antonio y El Hogar de la Joven (hoy solo Fundación San Antonio) celebraron contratos de promesa de compraventa de unos inmuebles con la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda. (hoy liquidada), en los cuales se pactó que el precio se pagaría con el endoso de unos CDT que las fundaciones tenían a su nombre en el Banco del Pacífico (hoy liquidado).

También se pactó que si la entidad financiera no permitía la compensación de dichos títulos con unos créditos que la sociedad había adquirido con este, los contratos se resolverían. No obstante, aunque el banco no aceptó la compensación, los CDT nunca volvieron a la titularidad de las fundaciones. En el proceso liquidatorio de la aludida sociedad, las fundaciones se opusieron a que dentro de los haberes sociales se incluyeran los títulos de depósito judicial que el liquidador del Banco del Pacífico había dispuesto a órdenes del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá (por cuenta de un proceso ejecutivo mixto iniciado por el banco en contra de la sociedad) como pagos parciales de los CDT, por cuanto eran dineros que le pertenecían a ellas, de cara al cumplimiento de la condición resolutoria pactada en los contratos.

Como la Superintendencia de Sociedades rechazó dicha oposición, la demandante alega que hubo error jurisdiccional en las providencias a través de las cuales decidió eso, lo que provocó la pérdida de dichos dineros. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Pretensiones Mediante escrito presentado el 1º de marzo de 2010 (fl. 3, c. 1), la fundación San Antonio promovió demanda de reparación directa en contra de la Superintendencia de Sociedades, con el fin de que se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Que se declare responsable a la NACIÓN SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES por la pérdida que sufrieron la FUNDACIÓN SAN ANTONIO y la FUNDACIÓN EL HOGAR DE LA JOVEN -hoy solo FUNDACIÓN SAN ANTONIO, en virtud de su fusión-, a causa del error jurisdiccional en que incurrió el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, en los autos números 405-017224 y 405- 018929 de 14 de noviembre y 4 de diciembre de 2007, respectivamente, al haberse negado a excluir de la masa de la liquidación de la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda. en Liquidación Obligatoria, tanto el crédito por el saldo de los certificados de depósito a término expedidos por el Banco del Pacífico en Liquidación, identificados con los números 89934, 89947 y 90298, y que se demostró pertenecerle a las Fundaciones, como los depósitos judiciales correspondientes a los reembolsos parciales que, a buena de los mismos certificados, hizo dicho Banco, quien los puso a órdenes del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, el cual a su turno los consignó a órdenes de la Superintendencia de Sociedades.

SEGUNDA: Que, en consecuencia, se condene a la NACIÓN SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES a reconocer la pérdida real y efectiva que se demuestre en el proceso, que sufrieron las FUNDACIONES SAN ANTONIO y EL HOGAR DE LA JOVEN por el hecho de haberse dispuesto de bienes de su propiedad, para satisfacer acreencias de la liquidación de la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda. en Liquidación Obligatoria, y que se disponga el ajuste de los respectivos montos con base en el índice de precios al consumidor, desde cuando se negó la exclusión de dichos bienes, y al pago de los intereses comerciales y de mora, a que haya lugar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

TERCERA: Que se condene en costas a la demandada. 1.2 Sustento fáctico Como fundamentos de hecho de la demanda narró los que la Sala sintetiza así: Entre los años 1994 y 1995, la fundación San Antonio le prestó a la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda. un total de $200’000.000 que fueron garantizados con gravámenes hipotecarios sobre unos inmuebles.

En vista de la dificultad para pagarlos, la sociedad le propuso una fórmula de arreglo de esa obligación consistente en que: i) la fundación invirtiera $500’000.000 en certificados de depósito a término (en adelante CDT) en el Banco del Pacífico, para que este le prestara a la sociedad $800’000.000 que requería para la construcción de un edificio y ii) la fundación cancelara los gravámenes hipotecarios constituidos para garantizar el primer crédito, a fin de que la sociedad pudiera constituir sobre estos una nueva garantía para el banco, quien simultáneamente expediría un certificado de depósito a término a favor de la sociedad por la suma de $200’000.000, que le sería endosado a la fundación, produciéndose una novación del crédito a su favor, por cambio de deudor, pues ya no sería la sociedad sino el banco.

La fundación San Antonio aceptó la propuesta, que se cumplió así: El 16 de julio de 1998, al tiempo que la fundación canceló los gravámenes hipotecarios, la sociedad le endosó el CDT No. 86620, por $200’000.000 que el banco le había expedido en su condición de beneficiaria. El 4 de agosto de 1998, la fundación invirtió $100’000.000 en el banco, quien le expidió el CDT No. 86780 y, a su turno, le otorgó un préstamo a la sociedad por la misma suma.

El 20 de agosto de 1998, la fundación hizo una nueva inversión por $150’000.000, por lo que el banco le expidió el CDT No. 87299 y el 25 de agosto siguiente le otorgó un nuevo préstamo a la sociedad de $100’000.000. El 16 de septiembre de 1998, la fundación El Hogar de la Joven -no San Antonio- invirtió 100’000.000 y el banco le expidió el CDT No. 87479 por ese monto.

El día anterior le había otorgado un préstamo de igual cantidad a la sociedad. Sin embargo, a comienzos de 1999, se supo que el Banco del Pacífico tenía graves problemas de solvencia, por lo que se celebraron dos promesas de compraventa, una entre la sociedad y la fundación San Antonio y la otra entre la sociedad y la fundación El Hogar de la Joven, sobre varias unidades privadas del edificio que estaba en construcción, en las que se pactó que el precio se pagaría con el endoso de los certificados de depósito expedidos por el banco.

Como el banco fue intervenido, las partes convinieron una condición resolutoria expresa consistente en que de no aceptarse por parte del liquidador del banco la compensación del valor de los CDT Nros. 89934, 89947 y 90298 con la obligación hipotecaria a cargo de la promitente vendedora, se entendería resuelta la promesa de compraventa o desistido el contrato y relevadas ambas partes de cumplirlo, sin quedar sujetas a ninguna indemnización. La sociedad solicitó al liquidador del Banco del Pacífico en Liquidación la compensación, pero mediante resolución No. 01 del 20 de septiembre de 1999, la denegó. Contra dicho acto, la sociedad interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente a través de la resolución No. 20 del 9 de diciembre de 1999.

Contra esta decisión no se ejercitó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por tanto, la condición resolutoria que se había pactado se cumplió el 4 de enero de 2000 (día de ejecutoria del último acto administrativo mencionado), por lo que los endosos de los CDT que habían hecho las fundaciones a favor de la sociedad quedaron sin efecto y volvieron a sus patrimonios.

No obstante, antes de ese día, el Banco del Pacífico en Liquidación promovió demanda ejecutiva mixta en contra de la sociedad ante el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, “con base en los pagarés que incorporaron las obligaciones hipotecarias contraídas en virtud del préstamo que, en una gran medida con los recursos suministrados por las fundaciones, le había hecho el banco a la sociedad”.

Para acreditar la excepción de compensación dentro del aludido proceso ejecutivo, la sociedad aportó los contratos de promesa de compraventa, pero no incluyó los otrosíes con los que se acordó la condición resolutoria. La sociedad dispuso de los inmuebles prometidos en venta, pero “se pretendió apropiar fraudulentamente de los créditos incorporados en los certificados de depósito a término expedidos por el Banco del Pacífico, al intentar compensarlos con sus obligaciones, no obstante (…) por el acaecimiento de la condición resolutoria esos créditos habían vuelto al patrimonio de las fundaciones”.

En dicho proceso, a solicitud del banco, se ordenó el embargo de los pagos parciales que su liquidador reconoció “a buena cuenta de los certificados de depósito” de propiedad de las fundaciones y los diferentes pagos fueron consignados en depósitos judiciales a órdenes del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá. Alegó que las fundaciones no pudieron defender sus intereses puesto que no les era permitido intervenir en el proceso ejecutivo por ser terceras, de acuerdo con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, artículo 52, inciso 4º.

Sin embargo, comunicaron la realidad de los hechos al liquidador del banco el 8 de abril de 2002, entidad que manifestó que lo pactado entre los contratantes no vinculaba al banco. Por otra parte, la sociedad, mediante escrito del 18 de julio de 2005, solicitó a la Superintendencia de Sociedades adelantar el trámite de liquidación obligatoria de los bienes que conformaban su patrimonio, para lo cual relacionó “de manera gravemente censurable” como sus bienes, los CDT que las fundaciones le habían endosado a la sociedad como parte del precio pactado en los contratos de promesa de compraventa de varios de los inmuebles del edificio en construcción, pero que habían vuelto a sus patrimonios como consecuencia del cumplimiento de la condición resolutoria.

La superintendencia, a través de auto calendado el 7 de septiembre de 2005, dispuso, entre otras cosas, la convocatoria de la sociedad al trámite de liquidación obligatoria de los bienes que conformaban su patrimonio, el decreto de embargo, secuestro y avalúo de estos y la designación de la liquidadora. El Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, en cumplimiento a lo ordenado por la liquidadora de la sociedad, a través de oficio de 9 de marzo de 2007, puso a disposición de la Superintendencia de Sociedades unos títulos de depósito judicial que corresponden a la conversión que se le había ordenado, respecto de los títulos de depósito judicial que, por concepto de pagos parciales o abonos, había hecho el Banco del Pacífico en Liquidación a favor de la sociedad a órdenes de ese despacho.

La Superintendencia de Sociedades, como juez del concurso de la liquidación obligatoria de la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda. en Liquidación Obligatoria, a través de auto del 9 de octubre de 2007, autorizó la ejecución del plan de pagos presentado por la liquidadora de dicha sociedad y ordenó dar traslado de la cesión de bienes, entre los cuales estaba la cuenta por cobrar al Banco Pacífico en Liquidación, relativa al saldo de los CDT de las fundaciones.

Dentro del término de dicho traslado, las fundaciones presentaron oposición a la cesión y “solicitaron que no fueran aplicadas a la ejecución del plan de pagos, sino excluidas de la masa de la liquidación, así como también las sumas consignadas por el Banco del Pacífico en Liquidación a órdenes del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá”.

No obstante, la Superintendencia de Sociedades, mediante auto del 14 de noviembre de 2007, lo rechazó, por cuanto consideró que debieron presentarse como acreedoras de la masa dentro del término previsto por la ley para el efecto. La demandante considera que ellas no eran acreedoras, sino propietarias de unos depósitos judiciales. También considera que la demandada “desconoció abiertamente el precedente judicial vertical – la sentencia de 4 de mayo de 2005 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia”, según la cual, una vez demostrada la condición resolutoria, debía reconocerla sin necesidad de pronunciamiento judicial.

