ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN En el caso bajo examen, en el escrito inicial el actor aseguró que el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en violación al principio de congruencia de la sentencia por falta de motivación, por cuanto: «…al revisar la providencia emitida por su H. Tribunal se evidencia que el despacho no realizó un estudio de fondo y motivado respecto de todos los extremos de la Litis (sic)…» Al respecto, el tutelante señaló que la autoridad demandada no se pronunció frente a los siguientes aspectos: «… ¿Qué sucede con el retroactivo y las mesadas que le fueron canceladas al actor con ocasión a la reliquidación efectuada por la misma entidad (…) que mi mandante recibió de BUENA FE? ¿Qué consecuencias le acarrean a la entidad demandada el haber aceptado la obligación del derecho a la reliquidación de pensión de mi mandante, aun sabiendo que no estaba de acuerdo con la decisión y que aunado a ello había interpuesto recurso de apelación… quedando callada durante dos años…?» De conformidad con lo expuesto, esta Sala de Decisión resalta que el argumento de la parte accionante, concerniente en que el tribunal no se pronunció sobre todos los extremos de la litis contenidos en los alegatos de conclusión y en la solicitud de adición ante el Tribunal Administrativo del Cesar, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se resume en una incongruencia externa de la sentencia. Ahora, teniendo en cuenta que el juez de tutela de primera instancia amparó los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del [Actor], razón por la cual no fue objeto de reparo por parte del demandante, lo cierto es que el Tribunal Administrativo del Cesar se refirió a ello en su memorial de impugnación en el sentido de indicar que, pese a lo advertido por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la providencia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sí se pronunció respecto a los dineros pagados por la UGPP y a la buena fe.

En ese orden de ideas, es necesario advertir que la Sección encuentra que el referido reparo encaja en una de las causales propias del recurso extraordinario de revisión, cual es la prevista en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA, que incluye temas tan importantes como la congruencia, por lo que este se erige en un mecanismo judicial idóneo como lo ha sostenido en forma reiterada esta Sección. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización [P]ara la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial al aplicar la línea trazada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, así como de la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, en las que se reitera se estableció que el IBL no hace parte del régimen de transición. Lo anterior por cuanto la regla que fijó la Corte Constitucional en la referida sentencia C-258 de 2013 y que iteró en la SU- 230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21).

Así, frente al defecto sustantivo, es evidente que el tribunal demandado no desconoció la normativa aplicable al caso concreto, puesto que el Tribunal Administrativo del Cesar siguió el criterio de la Corte Constitucional, acogido por el Consejo de Estado en la sentencia de 28 de agosto de 2018, consistente en que el beneficio del principio de sostenibilidad financiera del sistema, el IBL debe liquidarse de conformidad con lo previsto en el artículo 36 del régimen general de pensiones.

Como consecuencia de lo expuesto, se advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto alegado, por tanto, este cargo no tiene vocación de prosperidad. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04921-01(AC) Actor: JORGE ELIÉCER ARRIETA BAQUERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA TEMAS: Tutela contra providencia judicial – Revoca – Declara improcedencia y confirma negativa SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia de 6 de febrero de 2020 proferida por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, que amparó los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Jorge Eliécer Arrieta Baquero. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud El señor Jorge Eliécer Arrieta Baquero, por conducto de apoderado judicial[1], mediante escrito radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado el 20 de noviembre de 2019[2], presentó acción de tutela para que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, a la vida digna, a la seguridad social y al debido proceso.

Tales garantías constitucionales las consideró vulneradas por el Tribunal Administrativo del Cesar, autoridad que con sentencia de 29 de mayo de 2019 revocó la decisión de primera instancia de 11 de julio de 2016 proferida por el Juzgado 1º Administrativo de Valledupar que había accedido a las pretensiones de la demanda interpuesta en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número 20001-31- 31-0001-2012-00370-01[3], promovida por el actor contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – en adelante UGPP –, para, en su lugar, denegarlas. 2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • Indicó que laboró en el Instituto Nacional de Vías – en adelante INVÍAS – entre el 1º de agosto de 1972 y el 31 de diciembre de 1994, de tal manera que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya tenía 20 años de servicio, lo cual implicaba que le fuera aplicado el artículo 1º del Decreto 2143 de 1995[4]. • Señaló que mediante Resolución No. PAP 028324 de 29 de noviembre de 2010, la Caja de Previsión Nacional – CAJANAL -, reconoció la pensión de vejez del tutelante, efectiva a partir de 4 de octubre de 2007.

