66001-23-33-000-2019-00835-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO – En el que participen vehículos no asegurados con póliza SOAT / RECLAMACIÓN ANTE EL ADRES – En concurrencia con la firma auditora / CONTRATO DE AUDITORÍA / INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO - Incumplimiento del término para resolver reclamación por parte de ADRES Para mayor claridad debe precisarse que la reclamación de la parte actora deviene de la muerte del señor [A.E.R.S.] producto de un accidente de tránsito.

(…) Entonces, si bien existe obligación legal para la ADRES de recibir, tramitar y decidir las reclamaciones derivadas de “[…] eventos catastróficos de origen natural o de accidente de tránsito en que participen vehículos no identificados o no asegurados con póliza SOAT […]”, lo cierto es que también por mandato legal deberá contratar una firma auditora para llevar a cabo dichas actuaciones.

(…) Así las cosas, se tiene que en el caso concreto la reclamación de la auditoría integral que se encuentra sin resolver fue radicada el 27 de junio de 2019, lo cual no fue rebatido, por tanto, el término de dos meses para atenderla feneció el 27 de agosto de 2019, esto en razón a que de conformidad con el artículo 17 de la Resolución No. 1645 de 2016 y artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016, se debe realizar “[…] dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre del periodo de radicación […]”, obligación que se advierte incumplida por parte de la ADRES.

Para la Sala no resulta ajena la situación jurídica que se presenta, esto es, la inhabilidad que impide que la UT continúe con el trámite de las auditorías integrales, pero debe precisarse que lo cierto es que no ha sido concluida la auditoría integral prevista en dos (2) meses, por lo que existe el incumplimiento de las normas invocadas en la demanda por parte de la ADRES.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 66001-23-33-000-2019-00835-01(ACU) Actor: LIRALBA DORIA AYAZO Demandado: ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL (ADRES) Y OTRO Referencia: CUMPLIMIENTO Temas: Confirma parcialmente - Análisis de la existencia de un mandato imperativo e inobjetable.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver las impugnaciones de la Unión Temporal Auditores de Salud y la parte accionante contra la sentencia de 7 de febrero de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La solicitud Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la señora Liralba Doria Ayazo presentó demanda contra la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES) y la Unión Temporal Auditores de Salud en la cual formuló las siguientes pretensiones: “[…] Se declare que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) y a la Unión Temporal Auditores de Salud, están incumpliendo la obligación de aplicar el artículo 17 de la Resolución 1645 y el inciso primero del Artículo 2.6.1.4.3.12 del decreto Reglamentario 0780 de 2016 expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, en consecuencia, que se le ordene a las autoridades renuentes que cumplan el mandato en un término perentorio no superior a 5 días siguientes a la ejecutoria del fallo, de conformidad con el Criterio del Consejo de Estado en proceso de radicado No. 66001-23-33-000-2015-00438- 01 y el más reciente 66001-23-33-000-2018-00355-01.

SEGUNDA Que se le ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) el cumplimiento del deber, a fin de concluir de forma inmediata la auditoría integral de la reclamación […]”. 1.2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: 1.2.1. El 31 de diciembre de 2018, el señor Alfonso Enrique Ramos Salgado sufrió un accidente de tránsito y debido a las heridas causadas falleció. 1.2.2.

El 27 de junio de 2019, la parte actora solicitó ante la Subcuenta ECAT del Fosyga la indemnización por la muerte y gastos funerarios por el fallecimiento del señor Alfonso Enrique Ramos Salgado. 1.2.3. Refirió el procedimiento que siguen las reclamaciones presentadas ante la subcuenta ECAT-FOSYGA, para concluir que en su caso la auditoria debió finalizar, lo que no ha sucedido. 1.2.4.