Contra la anterior decisión, las afectadas interpusieron recurso de reposición, pero este fue resuelto negativamente el 4 de diciembre de 2007. Inconformes con ambas decisiones, las fundaciones interpusieron acción de tutela, de la cual conoció, en primera instancia, el Juzgado 28 Civil del Circuito y, en segunda, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, los cuales negaron el amparo.

El plan de pagos de la liquidación de la sociedad se ejecutó, disponiendo de los bienes de propiedad de las fundaciones, por lo que, a juicio de la demandante, se consumó su pérdida. En resumen, los errores de derecho alegados fueron: i) desconocimiento del precedente vertical (sentencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia), ii) desconocimiento del precedente horizontal (concepto de la Superintendencia de Sociedades) y iii) “vulneración del debido proceso por desconocimiento completo del procedimiento establecido para la solicitud de exclusión de bienes”.

Por último, explicó que la fundación Hogar de la Joven se fusionó con la fundación San Antonio, circunstancia que fue aprobada por el decreto arzobispal No. 1466 del 17 de octubre de 2008 y, en consecuencia, todos los derechos de la primera quedaron radicados en la segunda. 1. Posición de la demandada La Superintendencia de Sociedades se opuso a las pretensiones de la demanda.

En primer lugar, aclaró que todos los hechos narrados antes de septiembre de 2005 no ocurrieron durante el proceso de liquidación obligatorio que adelantó respecto de la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda., por lo que la entidad no tuvo conocimiento ni injerencia alguna sobre los mismos. Por demás, dijo que, salvo las apreciaciones subjetivas, los hechos posteriores eran ciertos.

Explicó que, de acuerdo a la Ley 222 de 1995, siempre que se trate de procesos concursales, como lo es la liquidación obligatoria, dicha entidad es la competente para conocer de manera privativa el trámite de los mismos. Dentro de sus etapas, destacó “la remisión de todos los procesos ejecutivos que se adelanten contra la deudora para que sean incorporados en el trámite concursal” y “la obligación de todas las personas que tengan negocios o créditos con la sociedad deudora al momento de ser admitida o convocada al proceso, para hacerse parte dentro del mismo presentando prueba siquiera sumaria, sin importar la naturaleza, cuantía o clase de la obligación a su favor, a fin de que sea reconocido y graduado dentro del proceso concursal, es decir, sin distinción alguna ya se trate de obligaciones de dar, hacer o no hacer, inclusive sin tener en cuenta el origen legal o convencional de la obligación”.

Ello quiere decir que todos los acreedores al momento de la apertura del proceso, deben comparecer para hacerse parte y estarse a sus resultas. Sin embargo, las fundaciones hicieron caso omiso al llamamiento que se efectuó a los acreedores del concursado. Además, de acuerdo al parágrafo 3º del artículo 125 de la Ley 388 de 1997, los promitentes compradores tenían la obligación de presentarse al proceso liquidatorio.

Por tanto, la demandante no puedo alegar su propia negligencia de no presentarse al proceso liquidatorio, “para pretender que por encima de todos los demás acreedores se le pague de manera preferencial”. Explicó también que el liquidador debe elaborar y presentar el inventario, en el que se relacionan los bienes de la compañía y, en cuaderno separado, se mantiene a disposición de todos los socios, los acreedores y los terceros en general, para que denuncien nuevos bienes de propiedad de la sociedad o para que el liquidador haga entrega de aquellos cuya propiedad se encuentra en cabeza de otra persona, previa solicitud del interesado, en cualquier tiempo antes de que los mismos sean enajenados.

Con base en lo anterior, alegó que no era de su competencia declarar que los títulos judiciales y sumas de dinero reclamadas pertenecían a las fundaciones, por la existencia de la condición resolutoria pactada en los contratos de promesa de compraventa, puesto que ello debía ser debatido en la justicia ordinaria. Aclaró que las sumas consignadas por el Banco del Pacífico en liquidación a órdenes del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá se encontraban a nombre de la sociedad concursada, sin que se haya demostrado que estuvieran a nombre de las fundaciones.

En resumen, la entidad dijo que las pretensiones de la demanda se justifican en que no se resolvió una controversia de carácter contractual, pero estas deben debatirse ante la justica ordinaria, pues el juez del concurso no es competente para declarar derecho, obligaciones, ni señalar responsabilidades, por lo que el daño alegado no le es imputable.

En ese orden de ideas, alegó que sus decisiones jurisdiccionales objeto de reproche están revestidas de total legalidad, razón por la cual no existe nexo causal entre la falla alegada y el daño que la demandante alega haber sufrido (f. 37, c. 1). 2. Alegatos de conclusión en primera instancia 3.1. La entidad demandada insistió en los argumentos planteados en la contestación del libelo introductorio (fls. 125 y 231, c. 1). 3.2.

La parte demandante expuso exactamente los mismos argumentos de la demanda (f. 254, c. 1). 3.3. El Ministerio Público solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda, con base en lo siguiente (f. 235, c. 1): De las normas anteriormente reseñadas se destaca la obligación que le asiste a las personas que tengan negocios o créditos con la sociedad concursada al momento de ser admitida o convocada al proceso para hacerse parte dentro del trámite concursal el deber (sic) de presentar prueba siquiera sumaria a fin de que sean reconocidas y graduadas de acuerdo a su crédito.

En consecuencia, observa este despacho que no obran dentro del plenario elementos probatorios suficientes que permitan inferir la presencia y participación de la parte demandante en el procedimiento liquidatorio adelantado por la Superintendencia de Sociedades y por ello quedaron expuestos a perder sus bienes. A su vez y de acuerdo al artículo 193 de la Ley 122 de 1995, no se encuentran evidencias aptas para determinar la diligencia de la parte accionante al momento de solicitar la exclusión de los bienes relacionados con el inventario realizado por el liquidador de la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda. En síntesis, no puede alegar el representante de la parte accionante su propia negligencia al no haber acudido al proceso concursal en los términos legales establecidos; por tanto, no podía pretender la exclusión automática de los depósitos a término vulnerando con ello los derechos de los demás acreedores.

Por lo anterior, la Superintendencia de Sociedades queda exonerada de toda responsabilidad administrativa atribuida por la demandante en cuanto esta con su omisión pretermitió hacerse parte en el proceso liquidatorio de la Ley 222 de 1995. (…) Ahora bien, frente a las providencias acusadas, debe manifestarse que el juez del concurso al momento de fallar debe prestar atención a los principios reguladores consagrados en la ley concursal, entre ellos, la universalidad y la “par condictio ómnium creditorum” que de una parte impiden la cancelación de obligaciones del deudor por fuera del proceso y de otra convoca a todos los acreedores a fin de que los activos sean distribuidos entre aquellos que se hicieron presentes en el trámite.

Por lo anterior, es imperativo afirmar que la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales no es la competente para declarar los derechos y obligaciones nacidas de los acuerdos contractuales celebrados entre las partes por cuanto las controversias de contenido negocial deben ser debatidas ante la justicia ordinara y en caso objeto de la litis se debió ventilar ante el juez civil.

A su vez se observa que las sumas consignadas a órdenes del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá por parte del Banco del Pacífico en liquidación se encontraban a nombre de la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda. y por ello la Superintendencia de Sociedades no tenía la competencia legal para reconocer la propiedad de los depósitos a término objeto de la litis.

A su vez, el liquidador de la sociedad concursada tampoco contaba con las facultades para excluirlos de la masa de bienes liquidados. (…) En conclusión, esta agencia fiscal expresa que la entidad demandada no cometió error jurisdiccional pues en ningún momento desconoció la jurisprudencia vertical sobre condición resolutoria expresa dispuesta en el contrato de promesa de compraventa suscrito entre la fundación San Antonio y la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda. A su vez, tampoco pretermitió que dicha figura extintiva operaba de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial, por cuanto la controversia nacida con ocasión a la titularidad de los depósitos a término y la aplicación del precitado mecanismo resolutorio debió ser resuelta por la jurisdicción ordinaria. 1.

La sentencia apelada El tribunal de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda, por cuanto estimó que no hubo error judicial en las providencias proferidas por la Superintendencia de Sociedades. Por el contrario, consideró que “están bien fundamentadas, conforme a la normatividad aplicable al proceso tanto sustancial como materialmente y sin vulneración alguna del debido proceso, lo cual no hace considerar que estas sean caprichosas o arbitrarias”.

Además, manifestó que le asistía razón a la entidad demandada cuando dijo que no era competencia de ella declarar que los títulos judiciales y sumas de dinero reclamadas pertenecían a las fundaciones por el simple hecho de que en los contratos de promesa de compraventa -en virtud de los cuales dichos títulos fueron entregados como parte del precio- se había pactado una condición resolutoria, puesto que ello era una controversia contractual de conocimiento de la jurisdicción ordinaria.

Además, dentro del proceso liquidatorio, los certificados de depósito se encontraban a nombre de la sociedad en liquidación y en ese proceso no se demostró que fueran de las fundaciones. En ese orden, sostuvo que se configuró una culpa exclusiva de la víctima, pues la demandante “hizo caso omiso del llamamiento que hace la ley a todos los acreedores del concursado”, según lo establecido en la Ley 222 de 1995.

Consideró que el daño reclamado, esto es, la pérdida del valor de los depósitos judiciales puestos a disposición de la Superintendencia de Sociedades, no le es imputable a ella, toda vez que actuó conforme a los principios que la orientan, bajo los cuales se impide la cancelación de las obligaciones del deudor por fuera del proceso y, además, convocó a todos los acreedores a fin de que sean distribuidos entre quienes se hicieron presentes en el trámite.

Por último, dijo que, según lo expuesto en la demanda, la accionante tenía conocimiento de los problemas financieros de la sociedad respecto de la cual se adelantó el proceso de liquidación, “procediendo en ejercicio de su autonomía de la voluntad privada a celebrar negocios adicionales para aumentar el margen de solvencia de la misma” (f. 283, c. ppal.). 3.

El recurso de apelación La parte demandante se opuso a la decisión de primera instancia, por cuanto, a su juicio, no es cierto que se trate de una culpa atribuible a ella por no haberse presentado como acreedora dentro del proceso concursal. Dijo que ella no era titular de derechos de crédito, sino que era propietaria de bienes incluidos dentro de los activos inventariados de la liquidación, de modo que su oportunidad para solicitar la exclusión de dichos bienes era hasta tanto estos no se hubieran enajenado, como lo dispone el artículo 193 de la Ley 222 de 1995.

Por eso, manifestó que “el concurso solo tiene relación con los titulares de derechos personales o de crédito, que buscan sean satisfechos con los activos de la masa, pero nada tiene que ver con los titulares de bienes ajenos a la masa de liquidación, que aparecen confundidos con los de esta, y cuyo único cometido es conseguir su exclusión”.