Liquidación en la que no fueron incluidos todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. • Inconforme con lo anterior, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso que conoció y tramitó en primera instancia el Juzgado 1º Administrativo de Valledupar. Dicha autoridad con sentencia de 11 de julio de 2016, ejecutoriada el 29 de julio del mismo año, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la entidad reliquidar la prestación económica con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1994. • Con ocasión de la decisión adoptada por el juzgado, el tutelante solicitó el cumplimiento del fallo a la UGPP el 10 de octubre de 2016.

Posterior a la solicitud, esto es, entre el 29 de octubre de 2016 y el 25 septiembre de 2017, la entidad expidió distintos actos con ocasión del cumplimiento de lo ordenado por el Juez 1º Administrativo de Valledupar. • Con providencia de 10 de diciembre de 2018, el Juzgado 1º Administrativo de Valledupar informó que por error involuntario de la Secretaría, no se había dado trámite al recurso de apelación propuesto por la UGPP contra la sentencia de 11 de julio de 2016.

En ese orden, la autoridad señaló que el memorial contentivo del referido recurso se encontraba en el expediente identificado con el radicado «…2012- 00135». Con fundamento en lo anterior, el juzgado fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación prevista en el artículo 192, inciso 4º, del CPACA, para el 18 de diciembre de 2018. • El recurso de alzada fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Cesar, judicatura que con sentencia de 29 de mayo de 2019 revocó la decisión de primera instancia con fundamento en el criterio acogido por el Consejo de Estado en providencia de 28 de agosto de 2018, consistente en que el IBL pensional debe calcularse de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que los requisitos sujetos a transición son la edad, el tiempo y la tasa de remplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, y que en la liquidación de la pensión se deben tener en cuenta únicamente los factores salariales sobre los cuales fueron realizados los aportes correspondientes al sistema. • Respecto del fallo de segunda instancia, solicitó adición en atención a que, a juicio del tutelante, el tribunal no resolvió los siguientes extremos de la litis: (i) ¿qué sucede con los dineros que fueron pagados al actor por concepto de retroactivo y mesadas en cumplimiento de la sentencia de 11 de julio de 2016, y que fueron recibidos de buena fe?; y (ii) ¿qué consecuencia le acarrea a la entidad demandada haber aceptado la orden del juzgado pese a que no estaba de acuerdo con la misma, máxime porque elevó recurso de apelación que no fue tramitado durante dos años y frente a ello guardó silencio? • Mediante auto de 20 de junio de 2019 el tribunal censurado negó la adición con fundamento en que: (i) lo relativo a los dineros pagados al actor no fue un aspecto de la apelación; y (ii) no contaba con elementos necesarios para determinar si el actor recibió el dinero de buena fe. 3.

Fundamento de la solicitud En el escrito de la acción de tutela la actora manifestó que el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en los siguientes defectos: 1.3.1. Violación al principio de congruencia de la sentencia por falta de motivación «…al no resolver de fondo los extremos de la litis, y dejar en el limbo al actor », puesto que no se pronunció sobre la suerte que correría lo relacionado con los pagos que la UGPP realizó al actor, y que fueron recibidos de buena fe por este, pese a que lo puso de presente en los alegatos de conclusión y en la solicitud de adición de la sentencia. Al respecto señaló: «…Circunstancia que el despacho está en la obligación de resolver, con el objeto de NO seguir menoscabando los derechos fundamentales de mi mandante, y determinar que (sic) sucede con las mesadas que le fueron canceladas al actor con ocasión a la reliquidación efectuada por la entidad demandada mediante acto administrativo RDP 042702 del 11 de julio de 2016 y que mi mandante recibió de BUENA FE.» 1.3.2.