Precisó que esta Sección, en fallo de 3 de marzo de 2016, en el proceso con radicado 66001-23-33-000-2015-00438-01, concluyó que en casos como el presente no existe otro mecanismo de defensa judicial. 1.2.5. El 3 de diciembre de 2019, la parte demandante solicitó a la ADRES y a la Unión Temporal Auditores de Salud, dar cumplimiento a los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016 y el 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016 expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, que prevén un término de dos meses a partir de la fecha del cierre del periodo de radicación, para realizar la Auditoría Integral de las reclamaciones presentadas ante la Subcuenta ECAT del FOSYGA, debido a que dicho término ya feneció. 1.3.

Actuaciones procesales relevantes 1.3.1. Admisión de la demanda Con auto de 14 de enero de 2020, el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la demanda y ordenó correr su traslado a la Unión Temporal Auditores en Salud y la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES), para que rindieran los informes correspondientes. 1.3.2.

Contestación de la demanda 1.3.2.1 La Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud solicitó negar las pretensiones ante la ocurrencia del fenómeno jurídico de mora administrativa justificada en el trámite de las reclamaciones. Expuso que en virtud de los artículos 66 de la Ley 1753 de 2015 y 21 del Decreto 1429 de 2016, ADRES entró en operación el 1º de agosto de 2017 como entidad adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, encargada de administrar los recursos que hacen parte del FOSYGA y del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (FONSAET).

Describió las distintas etapas que surten las reclamaciones presentadas a cargo de la subcuenta ECAT del FOSYGA, hoy ADRES, como la pre-radicación, la radicación, la auditoría integral, la comunicación del resultado de auditoría, la respuesta al mismo y el pago. Explicó que el contrato 043 de 2013 suscrito con la Unión Temporal Fosyga 2014 cubrió la comisión fija hasta febrero de 2018 y que el contrato 080 de 2018 con Auditores de Salud ya agotó el periodo de transición de tres meses siguientes a la suscripción del acta de inicio.

Subrayó que la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud se encuentra afrontando la contingencia que presupone la inexistencia de recursos para cubrir la cuota fija de la Unión Temporal FOSYGA 2014 posterior al mes de febrero 2018, la existencia del periodo de transición con el que contaba el nuevo contratista y el gran volumen de reclamaciones que siguen presentando con cargo a la extinta subcuenta ECAT, por lo cual está frente a la mora administrativa justificada.

Reveló que a pesar de lo anterior, junto con el organismo auditor está elaborando y materializando un cronograma que permita evacuar los atrasos derivados de la terminación del contrato de auditoría, lo que no afecta la revisión de los requisitos para acceder a los beneficios reconocidos por el Estado a las víctimas de accidentes de tránsito.

Advirtió que el trámite de estas acciones vulnera el derecho a la igualdad de los demás reclamantes que radicaron sus solicitudes y no acudieron a los servicios de los abogados que las interpusieron para evitar someterse al cronograma establecido por ADRES. 1.3.2.2. La Unión Temporal Auditores de Salud solicitó negar las pretensiones. Aludió que la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud le impuso, desde el 27 de diciembre de 2019 inhabilidad sobreviniente, ante el incumplimiento del contrato de consultoría 080 de 2018, razón por la cual desde esa fecha está en imposibilidad jurídica de continuar con el objeto contractual acordado.

Reveló que actualmente se encuentra inhabilitada y en proceso de cesión del contrato a otro organismo auditor que elabore y materialice un cronograma que permita evacuar los atrasos derivados del contrato de auditoría. Finalmente, insistió en que las normas objeto de la acción se desarrollan dentro del marco de un problema estructural descrito en la sentencia T-760 de 2008, que es objeto de seguimiento por parte de la Corte Constitucional, lo cual hace improcedente la acción por cuanto la parte actora cuenta con el incidente de desacato. 1.3.3.

Fallo impugnado En sentencia del 7 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió a las pretensiones de la demanda, dispuso “[…] el cumplimiento del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y artículo 17 de la resolución 1645 de 2016 […]”, en consecuencia, ordenó a la ADRES y a la Unión Temporal Auditores de Salud que, en el término de 30 días, realizaran la auditoría integral de la reclamación presentada por la parte actora.