Por tanto, explicó que: La fundación no tenía por qué presentarse como acreedora, titular de unos derechos de crédito, pues no estaba invocando la condición de promitente compradora en virtud de las promesas de compraventa, sino, por el contrario, estaba aduciendo que esos contratos habían quedado resueltos, de pleno derecho, por el advenimiento de la condición resolutoria expresa que en ellas se estipuló, como consecuencia de lo cual, revirtieron a su patrimonio los bienes dados como precio, que precisamente, por eso solicitó excluir de la masa.

También señaló que el argumento del tribunal según el cual la condición resolutoria debía debatirse en un proceso ordinario y no en el concursal, “desconoce abiertamente el precedente judicial vertical de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia”, según quien “cuando se conviene una condición resolutoria expresa y se cumple el hecho en que ella consiste, la consecuencia de ese cumplimiento es que, de pleno derecho, y sin que se requiera de pronunciamiento judicial, desaparece el contrato que se pactó, como secuela del efecto retroactivo que dispone la ley, de manera que las cosas vuelven a su estado anterior, como si nunca el contrato se hubiera celebrado”.

En cuanto al argumento sobre la titularidad de los depósitos judiciales, manifestó que, si estos figuraran a nombre de la fundación, “no se habrían confundido con los activos de la sociedad en liquidación y no habría existido la necesidad de pedir su exclusión”. Además, aclaró que no era cierto que se omitió demostrar que eran de su propiedad, por cuanto ello quedó evidenciado por razón del efecto retroactivo de la condición resolutoria expresa.

Por último, insistió en el desconocimiento del concepto de la propia Superintendencia de Sociedades en el que supuestamente había dicho que “cuando se inicia el respectivo trámite del concurso y los adeudan [los dineros que se encuentran en las arcas de las concursadas] a título de deducción y retención en la fuente (…), sobre esos montos no tiene la propiedad, aunque se encuentren en su poder; por lo que es procedente la exclusión de esos montos a solicitud de su titular, quien no tiene por qué presentarse como acreedor, en los términos del artículo 158 de la ley 222 de 1995”. 4.

Los alegatos de conclusión en segunda instancia 5.1. La entidad demandada insistió en los argumentos expuestos a lo largo del proceso y, como cuestión nueva, alegó que el concepto citado por la recurrente fue desatinado para el caso concreto, toda vez que fue precisamente el cumplimiento de los señalado en el artículo 193 lo que la entidad echó de menos, pues las sumas de dinero consignadas por el Banco del Pacífico en liquidación a órdenes del Juzgado Octavo Civil del Circuito se encontraban a nombre de la sociedad concursada y la demandante no demostró ser su titular.

Por tanto, insistió en que la entidad no era la llamada a reconocer la propiedad de los bienes y tampoco el liquidador a excluir la suma de la masa a liquidar. Adicionalmente manifestó lo siguiente: Nótese que el pronunciamiento al que se refiere el recurrente en su escrito, si bien el despacho hace referencia a los dineros provenientes de deducciones y/o retenciones que la sociedad hace a sus trabajadores, es decir, casos en que la sociedad deudora actúa como mera retenedora de los dineros deducidos de la nómina, concretamente a los trabajadores de una cooperativa, al consultante se le informa que previamente debe acreditar el cumplimiento de lo señalado en el artículo 193 de la Ley 222 cit. con el fin de que el liquidador haga entrega de los bienes que no forman parte del patrimonio a liquidar, evento en el que al no ser la sociedad deudora la titular o propietaria del dinero así retenido, también se pone de presente que en esas condiciones no debe hacerse parte dentro del proceso como lo dispone el artículo 158 cit.

(…) Es por lo antes expuesto, que puede concluirse que es el memorialista quien pretende inducir a error a esa (sic) corporación aduciendo y presentando como sustento del recurso una “opinión” de la entidad que no resuelve el caso, pues la consulta que se resolvió en esa oportunidad contempla de manera general una situación que no es aplicable al caso que aquí se examina.

Por lo anterior, solicitó que se confirme la sentencia recurrida (f. 325, c. ppal.). 5.2. La parte demandante alegó que el derecho que invocaba para la exclusión de los bienes era el derecho real de dominio y no un derecho de crédito, por lo cual no estaba sometida al trámite para los acreedores sino a lo establecido por el artículo 192 de la Ley 222 de 1995, según el cual “no formarán parte del patrimonio a liquidar (…) las especies que aún encontrándose en poder del deudor pertenezcan a otra persona, para lo cual deberá acreditar prueba suficiente”.

Dijo que no tiene sentido “darle el calificativo de crédito al derecho de propiedad de un tercero sobre un bien que está figurando como integrante del patrimonio de la sociedad en liquidación, cuando precisamente por no formar parte de él es que (…) debe excluirse”. Comparó los artículos 192 y 158 ibídem, en el sentido en que el primero dispone que “hasta antes de que sean enajenados bienes pertenecientes a terceros que se encuentren figurando como activos de la sociedad en liquidación obligatoria, puede el titular del respectivo derecho real solicitar su entrega”, en tanto que el segundo establece que los titulares de derechos de crédito se deben presentar a hacer valer sus créditos dentro del perentorio término que establece dicha norma.

Por otro lado, alegó que cuando se resolvió el recurso de reposición contra la negativa a la entrega de los bienes de la fundación, es que esta demostró que le pertenecían. Arguyó que se desconoció lo dispuesto en el parágrafo de artículo 192, según el cual, en caso de que el liquidador o la junta asesora nieguen la entrega, la superintendencia tiene la facultad oficiosa de decidir de plano sobre dicha solicitud.

Insistió en que la sentencia recurrida desconoció el precedente vertical de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (fallo proferido el 4 de mayo de 2005[1]), según la cual la condición resolutoria de un contrato opera de pleno derecho, sin necesidad de decisión judicial. Por todo lo anterior sostuvo que en las providencias por las cuales se negó la exclusión de los bienes de la fundación, se incurrió en error judicial, que ocasionó la pérdida de dichos bienes, motivo por el cual solicitó que sea revocada la sentencia apelada y se acceda a las pretensiones de la demanda (f. 332, c. ppal.). 5.3.

El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción 1.1. Cuestión previa Analizada la demanda y las pruebas aportadas, la Sala encuentra que en el presente asunto la actuación que se cuestiona se concretó en dos decisiones de carácter jurisdiccional que cobraron fuerza ejecutoria.

En efecto, la demanda está encaminada a que se reparen unos perjuicios presuntamente sufridos con ocasión de la expedición de los autos de fecha 14 de noviembre y 4 de diciembre de 2007, a través de los cuales se rechazó la oposición presentada por la demandada frente a la disposición de unos bienes suyos dentro de la liquidación de una sociedad, decisiones proferidas por la Superintendencia de Sociedades, autoridad administrativa investida excepcionalmente de funciones jurisdiccionales por mandato constitucional[2] y atribución legal[3]. 1.2.

Jurisdicción y competencia Esta Jurisdicción y Corporación son competentes para conocer el asunto sub judice por tratarse de una demanda interpuesta en contra de una entidad pública y en razón de la materia, por cuanto la demanda se fundamentó en uno de los títulos de imputación previstos en la Ley 270 de 1996, consistente en el error jurisdiccional, que impone conocer al Consejo de Estado en segunda instancia sin importar la cuantía del asunto, tal como lo ha precisado en forma pacífica la jurisprudencia de la Sección[4]. 1.3.

Acción procedente La acción ejercitada es la procedente, toda vez que a través de ella se pretende imputar responsabilidad extracontractual a la demandada por el presunto error jurisdiccional que se le endilga, para lo cual la vía procesal indicada fue la escogida por la demandante. 1.4. Legitimación en la causa La demandante está legitimada en la causa por activa, en su calidad de presunta perjudicada con el error jurisdiccional alegado.

Por su parte, la entidad demandada se encuentra legitimada para acudir como extremo pasivo de la controversia, toda vez que es a quien se endilga la presunta responsabilidad en los hechos materia del debate. En este aspecto, el ponente, acoge la postura mayoritaria de la Subsección según la cual es suficiente el análisis de la legitimación de hecho para tener por surtido ese presupuesto y el análisis material corresponde al fondo de la pretensión. Empero, para el ponente, la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción[5] (y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe analizarse de oficio y de manera previa a la decisión de fondo de la litis.

En consecuencia, la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso. 1.5. La caducidad de la acción El presunto error jurisdiccional alegado por la demandante se concretó en el auto proferido el 4 de diciembre de 2007 por la Superintendencia de Sociedades[6], que quedó ejecutoriado el día 11 siguiente[7].

Comoquiera que la demanda fue presentada el 1º de marzo de 2010, en principio, la acción estaría caducada. No obstante, el 7 de diciembre de 2009 se presentó solicitud de conciliación prejudicial, por lo cual el término se suspendió desde ese día hasta el 4 de febrero de 2010, cuando se expidió la constancia de haberse declarado fallida (f. 1, c. 2).

De modo que la acción caducaría el 5 de marzo de 2010, pero como se interpuso antes de esa fecha, se impone concluir que lo fue antes del vencimiento de los dos años de caducidad para impetrar la acción de reparación directa de que trata el numeral 8 del artículo 136 C.C.A. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso la Superintendencia de Sociedades es extracontractualmente responsable del presunto daño ocasionado con el supuesto error jurisdiccional en que habría incurrido, al haber negado la oposición presentada por la demandada a la autorización de ejecución del plan de pagos efectuada dentro de la liquidación de la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda. -hoy liquidada-, en la cual se habrían incluido dineros suyos. 3.

Análisis probatorio De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes: 3.1. El 14 de mayo de 1999, entre la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda. y la fundación eclesiástica de caridad San Antonio, se celebró un contrato de promesa de compraventa de seis apartamentos con sus respectivos parqueaderos de un edificio que construía la primera.

El valor total fue de $399’388.160, los cuales serían pagados con la entrega y endoso de los CDT Nros. 89934 y 89947 expedidos por el Banco del Pacífico a favor de la fundación. La promitente vendedora se obligó a utilizar dichos CDT para cancelar las obligaciones hipotecarias constituidas a favor de dicho banco por valor de $520.000.000, dejando libre a la promitente compradora de toda obligación con aquel (f. 26, c. 2).

Posteriormente, en un nuevo documento, las mismas partes establecieron que en el evento en que la forma de pago fuera inadmitida por “las autoridades competentes”, el contrato de promesa de compraventa quedaría “desistido y sin efectos legales y en consecuencia mutuamente relevados de toda obligación de cumplirlo, lo mismo que del pago de indemnización alguna por este concepto” (f. 40, c. 2). 3.2.