Si bien la parte actora no denomina este cargo, de los argumentos expuestos se infiere que se trata de un defecto sustantivo consistente en que el Tribunal Administrativo del Cesar inaplicó lo previsto en el artículo 1º del Decreto 2143 de 1995, el inciso 6º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, de los cuales se evidencia que el actor cumplía con el tiempo de servicio para la fecha de la entrada en vigencia del régimen general de pensiones, razón por la cual debía aplicársele el régimen anterior en su integridad, y liquidarse su prestación con base en el 75% de lo devengado y cotizado en el último año de servicio.

Para tal efecto señaló: «…la pensión del actor ya estaba causada al año 1992, cuando el actor cumplió con los 20 años de servicio, lo que permite entrever que le aplica el artículo 1 del Decreto 2143 de 1995, y el artículo 6º del artículo (sic) de la ley (sic) 100 de 1993; dado que el actor ya había consolidado el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley (sic) 100 de 1993, pues solo se encontraba supeditada a la condición resolutoria de la edad…» 1.3.3.

Defecto fáctico en atención a que, a juicio del demandante, el tribunal desconoció que la sentencia de primera instancia de 11 de julio de 2016 cobró ejecutoria el 29 siguiente, es decir, que la decisión del juez a quo hizo tránsito a cosa juzgada. Adicionalmente, señaló como inadvertido que la UGPP profirió diferentes actos administrativos en aras del cumplimiento de la orden impartida por el Juzgado 1º Administrativo de Valledupar, «…ello sin poner de presente que en el caso en cuestión no podría dar cumplimiento al fallo judicial, porque había impetrado recurso de apelación.» 1.3.4.

Asimismo, pese a que el tutelante no lo denominó, la Sala infiere que alegó un defecto procedimental por parte del Juzgado 1º Administrativo de Valledupar, por cuanto de su actuación «…queda en tela de juicio lo dispuesto por el estrado judicial, toda vez que si la entidad presuntamente interpuso un recurso de apelación en contra de la sentencia de data 11 de julio de 2016, también lo es, que no sería lógico que la entidad hubiere emitido resoluciones tendientes al pago del reconocimiento pensional si hubiere interpuesto recurso de apelación cuando lo lógico sería que se (sic) el proceso llegara a segunda instancia, lo que resulta contrario a derecho que el titular del despacho judicial proceda a fijar fecha de audiencia para el 18 de septiembre de 2018, cuando la sentencia quedó debidamente ejecutoriada…» 4.

Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: « Primero. (…) amparar el derecho fundamental al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, mínimo vital, vida digna y de seguridad social, dado el Distanciamiento (sic) de la ley y del precedente judicial por parte del JUZGADO PRIMERO (1) ADMINISTRATIVO JUDICIAL DE VALLEDUPAR – TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR.

Segundo. ORDENAR la reliquidación de la pensión del actor bajo la extensión de lo preceptuado en el artículo 1 del decreto (sic) 2143 de 1995, en concordancia con el artículo 36 de la ley (sic) 100 de 1993 y bajo el principio de favorabilidad, de condición más beneficiosa, de igualdad, tal como precisó (sic) en líneas anteriores, normas que remiten en su integridad a aquellas bajos (sic) las cuales el actor cumplió el requisito del tiempo para la pensión, en este caso la ley (sic) 33 y 62 de 1985, que disponen la liquidación con el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales tales como asignación básica, horas extras y recargos nocturnos, subsidio de alimentación, prima semestral, prima de navidad, prima de vacaciones, y bonificación de servicios.

Tercero. Se ordene pagar el retroactivo pensional producto de la reliquidación, indexado desde la fecha de causación de la prestación, hasta la fecha en que se pague dicho retroactivo. Cuarto. En subsidio de lo anterior, se mantenga el grado de firmeza del FALLO DE PRIMERA INSTANCIA emanado 11 de julio del 2016 de acuerdo a las consideraciones expuestas.