Una vez analizados los artículos 2º del Decreto 1283 de 1996 y 1º y 2º del Decreto 056 de 2015, señaló que se denotaba la procedencia de la presente acción, pues por un lado las entidades accionadas se sustrajeron al ordenamiento legal que les obliga a realizar la auditoría integral de la reclamación durante los 2 meses siguientes al cierre del periodo de radicación, y que no existen otros mecanismos de defensa judicial que torne improcedente la acción, fuera de que resulta evidente que la norma no consagra un gasto para la administración tan solo el cumplimiento de un mandato imperativo e inobjetable de realizar la mencionada auditoria. 1.3.4.

Impugnaciones 1.3.4.1. La Unión Temporal Auditores de Salud solicitó que se modificara la sentencia del Tribunal en el sentido de negar las pretensiones del actor, indicando que la parte actora cuenta con el incidente de desacato al tenor de lo dispuesto en la sentencia T 760 de la Corte Constitucional. Aludió que se se encuentra en inhabilidad sobreviniente que le impide continuar con el trámite de las auditorías integrales por incumplimiento parcial del contrato de consultoría 080 firmado con la ADRES.

Al respecto, aportó copia del comunicado en el que se le ordenó no seguir con la ejecución del mismo del 20 de enero de 2020. En consecuencia, insistió que en razón a las multas impuestas en 2019 y a la declaración de incumplimiento de la Resolución 42494 se encuentra imposibilitada material y jurídicamente para ejecutar el contrato 080 de 2018. 1.3.4.2.

La parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia, al respecto aludió que la orden de cumplimiento debe impartirse en el término de 10 días, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 21 de la Ley 393 de 1997, razón por la cual considera que el juez a quo prorrogó el término de cumplimiento de la sentencia al de 30 días, sin justificación alguna.

Asimismo, indicó que la reclamación de indemnización que promovió ante la ADRES, objeto de debate en el presente asunto, la promovió “(…) ante las entidades en representación de los derechos de su hijo menor de edad”. Finalmente, manifestó que ordenar la auditoría integral en un término no superior a 10 días hábiles, como lo había ordenado esta misma Sala en los radicados 2015-00438-01, 2016-00907-01 y 2016-00909-01, y seguir otorgándole 30 días a las demandadas para el cumplimiento de la sentencia representaría volver a contabilizar el previsto en la norma cuyo cumplimiento se solicitó, esto es el de 2 meses, desconociéndose el carácter oficioso de la acción de cumplimiento y que las demandadas tienen todas las facultades, herramientas jurídicas, financieras y materiales para realizar las auditorias integrales. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver las impugnaciones presentadas contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo dispuesto en los artículos; 3º de la Ley 393 de 1997[1], 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 2011, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento. […]”. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación en la sentencia de 7 de febrero de 2020 que accedió a las pretensiones de la demanda. 2.3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.

Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos;

(ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

Como consecuencia de lo anterior, y a manera enunciativa por vía de ejemplo, la acción constitucional en estudio no procede para exigir el cumplimiento de obligaciones consagradas en los contratos estatales,[2] imponer sanciones,[3] hacer efectivo los términos judiciales de los procesos,[4] o perseguir indemnizaciones,[5] por cuanto, para dichos propósitos, el ordenamiento jurídico establece otros cauces procesales, al tratarse de situaciones administrativas no consolidadas. 2.4.

Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste[6] y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”[7]. Sobre este tema, esta Sección[8] ha dicho que: “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[9] […]” (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia […]”.[10] La parte actora, con la demanda dio cuenta[11] que remitió solicitud de cumplimiento del deber legal establecido en las normas que pidió hacer cumplir con destino a ADRES y a la Unión Temporal Auditores de Salud[12], sin que hasta la fecha se le haya notificado resultado de la auditoría integral de la reclamación presentada en 2019.