Similar contrato se firmó entre la misma sociedad y la fundación Hogar de la Joven, respecto de un apartamento y su garaje, por un valor de $90.736.480 que serían pagados con la entrega y endoso del CDT No. 90298 expedido por el Banco del Pacífico a favor de la fundación (f. 42, f. 1) Igualmente, en documento aparte se dispuso la misma cláusula anterior (f. 51, c. 1). 3.3.

En Resolución No. 20 del 9 de diciembre de 1999, el liquidador del Banco del Pacífico S.A. en Liquidación resolvió un recurso de reposición interpuesto por la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda. en contra de la Resolución No. 01 del 20 de septiembre de 1999 que, entre otras cosas, había resuelto no compensar los tres CDT endosados a favor de dicha sociedad por las fundaciones San Antonio y Hogar de la Joven, con los créditos que tenía con el banco[8].

La decisión fue confirmada bajo el argumento de que, según el ordinal segundo del artículo 301 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la compensación en los procesos liquidatorios está prohibida, con el fin de asegurar la igualdad de los acreedores (f. 111, c. 3). 3.4. El 30 de noviembre de 2001, el representante legal de las fundaciones solicitó al representante legal de la sociedad la “efectividad de la condición resolutoria expresa estipulada en las promesas de compraventa”.

Específicamente solicitó que procediera a “suscribir el documento de cesión a favor de mis representadas, de los créditos reconocidos en la liquidación del Banco del Pacífico y derivados de los certificados de depósito a término que la Fundación San Antonio y la fundación El Hogar de la Joven endosaron como parte del precio de las promesas de compraventa, tal como se convino en la estipulación adicional por medio de la cual se acordó la condición resolutoria expresa de las mismas” (f. 72, c. 2).

No obra en el expediente respuesta alguna. 3.5. El 8 de abril de 2002, el representante legal de las fundaciones envió al liquidador del Banco del Pacífico S. A. en Liquidación un escrito en el cual explicó toda la situación y solicitó que le informara al Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, dentro del proceso ejecutivo mixto del cual se hablará más adelante, que (f. 85, c. 2): los derechos de crédito incorporados a los certificados de depósito a término que fueron objeto de reclamación por parte de la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda. ante el Banco del Pacífico en Liquidación, y con respecto a los cuales se busca la pretendida compensación con las obligaciones existentes a favor de este y a cargo de aquella, no le pertenecen a la sociedad ejecutada y que, en el caso de compensarse, se estaría realizando un pago de lo no debido.

Sin embargo, para evitar cualquier riesgo de que esto ocurra y, además, que la rentabilidad de las sumas puestas a disposición del juzgado se pierda, lo deseable sería buscar que ese despacho le restituya al Banco del Pacífico los montos que este ha depositado a sus órdenes en el Banco Agrario de Colombia. Por último, me permito informarle que en los próximos días iniciaremos el trámite procesal a fin de obtener la declaratoria de cumplimiento de la condición resolutoria pactada con respecto a las promesas de compraventa que las Fundaciones San Antonio y El Hogar de la Joven celebraron el 14 de mayo de 1999 con la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda., y cuya estipulación se acordó mediante el documento suscrito por ellas el 21 de mayo de 1999.

En respuesta, el liquidador del Banco del Pacífico en liquidación, manifestó (f. 78, c. 17): La reclamación por el crédito emanado de los CDT mencionados fue presentada oportunamente por la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda. y fue debidamente reconocida en la Resolución No. 1 de esta liquidación, la que tiene fecha 20 de septiembre de 1999.

Esta resolución, que es un acto administrativo, está debidamente ejecutoriada e inclusive ya precluyó el término para una acción de restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa. En consecuencia para el Banco del Pacífico (en liquidación) el acreedor reconocido en este caso es la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda. y legalmente es a este acreedor a quien pertenece el crédito.

Entendemos que los créditos contra una entidad en liquidación pueden ser cedidos pero una cesión posterior a su embargo no afecta a esta medida o a los derechos del demandante. Ceder o transferir la propiedad de unos bienes o de dinero o de un crédito que han sido embargados, con posterioridad al embargo, no es posible. (…). Puede estar seguro (…) que comprendemos la difícil situación en que se encuentran las fundaciones respecto de la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda. pero con los antecedentes que he mencionado es jurídicamente imposible a esta liquidación acceder a su solicitud. 3.6.

Paralelamente, el Banco del Pacífico S. A. en Liquidación interpuso demanda ejecutiva mixta en contra de la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda. por varios pagarés insolutos por parte de la demandada, para cuya garantía se había constituido hipoteca sobre unos apartamentos de propiedad de la deudora (f. 1, c. 5). De dicho proceso conoció el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, quien a través de providencia dictada el 18 de enero de 2000, libró el correspondiente mandamiento de pago (f. 14, c. 5).

La demandada propuso la excepción de mérito que denominó “compensación”, por cuanto ambas partes eran acreedoras y deudoras a la vez. Explicó que la sociedad obtuvo del banco un préstamo para sus construcciones (banco acreedor), pero a la vez, recibió como parte de pago de unos promitentes compradores de apartamentos suyos unos CDT suscritos por ellos con el banco (banco deudor), de modo que había una relación de doble vía, a juicio de la ejecutada (f. 46, c. 5).

El juzgado conductor del caso, a través de fallo del 1º de septiembre de 2004, declaró probada dicha excepción, por lo que ordenó a la demandante a que presentara la liquidación del saldo del crédito (f. 66, c. 5). No obstante, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ejecutante, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de providencia del 28 de abril de 2005, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, ordenó seguir con la ejecución en los términos del mandamiento de pago, la liquidación del crédito y el remate de los bienes embargados.

Ello, por lo siguiente (f. 84, c. 5): En el asunto sub judice, aunque los certificados de depósito a término fijo Nos. 0089947, 089934 y 0090298 constituidos en el Banco del Pacífico pasaron a la titularidad de la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda. con las promesas de compraventa celebradas con los beneficiarios de aquellos, días anteriores a la toma de posesión de los negocios, haberes y bienes del banco demandante, teniendo en cuenta que las fechas de vencimiento de dichos títulos eran el 16 de junio de 1999, 19 de julio de 1999 y 21 de julio de 1999, su exigibilidad se reconoció dentro del proceso liquidatorio con corte al 20 de mayo de 1999, fecha en que se dictó la Resolución 0751 de la Superintendencia Bancaria, mediante la cual se ordenó la toma de posesión con miras a la liquidación de la entidad financiera, de ahí que la compensación legal no podía operar por ministerio de la ley con anterioridad a la liquidación forzosa, y la convencional, huelga decir, la atribuida como facultad al liquidador por el literal i) del numeral 9º del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, fue negada en Resolución 01 de 20 de septiembre de 1999, decisión que es susceptible de recursos en la vía gubernativa y de impetrarse en su contra acción ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 3.7.

Por otra parte, mediante auto proferido el 7 de septiembre de 2005, la Superintendencia de Sociedades convocó a la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda. al trámite de una liquidación obligatoria de los bienes que conformaban su patrimonio, en los términos del numeral segundo del artículo 89, 150 y siguientes de la Ley 222 de 1995. Además, entre otras disposiciones, dispuso el emplazamiento a los acreedores de la sociedad (f. 28, c. de pruebas sin número).

En consecuencia, se los notificó por edicto emplazatorio de fecha 14 de septiembre de 2005, para que dentro del término de su fijación concurrieran al trámite de la liquidación (f. 36, c. de pruebas sin número). Dentro de dicho término, el Banco del Pacífico S. A. en Liquidación se hizo parte del proceso (f. 119, c. de pruebas sin número). 3.8.

A través de auto calendado el 9 de octubre de 2007, el Superintendente Delegado para los Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, autorizó la ejecución del plan de pagos presentado por la liquidadora de la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda. en liquidación obligatoria. Además, entre otras disposiciones, ordenó al Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá que convirtiera los títulos de depósito judicial Nos. 400100000001792 por valor de $14.139.713 y 400100001780445 por $6.495.052 a la cuenta de depósitos judiciales de la Supersociedades con destino al proceso de la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda. (f. 3, c. 2). 3.9.

El apoderado de las fundaciones San Antonio y Hogar de la Joven presentó escrito el 26 de octubre de 2007, a través del cual se opuso a que los dineros correspondientes a los títulos de depósito judicial del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá fueran incluidos dentro de los haberes de la sociedad sometida al proceso liquidatario como había quedado dispuesto en el auto referido anteriormente, toda vez que les pertenecían a ellas.

Alegó que correspondían a los pagos parciales de los CDT Nos. 89934, 89947 y 90298 expedidos por el Banco del Pacífico en Liquidación, los cuales fueron entregados en virtud de los contratos de promesa de compraventa como parte del precio, pero que quedaron resueltos de pleno derecho por haberse cumplido la condición resolutoria pactada[9] (f. 12, c. 2). 3.10.

Mediante decisión proferida el 14 de noviembre de 2007, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades aprobó la cesión de bienes a los acreedores de la sociedad en proceso de liquidación y, entre otras disposiciones, también rechazó la oposición presentada por el apoderado de las fundaciones, de conformidad con los siguientes argumentos (f. 113, c. 2): Respecto a la manifestación presentada por el apoderado de las FUNDACIONES SAN ANTONIO Y EL HOGAR DE LA JOVEN, el Despacho precisa en primer lugar lo siguiente: Una vez iniciado el trámite liquidatorio, todas las partes y el Juez, lo cual incluye al auxiliar de la justicia, se encuentran sometidos a unos principios que rigen la actividad del Juez concursal, que son los siguientes: La oficiosidad, la plenitud o universalidad, la colectividad y la igualdad o "par conditio omnium creditorum"; con éstos se busca comprometer en la cancelación de las obligaciones de la deudora, la totalidad de los bienes que integran la prenda general de los acreedores, activos que luego serán distribuidos de manera equitativa y acatando el orden de la prelación legal de los créditos, entre los acreedores de la concursada, según reglas que se encuentran consagradas en la legislación civil.

Así pues, la aplicación efectiva de estos principios generales se concreta en que existiendo una única posibilidad para perseguir el pago de las obligaciones a cargo de la deudora, los acreedores deberán hacerse parte y atender en su integridad las resultas del proceso. Queda claro entonces, que el pago del pasivo de la concursada se encuentra enteramente determinado por los activos de la misma que hayan podido ser integrados dentro del procedimiento concursal respectivo, insistiendo eso sí para efectos del pago, en la observancia de la prelación legal de los créditos.