Quinto. En subsidio de lo anterior, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR emitir un nuevo fallo judicial resolviendo la totalidad de los extremos de la Litis (sic) con las circunstancias sobrevinientes que no puede dejar pasar de agache y que se expusieron en los alegatos; en tal sentido, al no confirmar el fallo objeto de la dudosa apelación, se determine que (sic) sucede con el retroactivo y las mesadas que el fueron canceladas al actor con ocasión a la reliquidación efectuada por la entidad demandada mediante acto administrativo RDP 042702 del 11 de noviembre de 2016 y que mi mandante recibió de BUENA FE..» 5.

Trámite de la acción Mediante auto de 25 de noviembre de 2019[5], la Magistrada Ponente de la primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar y al Juzgado 1º Administrativo de Valledupar en calidad de demandados. Como tercero con interés, dispuso vincular a la UGPP. 1.6.

Contestaciones Librados los oficios correspondientes, se pronunciaron: 1.6.1. Tribunal Administrativo del Cesar A través de escrito enviado el 2 de diciembre de 2019 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, el vicepresidente de la Corporación señaló que la acción de tutela contra providencia judicial está sujeta a que se encuentren cumplidos los requisitos generales y especiales de procedencia, lo cual, a su juicio, no fue probado en el presente trámite.

Asimismo indicó que este mecanismo constitucional es de naturaleza residual y subsidiaria, por tanto, implica que procederá siempre que el actor no cuente con otro medio judicial de defensa de sus derechos fundamentales. Adujo que en el sub lite, se demostró que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el actor contaba con más de 20 años de servicio y con 41 años de edad, empero que al ser beneficiario del régimen de transición de la mencionada ley, debía aplicársele la norma anterior en relación con la edad, tiempo y monto.

Respecto al IBL, adujo manifestó que debía aplicarse el régimen general de la Ley 100 de 1993. Adicionó que el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó en artículo 3º de la Ley 33 de 1985, contiene taxativamente los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, negando la posibilidad de incluir aquellos sobre de los cuales no se realizaron los respectivos aportes al sistema general de pensiones.

Finalmente, resaltó que los actos administrativos a través de los cuales se reconoció la pensión al tutelante se encuentran en armonía con la postura actual contenida en la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, por tanto, solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda de tutela. 1.6.2. UGPP Mediante correo electrónico de 3 de diciembre de 2019, la subdirectora de defensa judicial y pensional de la entidad alegó que contrario a lo señalado por el actor, este no cumplía con la edad al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, sino con posterioridad a esa fecha, razón por la cual la decisión de la judicatura reprochada profirió una decisión conforme a derecho en el sentido que el IBL «…NO HACE PARTE DEL RÉGIMEN ANTERIOR, sino de las disposiciones que expresamente señala el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consignadas por el Legislador con EFECTO ÚTIL…», lo cual está respaldado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que unificó la materia con la sentencia de 28 de agosto de 2018.

Citó la sentencia de 7 de junio de 1980 del Consejo de Estado[6] en la que se definió con claridad la ambigüedad de los conceptos «…percibir…» y «…devengar…», en el sentido de indicar que el primer término se circunscribe a la adquisición del derecho a una retribución por razón del trabajo, servicio u otro título, mientras que el segundo se refiere a recibir u obtener el pago.

En ese sentido, se resaltó que devengar es un concepto jurídico y, que percibir es de hecho. Adicionó que en el inciso 2º del parágrafo del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947 se estableció: «…Es entendido que cuando el trabajador haya recibido primas o bonificación que no tenga el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual…» En ese orden, indicó que desconocer lo previsto en la norma ejusdem implica la concreción de conductas punibles para el funcionario público y para la entidad.

Por último resaltó la improcedencia de la acción que ocupa la atención de la Sala debido a que no se configura un perjuicio irremediable, máxime porque lo pretendido por el accionante consiste en sustituir al juez natural de la causa. 1.6.3. Pese a que se realizaron las notificaciones en debida forma, las cuales obran a folios 14 a 17 del expediente, el Juzgado 1º Administrativo de Valledupar guardó silencio. 1.7.