De acuerdo con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia. 2.5. Normas que se pide ordenar cumplir: i) El artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016[13]: “[…] Término para resolver y pagar las reclamaciones. Las reclamaciones presentadas con cargo a la Subcuenta ECAT del Fosyga a que refiere el presente Capítulo, se auditarán integralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre de cada periodo de radicación, los cuales serán establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Si hubo lugar a la imposición de glosas como consecuencia de la auditoría integral a la reclamación, el Ministerio de Salud y Protección Social comunicará la totalidad de ellas al reclamante, quien deberá subsanarlas u objetarlas, dentro de los dos (2) meses siguientes a la comunicación de su imposición. Si transcurrido dicho término no se recibe información por parte del reclamante, se entenderá que aceptó la glosa impuesta.

El Ministerio de Salud y Protección Social o quien este designe, pagará las reclamaciones que no hubiesen sido glosadas, dentro del mes siguiente a la fecha del cierre efectivo y certificación del proceso de auditoría integral, so pena del pago de intereses moratoria (sic) en los términos del artículo 1080 del Código de Comercio. Las reclamaciones presentadas ante las entidades aseguradoras autorizadas para operar el SOAT se pagarán dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aun extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077 del Código de Comercio.

Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al reclamante, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, un interés moratoria (sic) igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Financiera aumentado en la mitad […]” (Negrillas fuera del texto original). ii) El artículo 17 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 2016[14] del Ministerio de Salud y de la Protección Social: “[…]

ARTÍCULO

(Negrillas fuera del texto original). 2.6. De la procedencia de la acción de cumplimiento Según lo previsto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, esta acción no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para hacer efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.

En el sub judice, la parte actora pretende que se le ordene a la parte accionada, en cumplimiento de los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016, 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016 del Ministerio de Salud y Protección Social, lo que hace la acción procedente, toda vez que no cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para solicitar a la entidad cuestionada que concluya la auditoría integral a la reclamación presentada ante la subcuenta ECAT del FOSYGA.

En efecto, si bien las demandadas aluden a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, como lo es el incidente de desacato, producto del seguimiento que la Corte Constitucional realiza a la sentencia T-760 de 2008, en donde se declaró el estado de cosas inconstitucional en el sector salud y advertido por esta Sección en sentencias de 18 de julio[15], 14 de noviembre de 2019[16] y 23 de enero de 2020[17], lo cierto es que tal improcedencia se predica frente a los recobros por los servicios de salud y no a las indemnizaciones por la muerte y gastos funerarios, producto de accidentes de tránsito sin SOAT, por tanto no se pueden predicar los mismos supuestos fácticos por los cuales la Corte declaró el estado de cosas inconstitucional para este asunto.

En consecuencia, el mecanismo advertido por la contratista no es predicable en este caso. Por otra parte, la Sala destaca que los preceptos que se piden ordenar cumplir son actualmente exigibles en la medida que no están derogados o suspendidos, su cumplimiento no implica el establecimiento de gastos, toda vez que, si bien pudiera considerarse que lo solicitado es el pago de la indemnización por la muerte y gastos funerarios a cargo de la subcuenta ECAT, lo cierto, es que el mandato que se pide hacer cumplir es el contenido en la parte primera de del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016[18].

Por tanto, es claro para la Sala que la parte accionante busca que se realice y concluya la auditoría integral a la reclamación que se presentó a la ADRES, lo cual, puede devenir en la imposición o no de las respectivas glosas por parte de la administración, aspecto que es previo a la consecución o no del eventual pago de la indemnización. Por último, se encuentra que lo perseguido por la parte actora no involucra la protección de derechos fundamentales, lo que torna procedente la acción de cumplimiento. 2.7.