Se debe destacar que el llamamiento efectuado por la ley a todos los acreedores del concursado los comprende sin distingo de clase o cuantía, ni tipo de garantía de que goce su crédito, pues los sistemas procesales no han contemplado excepciones en cuanto a la referida regla y por tanto, todos ellos deben comparecer al juicio, so pena de quedar expuestos a las sanciones que la ley establece por tal desacato.

Tan no interesa el tipo o clase de obligaciones de las cuales el concursado sea deudor, que aún los acreedores de obligaciones de dar, hacer o no hacer deben hacerse parte en el procedimiento. No importa si se trata de obligaciones de carácter legal o nacidas con ocasión de un negocio jurídico. Tampoco trasciende cual fuere su objeto o modalidad, divisibles o indivisibles, alternativas, facultativas, conjuntas, puras y simples, sujetas a plazo o condición. Resaltamos que los acreedores sujetos a plazo o condición no se encuentran exentos de participar en el concurso, así sus obligaciones no sean exigibles.

Se citan a concurso tanto las obligaciones con garantía como las que carecen de ésta. Y, como si fuera poco, también deben hacerse parte los titulares de obligaciones en litigio, a pesar de la incertidumbre que las rodea. En el caso en estudio tenemos que el Juzgado Octavo Civil del Circuito de esta ciudad, de conformidad con lo anterior, puso a disposición de este Despacho los títulos de depósito judicial contenidos dentro del proceso ejecutivo mixto del Banco de Pacifico en Liquidación contra la sociedad GIRALDO GAVIRIA Y CIA. LTDA., EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, formando dichos títulos parte del activo liquidable de la concursada.

De otra parte y respecto a la solicitud que el juez concursal reconozca que las sumas consignadas por el Banco del Pacifico en Liquidación a órdenes del Juzgado Octavo Civil del Circuito dentro del proceso ejecutivo mixto que el mencionado banco promovió contra la sociedad concursada y que corresponden a los pagos parciales de los certificados de depósito a término Nos. 89934, 89947 y 90298, expedidos por el mismo banco, pertenecen a las Fundaciones San Antonio y El Hogar de la Joven, respectivamente, en consideración a que el contrato de promesa de compraventa en virtud del cual dichos títulos valores fueron entregados, como parte del precio, quedó resuelto de pleno derecho, por haberse cumplido las condiciones resolutorias pactadas, el Despacho manifiesta que el juez del proceso concursal liquidatorio de la referida sociedad, no es competente para declarar derechos ni obligaciones.

Los hechos objeto de la oposición tratan de una controversia de carácter contractual que debió ser debatida ante la justicia ordinaria y no ante el juez concursal, pues no goza de competencia para declarar derechos ni señalar responsabilidades de carácter contractual, tal como en reiteradas oportunidades lo han expuesto nuestros máximos Tribunales. 3.11.

El apoderado de las fundaciones interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión (f. 129, c. 2), el cual fue resuelto de manera desfavorable, pues a través de auto de fecha 4 de diciembre de 2007, la entidad la confirmó, con base en lo siguiente (f. 123, c. 2): El Despacho se pronunciará en el mismo orden en que fueron principales argumentos del recurrente en los antecedentes de esta providencia: a) "La exclusión de los depósitos bancarios consignados a órdenes de la superintendencia de Sociedades y pertenecientes a un tercero distinto de la sociedad en liquidación obligatoria se puede solicitar antes de que el respetivo liquidador disponga de los mismos".

Como quiera que lo esgrimido en esta parte por el apoderado se circunscribe a interpretar los artículos 180 y 193 de la Ley 222 de 1995, el Despacho se permitirá hacer las siguientes precisiones y consideraciones: Dispone el artículo 180: Los activos del deudor se relacionarán uno a uno, en inventario que deberá elaborar el liquidador dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aceptación del cargo.

El inventario se adicionará con los incrementos que modifiquen los activos, así como con los nuevos activos que por cualquier circunstancia ingresen al patrimonio y aquellos que varíen el mismo, para lo cual el liquidador deberé elaborar inventarios adicionales. Tanto el inventario inicial como los inventarios adicionales, si los hubiere, deberán ser verificados previamente por la junta asesora del liquidador y, posteriormente sometidos a la aprobación de la Superintendencia de Sociedades.

Con los mencionados inventarios se abrirá un cuaderno, el cual quedará a disposición de los socios, acreedores y terceros, con el objeto de que en cualquier tiempo denuncien bienes de propiedad del deudor, que no se encuentren incluidos, o soliciten la exclusión de los que no le pertenezcan, antes de que precluya el término señalado para ello.

En tales eventos, el liquidador procederá dentro de los treinta días siguientes a modificar el inventario y dará cumplimiento al procedimiento para entrega de bienes. A su vez, el artículo 193 señala: PROCEDIMIENTO PARA ENTREGA DE BIENES EXCLUIDOS. El liquidador hará entrega de los bienes que no formen parte del patrimonio a liquidar, a quien lo solicite por escrito, antes de que estos hayan sido enajenados, siempre y cuando cumplan los siguientes requisitos: 1.

Acompañe prueba suficiente del derecho que les asiste. 2. Obtenga concepto previo favorable de la junta asesora del liquidador. De la simple lectura de las normas transcritas puede claramente concluirse, de una parte, que en cualquier tiempo pueden denunciarse e incluirse bienes que deban ingresar al patrimonio del deudor y, de otra, que puede solicitarse la exclusión de los que no le pertenezcan, antes de que hayan sido enajenados.

Otra conclusión a la que se llega es: siempre que medie una solicitud de exclusión de bienes, para acceder a ella deberá obtenerse concepto previo favorable de la junta asesora del liquidador, independientemente de que la misma junta haya realizado la verificación de los bienes que componen el inventario, incluso, de aquellos cuya exclusión se solicita, pues en nada se opone el ejercicio de la verificación del inventario, que consiste básicamente en constatar la existencia física de los bienes con la relación de los mismos técnicamente elaborada por el liquidador, con la emisión del concepto favorable para su entrega a quien prueba ser su dueño. Así las cosas, tenemos que en caso en estudio, las sumas consignadas por el Banco del Pacífico en Liquidación a ordenes del Juzgado Octavo Civil del Circuito dentro del proceso ejecutivo mixto que el mencionado banco promovió contra sociedad concursada y que corresponden a los pagos parciales de los certificados de depósito a término Nos. 89934, 89947 y 90298, expedidos por el mismo banco, se encuentran a nombre de la sociedad en liquidación, por lo cual no se demostró que los mismos estuvieran a nombre de las Fundaciones SAN ANTONIO y EL HOGAR DE LA JOVEN.

De otro lado, en los expedientes de la concursada no reposa solicitud alguna de exclusión de bienes ante la junta asesora de la liquidación. b) "Las promesas de compraventa que quedan resueltas en virtud de/ cumplimiento de la condición resolutoria expresa que se hubiera estipulado en ellas, opera de pleno derecho y, por lo mismo, no requiere de pronunciamiento judicial, que así lo declare; además la resolución, de los contratos en razón de/ cumplimiento de estas condiciones tiene efecto retroactivo, por lo que debe entenderse que e/ respectivo contrato nunca se celebró, y que los bienes que se hubieren dado como precio nunca ingresaron a/ patrimonio de quien los recibió".

En cuanto a este argumento es preciso reiterar al apoderado en mención, que el juez del proceso concursal de la referida sociedad, no es competente para declarar derechos ni obligaciones. Los hechos objeto del recurso tratan de una controversia de carácter contractual que debió ser debatida ante la justicia ordinaria y no ante el juez concursal, pues no goza de competencia para declarar derechos ni señalar responsabilidades de carácter contractual, tal como en reiteradas oportunidades lo han expuesto nuestros máximos Tribunales. c) "El razonamiento que se plantea en el auto recurrido, en el sentido de rechazar la solicitud de exclusión de los mencionados depósitos, y considerar que el proceder de las Fundaciones San Antonio y E/ Hogar de la joven ha debido ser el de presentar a reclamar esos depósitos como si le pertenecieran a la sociedad GIRALDO GAVIRIA Y C/A. LTDA., y no a aquéllas, implica desconocer abiertamente el efecto retroactivo del cumplimiento de la condición resolutoria expresa estipulada en las promesas de compraventa”.

Se debe destacar que el llamamiento efectuado por la Ley a todos los acreedores del concursado los comprende sin distingo de clase o cuantía, ni tipo de garantía de que goce su crédito, pues los sistemas procesales no han contemplado excepciones en cuanto a la referida regla y por tanto, todos ellos deben comparecer al juicio, so pena de quedar expuestos a las sanciones que la Ley establece por tal desacato.

Tan no interesa el tipo o clase de obligaciones de las cuales el concursado sea deudor, que aún los acreedores de obligaciones de dar, hacer o no hacer deben hacerse parte en el procedimiento. No importa si se trata de obligaciones de carácter legal o nacidas con ocasión de un negocio jurídico. Tampoco trasciende cual fuere su objeto o modalidad, divisibles o indivisibles, alternativas, facultativas, conjuntas, puras y simples, sujetas a plazo o condición. Resaltamos que los acreedores sujetos a plazo o condición no se encuentran exentos de participar en el concurso, así sus obligaciones no sean exigibles.

Se citan a concurso tanto las obligaciones con garantía como las que carecen de ésta. Y también deben hacerse parte los titulares de obligaciones en litigio, a pesar de la incertidumbre que las rodea. d) "El cumplimento de condición resolutoria expresa estipulada en las promesas de compraventa celebradas por las Fundaciones San Antonio y el Hogar de la Joven con la sociedad Giraldo Gaviria y Cia. Ltda., está ampliamente probada en el proceso, pues, por una parte, con el escrito de oposición y la solicitud de exclusión, se aportó copia autentica de los respectivos contratos de promesa de compraventa junto con el otro sí contentivo de las condiciones resolutorias expresas que forman parte de ellos, y, además en el expediente se encuentran probados todos los demás hechos,…”.

No es correcto lo alegado por el apoderado en este argumento, habida cuenta que la obligación de presentarse al proceso liquidatorio a los promitentes compradores se encuentra estipulada en el Parágrafo 30 del Artículo 125 de la ley 388 de 1997, que establece: "Los valores o créditos que por concepto de cuotas hubieren cancelado los promitentes compradores, se tendrán como créditos privilegiados de segunda clase, en los términos del artículo 10 del Decreto 2610 de 1979, siempre que la promesa de contrato haya sido válidamente celebrada y se tenga certeza de su otorgamiento." En síntesis, no puede alegar el apoderado de las Fundaciones SAN ANTONIO y EL HOGAR DE LA JOVEN su propia negligencia de no presentarse al proceso liquidatorio, para pretender que por encima de todos los demás acreedores se le pague de manera preferencial.