Fallo impugnado[7] Mediante sentencia de 6 de febrero de 2020 proferida por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, se ampararon los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Jorge Eliécer Arrieta Baquero luego de arribar a la conclusión que, el Tribunal Administrativo del Cesar no se pronunció respecto de la suerte que correrían los dineros percibidos por el tutelante con ocasión del cumplimiento de la sentencia de 11 de julio de 2016, si estos fueron recibidos de buena fe, o de lo contario debían ser devueltos.

De conformidad con lo anterior, dispuso las siguientes órdenes: «…PRIMERO: AMPARAR los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Jorge Eliécer Arrieta Baquero, por las razones expuestas en la parte motiva de la decisión. Como consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la providencia del 20 de junio de 2019 y ORDENAR Al Tribunal Administrativo del Cesar que, en el término de veinte (20) días, emita una nueva decisión en la que se establezca si hay lugar o no a que el accionante devuelva las sumas de dinero reconocidas y pagadas en cumplimiento al fallo de primera instancia del 11 de julio de 2016, el que se revocó en proveído del 29 de mayo de 2019.

SEGUNDO: Denegar las demás pretensiones de la demanda de tutela…» 1.8. Impugnaciones[8] 1.8.1. Tribunal Administrativo del Cesar Con memorial de 12 de febrero de 2020, la judicatura cuestionada manifestó su inconformidad con el fallo de tutela de primera instancia que amparó los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del accionante, por cuanto al analizar la solicitud de adición de la sentencia de 29 de mayo de 2019, se señaló que no se cumplía con los presupuestos procesales para que procediera la misma, «…ya que lo relativo al retroactivo y las mesadas que había recibido el señor JORGE ELIECER (sic) ARRIETA BAQUERO no fue objeto del recurso de apelación que se resolvió, además se dijo que no se contó con los elementos necesarios para determinar si éste obró o no de buena fe, lo que resultaba indispensable con el fin de concluir si había lugar a ordenar la referida devolución…» Adicionó que, en relación con la buena fe del demandante, en la sentencia reprochada se citó el literal C, del numeral 1º, del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, en consonancia con el artículo 83 superior, y la sentencia C- 131 de 2004, de lo cual se concluyó que «…el Estado no puede recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe…» En cuanto a las posibles sanciones a cargo de la UGPP por acatar un fallo que no estaba ejecutoriado, en el mencionado fallo se indicó que dicho proceder se dio con ocasión de situaciones que fueron determinantes en la ocurrencia de las anomalías presentadas con el recurso de apelación en el proceso ordinario, lo cual permitió que se generara un detrimento al erario público, razón por la cual se compulsaron copias a los organismos de control para lo de su competencia, y se dispuso que luego de adoptadas las decisiones correspondientes, la UGPP podría analizar la viabilidad de adelantar gestiones pertinentes, entre ellas, la de recuperar los dineros pagados al tutelante, «…en caso tal que se llegara a la certeza que los mismos fueron obtenidos mediando la mala fe…» Finalmente solicitó que se revoque la sentencia de 6 de febrero de 2020 y, se denieguen las pretensiones. 1.8.2 UGPP Con escrito presentado el 14 de febrero de 2020, la entidad reiteró los argumentos expuestos en el escrito a través del cual intervino en el presente trámite de tutela, allegado el de 3 de diciembre de 2019.

Adicional a lo anterior, agregó que la UGPP tiene el deber legal de recuperar los dineros pagados al señor Arrieta Baquero, habida cuenta que se trata de recursos públicos que no pueden ser malversados en favor de un particular, con ocasión de las anomalías presentadas en el trámite del proceso ordinario ante el Juzgado 1º Administrativo de Valledupar.