Caso concreto Como se estableció, la parte actora pretende que se realice la auditoría integral, respecto de la petición por indemnización por la muerte y gastos funerarios a cargo de la subcuenta ECAT, de conformidad con el artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016. Para mayor claridad debe precisarse que la reclamación de la parte actora deviene de la muerte del señor Alfonso Enrique Ramos Salgado producto de un accidente de tránsito.

En los casos, en los cuales no se cuenta con la póliza SOAT, el parágrafo 2º del artículo 167 de la Ley 100 de 1993, prevé que: “[…] RIESGOS CATASTRÓFICOS Y ACCIDENTES DE TRÁNSITO. En los casos de urgencias generadas en accidentes de tránsito, en acciones terroristas ocasionadas por bombas o artefactos explosivos, en catástrofes naturales u otros eventos expresamente aprobados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrán derecho al cubrimiento de los servicios médico-quirúrgicos, indemnización por incapacidad permanente y por muerte, gastos funerarios y gastos de transporte al centro asistencial.

El Fondo de Solidaridad y Garantía pagará directamente a la Institución que haya prestado el servicio a las tarifas que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los criterios del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

PARÁGRAFO 1 o. En los casos de accidentes de tránsito, el cubrimiento de los servicios médico-quirúrgicos y demás prestaciones continuará a cargo de las aseguradoras autorizadas para administrar los recursos del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito con las modificaciones de esta Ley.

PARÁGRAFO 2 o. Los demás riesgos aquí previstos serán atendidos con cargo a la subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía, de acuerdo con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional. […]”. Así las cosas, cuando el automotor involucrado en el accidente no cuenta con SOAT los afectados acuden para el reconocimiento de indemnizaciones a la Subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía hoy ADRES, como la propia accionada lo manifestó en la contestación de la demanda.

En este orden de ideas, es lo cierto que la reclamación presentada por la parte demandante debe ser resuelta por ADRES en virtud del anterior precepto y de conformidad con los artículos 66 y 73 de la Ley 1753 de 2015, según los cuales: “[…] DEL MANEJO UNIFICADO DE LOS RECURSOS DESTINADOS A LA FINANCIACIÓN DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (SGSSS).

Con el fin de garantizar el adecuado flujo y los respectivos controles de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, créase una entidad de naturaleza especial del nivel descentralizado del orden nacional asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado que se denominará Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS).

La Entidad hará parte del SGSSS y estará adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS), con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente. […] La Entidad tendrá como objeto administrar los recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga), los del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), los que financien el aseguramiento en salud, los copagos por concepto de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios del Régimen Contributivo, los recursos que se recauden como consecuencia de las gestiones que realiza la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP); los cuales confluirán en la Entidad.

En ningún caso la Entidad asumirá las funciones asignadas a las Entidades Promotoras de Salud […]”. “[…]

ARTÍCULO

73. PROCESOS DE RECOBROS, RECLAMACIONES Y RECONOCIMIENTO Y GIRO DE RECURSOS DEL ASEGURAMIENTO EN SALUD. Los procesos de recobros, reclamaciones y reconocimiento y giro de recursos del aseguramiento en Salud que se surten ante el Fosyga o la entidad que asuma sus funciones se regirán por las siguientes reglas: a) El término para efectuar reclamaciones o recobros que deban atenderse con cargo a los recursos de las diferentes subcuentas del Fosyga será de tres (3) años a partir de la fecha de la prestación del servicio, de la entrega de la tecnología en salud o del egreso del paciente.

Finalizado dicho plazo, sin haberse presentado la reclamación o recobro, prescribirá el derecho a recibir el pago y se extingue la obligación para el Fosyga. […]”. De la anterior normativa es claro que la obligación de resolver las reclamaciones está a cargo, en la actualidad, de ADRES. No obstante, la Sala no puede desconocer que en lo referente a la resolución de las reclamaciones el Decreto 2265 de 2017[19], en su artículo 2.6.4.3.5.2.1., dispone: “[…] Reclamaciones por eventos catastróficos de origen natural o de accidente de tránsito en que participen vehículos no identificados o no asegurados con póliza SOAT.