Así las cosas, se desestimarán las pretensiones contenidas en el recurso de reposición presentado por el aludido apoderado de las Fundaciones San Antonio y El Hogar de la Joven, y en consecuencia, el despacho procederá a CONFIRMAR el numeral segundo del Auto No. 405- 017224 del 14 de noviembre de 2007. 3.12. Las Fundaciones San Antonio y El Hogar de la Joven interpusieron acción de tutela en contra de la Superintendencia de Sociedades, a fin de que les fueran protegidos sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la confianza legítima, los cuales a su juicio fueron vulnerados con la expedición de los autos del 14 de noviembre y 4 de diciembre de 2007, por no haber excluido de la masa de la sociedad liquidada unos bienes que eran de su propiedad (f. 179, c. 16).

Sin embargo, esta fue denegada por el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, a través de sentencia dictada el 26 de noviembre de 2008 (f. 222, c. 16). 3.13. Después de un largo proceso, en el cual no se observó ningún cambio respecto de la situación de las fundaciones, mediante auto de fecha 30 de junio de 2009, la Superintendencia de Sociedades lo declaró terminado (f. 177, c. de pruebas sin número). 4.

La responsabilidad extracontractual del Estado 4.1. El daño La demandante alega que las decisiones presuntamente contentivas de errores jurisdiccionales, estas son, los autos proferidos el 14 de noviembre y 4 de diciembre de 2007 por la Superintendencia de Sociedades, le generaron un presunto daño concretado en la pérdida de los Certificados de Depósito a Término Nos. 89934, 89947 y 90298 expedidos por el Banco del Pacífico -hoy liquidado-.

No obstante, para la Sala, dicho daño no se encuentra acreditado, por cuanto no se probó la tenencia de esos títulos valores. En efecto, cuando se suscribe un contrato sujeto a condición (promesa de compraventa de unos inmuebles, que dependía de si el Banco del Pacífico aceptaba la compensación de unos créditos de la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda. – promitente vendedora) cuya forma de pago se realiza mediante el endoso de un título valor (CDT, por parte de la Fundación San Antonio – promitente compradora), como ocurrió en el presente caso, el cumplimiento de la condición afecta el contrato, pero no el endoso, de conformidad con lo previsto en el artículo 655 del Código de Comercio[10].

Según dicha norma, el endoso debe ser puro y simple, de modo que cualquier condición es inválida, pues no se puede desconocer la autonomía del título valor como una de sus principales características. Así, aunque se hubiera cumplido la condición resolutoria del contrato aludido, ello en nada afectaba el endoso y, por tanto, no afectó la titularidad de los CDT, la cual quedó en cabeza de la sociedad liquidada.

Ahora bien, de una lectura más amplia de la demanda, se podría entender que el daño se concretó en la imposibilidad de recuperar los dineros correspondientes a los depósitos judiciales puestos a órdenes del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, quien, a su vez, los consignó a órdenes de la Superintendencia de Sociedades. Ello, por cuanto esta última entidad se negó a excluir de la masa de la liquidación de la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda. dichos bienes que, a juicio de la fundación le pertenecían, pues correspondían a los reembolsos parciales que el Banco del Pacífico -hoy liquidado- había realizado respecto de los CDT que en un principio habían sido expedidos a nombre de la fundación. Bajo ese entendido, la Sala encuentra que el daño se encuentra probado, toda vez que, como se acaba de ver en el acápite precedente, las decisiones ahora enjuiciadas rechazaron la oposición presentada por el apoderado de las entonces fundaciones San Antonio y El hogar del Paso -ahora fusionadas en San Antonio exclusivamente- a que los dineros correspondientes a los títulos de depósito judicial del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá fueran incluidos dentro de los haberes de la sociedad sometida al proceso liquidatario, pues correspondían a los CDT referidos, que fueron entregados en virtud de unos contratos de promesa de compraventa como parte del precio, a dicha sociedad.

En efecto, en el expediente obran los aludidos contratos en los cuales se estipuló que el valor de los inmuebles prometidos en venta sería cancelado con la entrega y endoso de los CDT expedidos por el aludido banco a nombre de las fundaciones. De este último hecho da cuenta la Resolución No. 20 del 9 de diciembre de 1999, expedida por el liquidador del Banco del Pacífico S. A., en la que se manifestó sobre el endoso de los CDT por parte de las fundaciones a favor la sociedad.

En esos términos, la Sala pasa a efectuar el análisis de la imputación para determinar si dicho daño fue antijurídico y deba ser reparado, o no, por la entidad accionada. 4.2. La imputación Dado que en el asunto sub examine, la alegada responsabilidad estatal proviene del supuesto error jurisdiccional en que habría incurrido la entidad demandada, la Sala entrará a examinar si se cumple con los presupuestos legales y jurisprudenciales exigidos para que prosperen las pretensiones en estos casos.

Luego, la Sala entrará a determinar si las providencias proferidas por la Superintendencia de Sociedades son contentivas de un error judicial, según los cargos presentados en la demanda. Pues bien, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia -Ley 270 de 1996- se definió la responsabilidad patrimonial del Estado por las actuaciones del aparato judicial, dentro de las cuales se estableció el error jurisdiccional y sus presupuestos.

La norma en comento lo dispuso así:

ARTÍCULO

65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.

ARTÍCULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.

ARTÍCULO

67. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos: 1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2.

La providencia contentiva de error deberá estar en firme.

ARTÍCULO

68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

ARTÍCULO

69. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación (se resalta). A la luz de las normas legales transcritas queda claro que el legislador estableció tres hipótesis en alguna de las cuales se deben enmarcar los hechos objeto de la demanda con el fin de que se declare una eventual responsabilidad del Estado por la actividad del aparato judicial: i) el error jurisdiccional; ii) la privación injusta de la libertad; y, iii) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia. Para el caso del error jurisdiccional dispuso dos presupuestos formales, que consisten en la interposición de los recursos legales contra la providencia enjuiciada y que esta debe estar en firme.

De igual manera, estableció el presupuesto material, que radica en la contrariedad de la providencia con la ley. 4.2.1. Primer requisito formal: el agotamiento de los recursos Comoquiera que, en el presente asunto, la demandante interpuso recurso de reposición en contra del auto proferido el 14 de noviembre de 2007 por la Superintendencia de Sociedades, el cual fue resuelto mediante auto del 4 de diciembre de 2007 y contra este último no procedía recurso alguno, la Sala entiende por cumplido el primer requisito exigido en el artículo 67 de la Ley 270 de 1996, relacionado con el deber del afectado de interponer los recursos de ley. 4.2.2.

Segundo requisito formal: la firmeza de la providencia contentiva del error Este requisito también se encuentra demostrado en el presente asunto, comoquiera que las providencias que serían contentivas del error alegado quedaron debidamente ejecutoriadas el 11 de diciembre de 2007. En efecto, la providencia que resolvió el aludido recurso de reposición se notificó por estado el 6 de diciembre del mismo año, por lo que pasados los tres días que exige el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, cobraron ejecutoria en la fecha aludida. 4.2.3.

Requisito material: Análisis concreto del error jurisdiccional alegado Superados los requisitos de forma, se procederá al análisis de las presuntas irregularidades en que pudo incurrir la autoridad judicial al momento de proferir la decisión que, de llegar a comprobarse, darán paso a la atribución de responsabilidad estatal. Para tal fin es preciso tener en cuenta que el error jurisdiccional se concreta en “una decisión contraria a derecho, ya sea que se advierta en el campo de las pruebas ─error de hecho─ o que provenga de aplicaciones normativas indebidas ─error de derecho─”[11].

Se trata de falencias en las que se incurre en providencias judiciales, al punto de contraponerse al ordenamiento legal. Esta Sección, de tiempo atrás lo ha definido así: [E]l error judicial que da lugar a la reparación es toda disconformidad de la decisión del juez con el marco normativo que regula el tema de la decisión, incluida la valoración probatoria que corresponda realizar[12].

En el presente caso se imputa responsabilidad a la entidad demandada únicamente por cargos de derecho que, al parecer de la demandante, conllevan a que las providencias enjuiciadas sean contentivas de error jurisdiccional. Como se dijo, el error de derecho se relaciona con la aplicación indebida de la norma o el desconocimiento de esta, a la hora de proferir una decisión jurisdiccional.

Según un pronunciamiento de esta misma Sección, “[s]e consolida el error en el campo de la aplicación normativa, cuando, por ejemplo, existiendo una norma de carácter imperativo y obligatorio para el caso, se desconoce sin justificación alguna, o la decisión se toma con plena desatención de las garantías procesales, pese al control jurisdiccional de las partes”[13].

Los errores de derecho imputados en este caso fueron: i) desconocimiento del precedente vertical, ii) desconocimiento del precedente horizontal y iii) “vulneración del debido proceso por desconocimiento completo del procedimiento establecido para la solicitud de exclusión de bienes”. Comoquiera que el auto del 4 de diciembre de 2007 es confirmatorio de aquel proferido el 14 de noviembre del mismo año, ambas providencias materia de reproche se analizarán en conjunto, pues la decisión de fondo es la misma, esto es, rechazar la oposición presentada por las fundaciones frente a los haberes reconocidos en el proceso liquidatorio de la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda en el que se incluyeron bienes que reputa ser de su propiedad.

Ab initio, es importante recordar que el error jurisdiccional se materializa en providencias contrarias a la ley, en estricto sentido, por lo que el análisis del alegado desconocimiento de “precedentes”[14], tanto vertical como horizontal, se hará exclusivamente a fin de resolver el caso con un panorama amplio, de acuerdo a lo alegado en la demanda.

En ese sentido, se deja claro que el único argumento válido para que prosperen este tipo de demandas es aquel relativo al desconocimiento de la ley y no de la jurisprudencia o cualquier otro criterio auxiliar de la justica. 4.2.3.1. Examen del alegado desconocimiento del “precedente vertical” En la demanda se hizo alusión a dos fallos de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, proferidos el 28 de julio de 1970 y 4 de mayo de 2005, respecto de los cuales se afirmó que se trataban de precedentes verticales, que habían dispuesto que cuando en un contrato se conviene una condición resolutoria expresa y esta se cumple, desaparece el contrato de pleno derecho, esto es, sin pronunciamiento judicial, como si nunca se hubiera celebrado.

Para la fundación accionante, en las decisiones objeto del presente juicio se habría desconocido dicho precedente, por cuanto en los contratos de promesa de compraventa de unos inmuebles celebrados entre la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda y las fundaciones San Antonio y El hogar de la Joven se había estipulado la condición resolutoria expresa consistente en que si el liquidador del Banco del Pacífico no aceptaba que quedaran compensados los créditos que dicha sociedad tenía a su cargo con la entidad financiera, con el monto total de los CDT que había recibido como promitente vendedora de las fundaciones, los contratos quedarían resueltos.