Señaló el marco normativo que faculta a la UGPP para adelantar el proceso de cobro coactivo, y para tal efecto, trajo a colación el numeral 6º del artículo 10º del Decreto 575 de 22 de marzo de 2013 por medio del cual se modificó la estructura de la UGPP y se determinó entre otras, la función de «…adelantar acciones administrativas y judiciales pertinentes en el caso en que se detecten inconsistencias en la información laboral o pensional o en el cálculo de las prestaciones económicas y suspender, cuando fuere necesario, los pagos e iniciar el proceso de cobro de los mayores dineros pagados…» Advirtió que el hecho consistente en que el accionante recibiera los dineros que le fueron cancelados sin tener derecho a ellos da lugar a que, en virtud de los artículos 98 y 104 de la Ley 1437 de 2011, la entidad ejerza su facultad de recaudo mediante el procedimiento de cobro coactivo.

En ese sentido, solicitó que se revoque la sentencia de 6 de febrero de 2020, y en su lugar, se denieguen las pretensiones. 1.8.3 Jorge Eliécer Arrieta Baquero Mediante memorial radicado el 14 de febrero de 2020 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el tutelante impugnó la decisión dentro del término oportuno, al señalar que la norma que le fue aplicada en el proceso ordinario por parte del tribunal censurado no es la correcta, toda vez que, a su juicio, la decisión judicial debía sujetarse de manera integral a la Ley 33 de 1985, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º[9] del Decreto 2143 de 1995, en concordancia con el inciso 6º[10] del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto señaló: «…bajo el artículo 1 del decreto (sic) 2143 de 1995, se tiene derecho que se aplique en su totalidad la norma con la cual reunió los requisitos para su pensión; es decir, en su integridad en cuanto al periodo y factores, que lo sería el último año y SOLO los factores que sirvieron de base para el aporte a pensión (..) para la prestación pensional per se no aplica la transición del artículo 36 de le (sic) 100 de 1993, sino que bajo el referido art. 1 del decreto (sic) 2143 de 1995, le aplica la norma superior de forma directa, que al ser la ley (sic) 33 de 1985, implica que se liquida con el último año, con los factores dispuestos por dicha norma, que lo son sobre los que aportó a pensión » Arguyó que su caso debía sujetarse a lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1º de la Ley 62 de la misma anualidad, como se cita a continuación, respectivamente: «…Parágrafo 2º.

Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años contínuos o discontínuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regía con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor contínua o discontínua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro…» «…ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden» Manifestó que el tribunal no analizó las particularidades del caso concreto, debido a que el señor Arrieta Baquero «…cotizó los 20 años de servicio que la norma anterior exigía antes del 1 de abril de 1994, sin que con posterioridad haya seguido cotizando.» Para finalizar, el actor resaltó: «…PRINCIPIO DE CONGRUENCIA: Ahora bien, lo anteriormente expuesto el juez de tutela no analiza de fondo, limitándose a referirse al precedente de la corporación en materia de liquidación del monto de la pensión en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993… cuando lo necesario… era analizar que a la entrada en vigencia de la Ley 100 ya tenía el tiempo exigido para el reconocimiento de la pensión… le permite aplicar la norma anterior en su integridad, que le permite acceder a la pensión con el 75% del IBL del último año anterior al retiro, SOLO aquellos sobre los que hizo aporte …»

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 6 de febrero de 2020 proferida por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia de 6 de febrero de 2020, a través de la cual se negó el amparo solicitado en la acción de tutela interpuesta por el señor Jorge Eliécer Arrieta Baquero de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la vida digna, a la seguridad social y al debido proceso, que consideró vulnerados con la sentencia de 29 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el análisis de los requisitos adjetivos de procedibilidad y, de encontrarse superados; (iii) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[11] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[12].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[13]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[14], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales al a la igualdad, a la vida digna, a la seguridad social y al debido proceso.

De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, en tanto a su juicio, la autoridad judicial incurrió en la violación al principio de congruencia de la sentencia, y en los defectos sustantivo, fáctico y procedimental, por lo que se evidencia que trasciende un estudio de lo meramente legal. 2.4.2.

De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que la providencia judicial que censura la parte accionante fue proferida en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 20001-33-31-001-2012-00370-01, que promovió contra la UGPP. 2.4.3.