Las condiciones de cobertura, el reconocimiento y pago de los servicios de salud, indemnizaciones y gastos derivados de accidentes de tránsito, eventos catastróficos de origen natural y eventos terroristas, se regirán por lo dispuesto en el Capítulo 4 del Título 1 de la Parte 6 del Libro 2 del presente decreto. Para el efecto, las reclamaciones por dichos eventos deberán presentarse a la ADRES dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha de la ocurrencia del hecho de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley 1753 de 2015, o la norma que la modifique o sustituya.

Parágrafo. La ADRES contratará una firma auditora para la verificación del cumplimiento de los requisitos y del procedimiento que se adopte para el efecto […]”. Entonces, si bien existe obligación legal para la ADRES de recibir, tramitar y decidir las reclamaciones derivadas de “[…] eventos catastróficos de origen natural o de accidente de tránsito en que participen vehículos no identificados o no asegurados con póliza SOAT […]”, lo cierto es que también por mandato legal deberá contratar una firma auditora para llevar a cabo dichas actuaciones.

Lo mencionado no equivale a que la ADRES no tenga la obligación de tramitar y decidir las reclamaciones sino que la misma será compartida con la firma auditora que se contrate para tal finalidad, por cuanto si bien para ello ADRES podrá contratar una firma auditora, esta facultad no la exime del cumplimiento del mandato normativo. Lo anterior obligó a esta Sala a pronunciarse respecto del contrato suscrito por la ADRES, al respecto debe recordarse que las reclamaciones presentadas hasta el 17 de diciembre de 2017 estaban a cargo de la Unión Temporal FOSYGA 2014, en virtud del contrato 043 de 2013, y las reclamaciones radicadas con posterioridad estaban a cargo de la Unión Temporal Auditores de Salud, de conformidad con el contrato No. 080 de 2018.

En consecuencia esta Sala concluyó[20] que el deber de realizar la auditoría integral de la reclamación de la parte accionante recaía primero en ADRES porque tiene la función legalmente asignada pero también recaía en la Unión Temporal Auditores de Salud, pues del contrato 080 de 2018 devenía un imperativo también legal. Sin embargo, en atención a los argumentos expuestos por la ADRES y la Unión Temporal referentes a que actualmente se encuentra en imposibilidad jurídica de ejecutar el contrato en virtud de la inhabilidad sobreviniente que impuso ADRES por incumplimiento contractual a la Unión Temporal, desde el 27 de diciembre de 2019, dicha circunstancia obliga a la Sala a concluir que la obligación no le es exigible al mencionado contratista.

Asimismo, se advierte que consultada la página web oficial de la ADRES se puede evidenciar en cuanto a la inhabilidad referida, la siguiente información a la opinión pública[21]: “(…) 5. De cara a la inhabilidad sobreviniente del contrato y a la imposibilidad jurídica de ejecución del mismo, la Unión Temporal Auditores de Salud solicitó la cesión del 100% del contrato.

Actualmente la ADRES se encuentra analizando los documentos que fueron aportados por el nuevo contratista para validar la capacidad técnica, jurídica y financiera conforme a lo requerido en el pliego de condiciones. Además, el nuevo contratista debe presentar el modelo operativo de auditoría, infraestructura administrativa, tecnológica y de talento humano que se requiere para la ejecución del contrato.

(…)” Por tanto, la inhabilidad impuesta a la Unión Temporal Auditores de Salud genera los siguientes escenarios: i) imposibilita que la firma contratista continúe con la ejecución del contrato y, a su turno, ii) que ADRES, actualmente, cuente con una firma auditora que verifique “el cumplimiento de los requisitos y del procedimiento” de las reclamaciones a su cargo, como lo dispone el artículo 2.6.4.3.5.2.1. del Decreto 2265 de 2017.