Esto es, los CDT tendrían que volver a nombre suyo. A su juicio, la condición se cumplió el 3 de enero de 2000, cuando quedó ejecutoriada la Resolución No. 20 del 9 de diciembre de 1999, en la que el liquidador del Banco del Pacífico confirmó la decisión que había negado la compensación solicitada por la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda. No obstante, la Superintendencia de Sociedades tuvo unos depósitos judiciales correspondientes a pagos parciales de dichos CDT como activos de la sociedad que liquidaba y, por tanto, la fundación demandante los perdió por culpa suya, en desconocimiento del precedente aludido.

Pues bien, en primer lugar, es importante destacar que se encuentra probado que en documentos adicionales a los contratos (otrosíes) se estableció dicha condición resolutoria (aunque no se hizo alusión expresa al banco aludido, sino a “las autoridades competentes”) y que efectivamente el Banco del Pacífico se negó a efectuar la compensación de créditos solicitada por la mencionada sociedad.

Sin embargo, aunque la demandante alega que, al cumplirse la condición resolutoria, las cosas volverían al estado inicial, esto es, que los CDT volverían a su propiedad, lo cierto es que esto no ocurrió. La sociedad hizo uso de ellos como si fueran suyos (en la liquidación de la entidad financiera se reputó como acreedora de esta con motivo de dichos CDT), de modo que se generó un conflicto civil que no era dirimible dentro del proceso concursal.

Dentro de este último proceso, no se probó que dichos depósitos judiciales no fueran de la sociedad intervenida y no bastaba con aportar los contratos, pues había una discusión no resuelta al respecto. Es decir que, independientemente de que tenga razón, o no, en cuanto a los efectos de la condición resolutoria expresa, lo cierto es que se trataba de un tema que estaba en discordia y que la autoridad administrativa no tenía competencia para definirlo, pues se trataba de un derecho real aparentemente en disputa, del cual no podía conocer.

Además, es importante tener en cuenta que el representante legal de las fundaciones solicitó a la sociedad, la efectividad de la condición resolutoria, para lo cual pidió la suscripción de un documento de cesión a favor de ellas, de los créditos reconocidos en la liquidación del banco, derivados de los CDT. Pero, no obtuvo ninguna respuesta.

También envió al liquidador de la entidad financiera un escrito en el que solicitaba que se le informara sobre su situación al Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá y manifestó que en los próximos días iniciarían “el trámite procesal a fin de obtener la declaratoria de cumplimiento de la condición resolutoria pactada”. Esto indica que incluso las propias fundaciones pretendían alegar su derecho a través de un proceso anterior al liquidatorio.

De este modo, para la Sala no hubo un desconocimiento del “precedente” de la Corte Suprema de Justicia, pues no estaba dentro de las funciones de la entidad demandada definir su aplicación. 4.2.3.2. Examen del alegado desconocimiento del “precedente horizontal” A juicio de la demandante, la Superintendencia de Sociedades desconoció su propio precedente, pues no le dio aplicación al concepto jurídico No. 220- 65578 del 16 de diciembre de 2004, en el cual “plasmó el criterio que ha adoptado en los trámites de las liquidaciones obligatorias con respecto a los dineros que se encuentran en las arcas de las sociedades cuando se les inicia el trámite del concurso y que corresponden a dineros recibidos a título de deducción o retención de fuente legal”.

Sobre esos montos “la sociedad concursada no tiene la propiedad, aunque se encuentren en su poder, por lo que es procedente la exclusión de esos montos a solicitud de su titular, quien no tiene por qué presentarse como acreedor, en los términos del artículo 158 de la Ley 222 de 1995”. De dicho concepto, citó (f. 313, c. ppal.): Los dineros en poder de la sociedad en liquidación obligatoria, provenientes de deducciones y retenciones que tienen fuente legal, es decir, de los cuales es una mera intermediaria o retenedora, no le pertenecen y por lo mismo, no hacen parte del patrimonio a liquidar lo cual genera como consecuencia de una parte, que el liquidador haga entrega de los mismos, previo cumplimiento de lo señalado por el artículo 193 de la Ley 222 de 1995, y, de la otra, que por no integrar la masa liquidatoria, no le corresponda al titular de los mismos hacerse parte de la liquidación en los términos del artículo 158 ibídem.

(concepto 2020-65578, 16 de diciembre de 2004). Dijo que la entidad se alejó de ese concepto cuando profirió las providencias objeto de debate, pues no aceptó que los pagos parciales hechos respecto de los CDT fueran recursos ajenos a la masa de la sociedad que liquidaba, sino que consideró que las fundaciones debieron presentarse como acreedoras de la sociedad, sin tener en cuenta que ellas estaban esgrimiendo el derecho de propiedad sobre esos recursos y no un crédito.

Al respecto valga decir que, en dicho concepto, la entidad analizó unos hechos muy distintos a los que aquí se debaten, pues en aquel caso se trataba de dineros provenientes de deducciones y/o retenciones que la sociedad en liquidación había hecho a sus trabajadores, es decir, en donde era mera retenedora de los dineros deducidos de nómina.

Explicó la entidad que en ese caso los interesados deben acreditar el cumplimiento de los señalado en el artículo 193 de la Ley 222 de 1995 a fin de que el liquidador haga entrega de los bienes que no forman parte del patrimonio y no presentarse como acreedores. En el caso bajo estudio no se trataba de dineros retenidos por la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda, sino de unos depósitos judiciales corresondientes a pagos parciales que el Banco del Pacífico había efectuado respecto de unos CDT que estaban a nombre de la sociedad y de los cuales la demandante no demostró ser su titular en los términos del artículo 193 ibídem, ni se constituyó como acreedora tampoco, en los términos del artículo 158 ibídem.

De modo que, al tratarse de casos distintos, la Superintendencia de Sociedades no desconoció su propio “precedente” y, en ese orden, no prospera este cargo. 4.2.3.3. Examen de la alegada vulneración del debido proceso En cuanto a este yerro, en la demanda se afirmó que la entidad accionada desconoció a las fundaciones la oportunidad prevista en los artículos 192 y 193 de la Ley 222 de 1995, para solicitar que fueran excluidos del patrimonio materia de la liquidación de la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda., los bienes de su propiedad.

Explicó que dicha solicitud la formularon como oposición dentro del traslado de la cesión de la cuenta por cobrar al Banco del Pacífico, correspondiente al saldo del valor de los CDT de propiedad de las fundaciones. En ese sentido, dijo que se les vulneró el derecho al debido proceso “al haberles desconocido la oportunidad procesal para ejercitar el derecho sustancial que la ley consagró a su favor, para que pudieran conseguir que los bienes de su propiedad, que habían sido inventariados como de la masa de la sociedad, fueran excluidos, y puestos a su disposición”.

Pues bien, la normatividad[15] señalada expone lo siguiente:

ARTICULO 192. BIENES EXCLUIDOS. No formarán parte del patrimonio a liquidar, los siguientes bienes: 1. Las mercancías que tenga el deudor en su poder a título de comisión. 2. Los títulos de crédito que se hayan enviado o entregado al deudor para su cobranza y los que haya adquirido por cuenta de otro, siempre y cuando estén emitidos o endosados directamente a favor del comitente. 3.

El dinero remitido al deudor fuera de cuenta corriente, en desarrollo de una comisión o mandato del comitente o mandante. 4. Las mercancías que el deudor haya adquirido al fiado, mientras no se haya producido su entrega. 5. Los bienes que tenga el deudor en calidad de depositario. 6. Las prestaciones que por cuenta ajena, se estén debiendo al deudor, a la fecha de la apertura del trámite liquidatorio, si del hecho hubiera por lo menos un principio de prueba. 7.

Los documentos que estén en poder del deudor, siempre que los hubiera recibido por cuenta de un comitente, aun cuando, no estén otorgados a favor de éste. 8. En general, las especies que aún encontrándose en poder del deudor pertenezcan a otra persona, para lo cual se deberá acreditar la prueba suficiente.

ARTICULO 193. PROCEDIMIENTO PARA ENTREGAR BIENES EXCLUIDOS. El liquidador hará entrega de los bienes que no formen parte del patrimonio a liquidar, a quien lo solicite por escrito, antes de que éstos hayan sido enajenados, siempre y cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Acompañe prueba suficiente del derecho que le asiste. 2. Obtenga concepto previo favorable de la junta asesora del liquidador.

Cumplidos los requisitos, se procederá a la entrega, para lo cual el liquidador levantará un acta en la que se identificará el bien que se excluye y entrega, así como el estado del mismo, y la que deberá suscribirse por el liquidador y quien reciba. Copias de la solicitud, de las pruebas allegadas y del acta se remitirán a la Superintendencia de Sociedades, dentro de los cinco días siguientes a la entrega.

Tales documentos servirán como soporte para descargar dicho valor de la contabilidad y modificar el inventario practicado.

PARAGRAFO. Si el liquidador o la junta asesora no accedieren a la entrega darán traslado de toda la actuación a la Superintendencia de Sociedades, dando cuenta razonada de ello, para que ésta de plano decida lo pertinente. De lo anterior se destaca que para que los bienes sean excluidos del patrimonio a liquidar se debe presentar solicitud por escrito antes de que estos hayan sido enajenados, a la cual se debe acompañar prueba suficiente de ello y que previamente haya obtenido concepto favorable de la junta asesora del liquidador.

En el caso bajo estudio, si bien las fundaciones presentaron escrito de oposición a los haberes de la sociedad en liquidación en tiempo, lo cierto es que no cumplieron con los requisitos de la prueba de su propiedad, ni el concepto previo de la junta. Aunque la demandate alegue que la prueba eran los contratos de promesa de compraventa en el que se había pactado condición resolutoria expresa, lo cierto es que esta no era suficiente, pues, como se explicó, los títulos estaban a nombre de la sociedad y dichos documentos no tenían la capacidad de desvirtuarlo.

Ahora bien, dado que las fundaciones no obtuvieron el reembolso de lo que pagaron en virtud de las promesas de compraventa celebradas con la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda., es decir que, aquellas se reputaban dueñas de unos dineros que la sociedad no le pagó, ellas podían acudir al proceso concursal como acreedoras de la sociedad, según los términos del artículo 158 de la Ley 222 de 1995, a cuyo tenor:

ARTICULO 158. OPORTUNIDAD PARA HACERSE PARTE. A partir de la providencia de apertura del trámite liquidatorio y hasta el vigésimo día siguiente al vencimiento del término de fijación del edicto, los acreedores deberán hacerse parte personalmente o por medio de apoderado, presentando prueba siquiera sumaria de la existencia de sus créditos.

Cuando el trámite liquidatorio se inicie como consecuencia del fracaso o incumplimiento del concordato, los acreedores reconocidos y admitidos en él, se entenderán presentados en tiempo en el trámite liquidatorio, y sus apoderados continuarán ejerciendo sus funciones, salvo revocatoria o renuncia del mandato. Los acreedores extemporáneos en el concordato, deberán hacerse parte en el trámite liquidatorio, en la oportunidad prevista en el inciso anterior.

No obstante, como se dejó visto en el análisis probatorio de la presente providencia, dentro del término de fijación del edicto de la providencia de apertura del trámite liquidatorio, las fundaciones no se hicieron parte del proceso, de modo que en esta oportunidad no pudieron hacer valer sus derechos. Aunque la demandante alega que ella no era acreedora de la sociedad, sino que unos bienes incluidos en el haber social le pertenecían, lo cierto es que ello no se probó. Sin embargo, los hechos dan cuenta de que la sociedad le debía dinero con ocasión de los contratos de promesa celebrados con las fundaciones, por lo que podía acudir en la calidad de acreedora, presentando prueba siquiera sumaria de la existencia de ese crédito, pues no cumplía los requisitos exigidos para la exclusión de los bienes.

Al respecto, valga también citar el parágrafo tercero del artículo 125 de la Ley 388 de 1998[16], mencionado en una de las providencias enjuiciadas (la del 4 de diciembre de 2007), según el cual:

ARTICULO 125. Las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda y que se encuentren en las situaciones previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, podrán acceder al trámite de un concordato o de una liquidación obligatoria, en los términos previstos en la Ley 222 de 1995 o en las normas que la complementen o modifiquen, siempre y cuando estén desarrollando la actividad urbanística con sujeción a las disposiciones legales del orden nacional, departamental, municipal o distrital.

PARAGRAFO 1 o. Las personas naturales o jurídicas de que trata este artículo, incursas en cualquiera de las situaciones descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, estarán sujetas a la toma de posesión de sus negocios, bienes y haberes, en los términos de la citada disposición.

PARAGRAFO 2 o. Cuando las causales previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968 concurran con cualquiera otra de las previstas en la misma disposición, procederá la toma de posesión.

PARAGRAFO 3 o. Los valores o créditos que por concepto de cuotas hubieren cancelado los promitentes compradores, se tendrán como créditos privilegiados de segunda clase, en los términos del artículo 10 del Decreto 2610 de 1979, siempre que la promesa de contrato haya sido válidamente celebrada y se tenga certeza de su otorgamiento. (se resalta).

Del anterior precepto normativo se concluye que dentro de un proceso liquidatorio obligatorio de una sociedad dedicada a la construcción de inmuebles destinados a vivienda -como era el caso de la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda.-, los valores o créditos que hubieren pagado los promitentes compradores se tendrán como créditos privilegiados de segunda clase.

En esos términos, más razones tenía la Superintendencia de Sociedades para considerar que las fundaciones eran verdaderas acreedoras de la sociedad que se estaba liquidando, pero no se hicieron parte. En esos términos, la Sala no encuentra que hubiera habido violación al debido proceso, pues, por el contrario, la entidad dio respuesta a todos sus requerimientos en tiempo, solo que no le fueron favorables.

Se concluye entonces que los autos proferidos por la Superintendencia de Sociedades no contienen ninguno de los yerros de derecho alegados, motivo por el cual no se tiene por probado el error jurisdiccional imputado a ella, tal y como así lo consideró el a quo y el Mnisterio Público. Por lo expuesto, la Sala confirmará el fallo apelado. 5.

Costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, el 11 de julio de 2013.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección ACLARA VOTO Firma electrónica Firma electrónica RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00100-01(48632) Actor: FUNDACIÓN SAN ANTONIO Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO: ALBERTO MONTAÑA PLATA Aclaro mi voto en esta oportunidad porque, si bien comparto la decisión tomada por la Sala de Subsección, me aparto de algunas consideraciones.

Estimo que, ante la comprobación de la ausencia del daño alegado en la demanda, como se indicó en la providencia[17], resultaba improcedente realizar un estudio adicional de la posibilidad de existencia de otro daño que no fue alegado y de su, consecuente, imputación, toda vez que, ante la ausencia del primer elemento de la responsabilidad, cualquier consideración adicional era innecesaria.

ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] M. P. Jaime Alberto Arrubla Paucar. [2] Artículo 116 de la Constitución Política de Colombia. [3] Ley 222 de 1995, “Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones”.

ARTICULO 90. COMPETENCIA. La Superintendencia de Sociedades asume la función jurisdiccional en uso de la facultad concebida en el artículo 116, inciso 3o. de la Constitución Política. // Será competente de manera privativa para tramitar los procesos concursales de todas las personas jurídicas, llámense sociedades, cooperativas, corporaciones, fundaciones, sucursales extranjeras, siempre que no estén sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación. Los jueces civiles especializados, o en su defecto, los jueces civiles del circuito, tramitarán los procedimientos concursales de las personas naturales. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 9 de septiembre de 2008, expediente No. 11001-03-26-000-2008-00009-00, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [5] Al respecto considero que quien se afirma titular de un derecho y de quien se demanda su reconocimiento, tienen por ese simple hecho la garantía de que los jueces o los particulares investidos de dicha potestad asuman el conocimiento del conflicto.

Sin embargo, el concepto de legitimación material alude a la necesidad de que se acredite la calidad con que se presenta al proceso el demandante y el fundamento de la vinculación de su contraparte a la controversia, esto es, conlleva una primera carga demostrativa que debe proporcionar quien intenta la reivindicación judicial de su derecho.

El cumplimiento de ese presupuesto impone un primer análisis del juez, fundado en la aptitud de las partes para llegar a una decisión de mérito de la litis, pues aunque siempre habrá legitimación de hecho, en razón de ser el demandante quien reclama el derecho y el demandado de quien lo reclama, no en todos los eventos es quien acciona el titular del derecho pretendido, ni a quien se demanda el llamado a satisfacerlo.

Ese juicio sobre el legítimo interés de las partes no compromete la decisión del juzgador en relación con la pretensión, sino que le permite establecer si quien la incoa tiene la aptitud sustantiva para hacerlo y si ello es así frente a quien funge como su contraparte. El artículo 97 del Código de Procedimiento Civil ha establecido que constituye una excepción previa “no haberse presentado la prueba (…) de la calidad en que actué el demandante o se cite al demandado” y, por ende, dicho asunto, de ser planteado por las partes o advertido oficiosamente por el juez, da lugar a un pronunciamiento que en nada compromete la decisión sobre la pretensión, ni hace tránsito a cosa juzgada material, de modo que no le impide a quienes acrediten dicha titularidad ejercer dentro del plazo legal la acción, con independencia de lo decidido frente a esa excepción. De otro lado, la ausencia de una regulación específica y acorde con la naturaleza y finalidad de las excepciones previas fue superada con la expedición de la Ley 1437 de 2011, lo que permite advertir cómo se ha reconocido a la legitimación en la causa su calidad de presupuesto procesal de la acción, en cuanto imponer al juez verificar en la audiencia inicial, de oficio o a petición de parte, sobre las excepciones previas que se configuren, por supuesto, con el fin de evitar que estas salgan a la luz cuando ya se encuentre el asunto para sentencia, pronunciamiento que debe incluir la verificación del legítimo interés de los extremos de la litis.

Lo así regulado permite verificar que la legislación acogió la interpretación de acuerdo con la cual la falta de legitimación en la causa no enerva la pretensión, ni constituye pronunciamiento de fondo sobre ella, pues de lo contrario no sería posible declararla antes del fallo. [6] A través del cual se confirmó el del 12 de noviembre del mismo año. [7] La providencia se notificó por estado el 6 de diciembre de 2007 (f. 115, c. 17). [8] De acuerdo a petición efectuada en ese sentido por la sociedad (f. 39, c. 5). [9] Se realizó en los siguientes términos: De manera respetuosa solicito a ese Despacho, con fundamento en los hechos que se consignan en el Capítulo II de este escrito, los cuales se encuentran acreditados en las pruebas documentales auténticas que se adjuntan con el presente, lo siguiente: 1.

Que se reconozca que las sumas consignadas por el Banco del Pacífico en Liquidación a órdenes del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá dentro del proceso ejecutivo mixto que ese establecimiento bancario promovió contra la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda., y que corresponden a los pagos parciales de los certificados de depósito a término números 89934 y 89947 expedidos por el mismo Banco, pertenecen a la Fundación San Antonio, en consideración a que el contrato de compresa de compraventa en virtud del cual dichos títulos-valores fueron entregados, como parte del precio, quedó resuelto de pleno derecho, por haberse cumplido la condición resolutoria pactada; en consecuencia, solicito ordenarse el desembargo de esas sumas. 2.

Que se reconozca que las sumas consignadas por el Banco del Pacífico en Liquidación a órdenes del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá dentro del proceso ejecutivo mixto que ese establecimiento bancario promovió contra la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda., y que corresponden a los pagos parciales del certificado de depósito a término números 90298, expedido por el mismo Banco, pertenecen a la Fundación El Hogar de la Joven, en consideración a que el contrato de promesa de compraventa en virtud del cual dicho título-valor fue entregado, como parte del precio, quedó resuelto de pleno derecho, por haberse cumplido la condición resolutoria pactada; en consecuencia, solicito ordenarse el desembargo de esas sumas. 3.

Que se disponga separar de las sumas de la liquidación de la sociedad Giraldo Gaviria y Cía. Ltda., el monto relativo a los dineros de que tratan los numerales 1 y 2 precedentes, y ordenar que sean puestos a disposición de mis representadas, por pertenecerles a ellas. [10]

ARTÍCULO 655. <INVALIDEZ DEL ENDOSO CONDICIONADO Y PARCIAL EN UN TÍTULO A LA ORDEN>. El endoso debe ser puro y simple. Toda condición se tendrá por no puesta. El endoso parcial se tendrá por no escrito. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 24 de enero de 2019, proceso No. ÔÖ# $ % Z Ë ? & ( 7 8 ìÛìÛÛÉ·  ‰uaIa2a08001-23-31-000-2006-02219-01 (38229), M. P. Ramiro Pazos Guerrero. [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2007, rad. 15.128, M. P. Ramiro Saavedra Becerra. [13] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 24 de enero de 2019, proceso No. 08001-23-31-000-2006-02219-01 (38229), M. P. Ramiro Pazos Guerrero. [14] En realidad, en este caso no se trata de precedentes, sino de decisiones judiciales y conceptos administrativos. [15] Vigente para la época de los hechos. [16] Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones. [17] Página 24