Mas sin embargo, esto último, no implica que la obligación no siga a su cargo. Respecto al argumento de impugnación de la parte actora, se aclara que si bien el artículo 21 de la Ley 393 de 1997 dispone que el plazo para cumplir con lo resuelto en la sentencia deberá ser de 10 días a partir de su ejecutoria, la misma norma establece la facultad de extender ese término previa sustentación del juez, y aunque es cierto que esta Sección había fijado el lapso de 10 días en los fallos de radicados 2015-00438, 2016- 00907, entre otros, fue en atención al rezago producido por el cambio de auditor que generó retrasos en el cronograma previsto por las demandadas para resolver los trámites administrativos, que se le permitió concluir las auditorías dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia. Asimismo, en cuanto al argumento referente a que la reclamación ante la ADRES la hizo “(…) en representación de los derechos de su hijo menor de edad”, para la Sala tal circunstancia no implica alterar el análisis respecto del presente asunto por cuanto i) del plenario se advierte que quien realizó la solicitud ante la ADRES fue la señora Doria Ayazo y en ningún momento puso de presente que representara a su hijo menor de edad, aunado a que ii) el presente medio control no tiene por objeto la protección de derechos fundamentales, pues si bien la presente es una acción constitucional, no puede ser confundida con la acción de tutela, pues tal circunstancia incluso devendría en la improcedencia de la presente medio de control.

Conforme a lo anterior, no hay razón para acceder a la petición de la parte accionante en su impugnación. Así las cosas, se tiene que en el caso concreto la reclamación de la auditoría integral que se encuentra sin resolver fue radicada el 27 de junio de 2019, lo cual no fue rebatido, por tanto, el término de dos meses para atenderla feneció el 27 de agosto de 2019, esto en razón a que de conformidad con el artículo 17 de la Resolución No. 1645 de 2016 y artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016, se debe realizar “[…] dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre del periodo de radicación […]”, obligación que se advierte incumplida por parte de la ADRES.

Conclusión Por tanto, en razón a la problemática expuesta en la comunicación publicada en la página web oficial de la ADRES y entendiendo que se encuentra analizando los documentos aportados por la posible cesionaria del contrato 080 de 2018, esta Sala confirmará parcialmente la orden dictada por el Tribunal en el entendido de que la obligada es la ADRES, pero atendiendo a los siguientes escenarios y términos[23]: i) Para que se culmine el proceso de cesión contractual, se otorgará hasta el término de treinta (30) días, contados a partir de la notificación de la presente sentencia. ii) En el evento de que la mencionada cesión se concrete, la ADRES contará con el término de treinta (30) días, subsiguientes, para que concluya la solicitud de auditoría integral que formuló la parte actora. iii) Solo en el caso de que no se acuda a la cesión contractual mencionada, la auditoría integral deberá concluirse por la ADRES en el lapso máximo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación del presente proveído. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 7 de febrero de 2020 del Tribunal Administrativo de Risaralda, en cuanto a la orden impartida a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social – ADRES para lo cual: i) para que se culmine el proceso de cesión contractual, se otorgará hasta el término de treinta (30) días, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, evento en el cual, de llegar a concretarse la cesión; ii) la ADRES contará con el término de treinta (30) días, siguientes a la cesión, para que concluya la auditoría integral que formuló la parte actora.

Solo en el caso de que no se acuda a la cesión contractual mencionada, la auditoría integral deberá ser concluida por la ADRES en el término máximo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación del presente proveído.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.

TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] “ARTICULO 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante.

En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.

PARAGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.

PARAGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. [2] Consejo de Estado, sentencia del 28 de septiembre de 1999, expediente ACU-927. [3] Consejo de Estado, sentencia del 18 de febrero de 1999, expediente ACU- 585. [4] Consejo de Estado, sentencia del 3 de diciembre de 1997, expediente ACU- 088. [5] Consejo de Estado, sentencia del 1 de octubre de 1998, expediente ACU- 403. [6] Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo” [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. [8] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01.

Magistrada Ponente: Susana Buitrago Valencia. [9] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla. [10] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011- 00019. [11] Cd anexó con la demanda. [12] Contrario a lo indica por la Unión Temporal de Salud, el escrito de renuencia fue radicado vía electrónica al correo de la contratista como consta a folio 13 del expediente. [13] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social [14] Por la cual se establece el procedimiento para el trámite de las reclamaciones, con cargo a la Subcuenta del Seguro de Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tránsito (ECAT) del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), o quien haga sus veces, y se dictan otras disposiciones. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de julio 18 de 2019, expediente 25000-23-41-000-2019- 00246-01, M.P. (E) Nubia Margoth Peña Garzón. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 14 de noviembre de 2019, expediente 25000-23-41-000- 2019-00589-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de enero 23 de 2020, expediente 08001-23-33-000-2019- 00665-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [18] i) Artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 “[…] Término para resolver y pagar las reclamaciones.

Las reclamaciones presentadas con cargo a la Subcuenta ECAT del Fosyga a que refiere el presente Capítulo, se auditarán integralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre de cada periodo de radicación, los cuales serán establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social. ii) Artículo 17 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 2016 “[…] Artículo

17. DESARROLLO DE LA ETAPA DE AUDITORÍA INTEGRAL. Durante esta etapa, que se desarrolla dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre del periodo de radicación, el Fosyga o quien haga sus veces realiza la validación del cumplimiento de los aspectos mínimos de verificación consignados a continuación, mediante el análisis de la información suministrada por el reclamante en las etapas de pre radicación y radicación […] [19] Por el cual se modifica el Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social adicionando el artículo 1.2.1.10, Y el Título 4 a la Parte 6 del Libro 2 en relación con las condiciones generales de operación de la ADRES - Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones [20] Posición que ha sido reitera por esta Sala en los procesos con radicados 2019-00739-01, 2019-00728-01, 2019-00709-01,2019-00732-01,2019- 00717-01,2019-00687-01, 2019-00729-01, 2019-00686-00, 2019-00704-01, 2019- 00727-01, 2019-00735-01, 2019-00726-01, 2019-00731-01, 2019-00708-01, 2019- 00730-01, 2019-00738-01, 2019-00723-01, 2019-00719-01, 2019-00701-01, 2019- 00690-01, 2019-00720-01, 2019-00734-01, 2019-00716-01, 2019-00697-01, entre otros. [21] Al respecto puede consultarse el siguiente link: https://www.adres.gov.co/Inicio/Noticias/Post/6528/Comunicado-a-la- opini%C3%B3n-p%C3%BAblica-contrato-080-de-2018-y-la-inhabilidad-de-la- Uni%C3%B3n-Temporal-Auditores-de-Salud [22] En efecto, debe recordarse que en materia de acción de cumplimiento, en sentencia C-157 de 1998, la Corte Constitucional indicó que: “[…] el deber de cumplir una norma legal o un acto administrativo no admite gradaciones, esto es, la autoridad cumple o no cumple, y naturalmente, no cumple o incumple a medias; el incumplimiento es algo que debe ser apreciado dentro de la autonomía e independencia del juez para juzgar en el caso concreto.

De este modo, no aparecen legítimos ni razonables los condicionamientos que se imponen a la actividad de juzgamiento, en el sentido de que la interpretación del incumplimiento deba ser estricta y que, además, éste resulte evidente. […]”. Subraya la Sala. [23] Modulación del término que esta Sala considera razonable para el cumplimiento de la orden aquí impartida y que se fundamenta en las previsiones del numeral 5º del artículo 21 y el inciso final del artículo 24 de la Ley 393 de 1997.