Respecto al requisito de inmediatez es preciso señalar que la parte actora cuestionó la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, esto es, el fallo de 29 de mayo de 2019, respecto de la cual se solicitó adición, mecanismo que fue resuelto con auto de 20 de junio de 2019, mientras que la solicitud de amparo fue radicada el 20 de noviembre de la misma anualidad, de manera que, sin que sea necesario determinar la fecha en que cobró fuerza ejecutoria la última providencia, resulta ser un término que a juicio de la Sala es razonable por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto antes de transcurridos 6 meses. 2.4.4.

Respecto a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[15].

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. En el caso bajo examen, en el escrito inicial el actor aseguró que el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en violación al principio de congruencia de la sentencia por falta de motivación, por cuanto: «…al revisar la providencia emitida por su H. Tribunal se evidencia que el despacho no realizó un estudio de fondo y motivado respecto de todos los extremos de la Litis (sic)…» (Énfasis del texto original) Al respecto, el tutelante señaló que la autoridad demandada no se pronunció frente a los siguientes aspectos: «… ¿Qué sucede con el retroactivo y las mesadas que le fueron canceladas al actor con ocasión a la reliquidación efectuada por la misma entidad (…) que mi mandante recibió de BUENA FE? ¿Qué consecuencias le acarrean a la entidad demandada el haber aceptado la obligación del derecho a la reliquidación de pensión de mi mandante, aun sabiendo que no estaba de acuerdo con la decisión y que aunado a ello había interpuesto recurso de apelación… quedando callada durante dos años…?» De conformidad con lo expuesto, esta Sala de Decisión resalta que el argumento de la parte accionante, concerniente en que el tribunal no se pronunció sobre todos los extremos de la litis contenidos en los alegatos de conclusión y en la solicitud de adición ante el Tribunal Administrativo del Cesar, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se resume en una incongruencia externa de la sentencia. Ahora, teniendo en cuenta que el juez de tutela de primera instancia amparó los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Arrieta Baquero, razón por la cual no fue objeto de reparo por parte del demandante, lo cierto es que el Tribunal Administrativo del Cesar se refirió a ello en su memorial de impugnación en el sentido de indicar que, pese a lo advertido por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la providencia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sí se pronunció respecto a los dineros pagados por la UGPP y a la buena fe.

Para tal efecto, en la oportunidad para impugnar, el Tribunal Administrativo del Cesar indicó: «…en la providencia cuestionada… al proceder al análisis de la solicitud de adición… indicó que no se cumplían los presupuestos procesales para la procedencia de la adición de la sentencia, proferida por esta Corporación en segunda instancia, ya que lo relativo al retroactivo y las mesadas que había recibido el señor JORGE ELIÉCER ARRIETA BAQUERO no fue objeto del recurso de apelación que se resolvió, además se dijo que no se contó con los elementos necesarios para determinar si éste obró o no de buena fe, lo que resultaba indispensable con el fin de concluir si había lugar a ordenar la referida devolución. Con respecto a la buena fe, se trajo a colación lo señalado en el artículo 164, numeral 1º, literal c) del CPACA, que se lee en consonancia con el artículo 83 de la Constitución Política… se transcribieron apartes de las sentencias C-131 de 2004 de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en fallo de tutela de 8 de junio de 2017, con respecto a la buena fe.

Concluyendo que el Estado no puede recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe… Al ser este cargo controvertido en la impugnación, por la autoridad judicial censurada, se abre paso para que en esta instancia del trámite constitucional, la Sala se pronuncie respecto de su procedencia. En ese orden de ideas, es necesario advertir que la Sección encuentra que el referido reparo encaja en una de las causales propias del recurso extraordinario de revisión, cual es la prevista en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA, que incluye temas tan importantes como la congruencia, por lo que este se erige en un mecanismo judicial idóneo como lo ha sostenido en forma reiterada esta Sección[16].

El principio de congruencia debe existir en toda providencia judicial y está regulado en el artículo 281 del CGP, en los siguientes términos: «…La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley…».

Sobre el particular, el Consejo de Estado, por medio de sus Salas Especiales de Decisión, ha establecido que la nulidad originada en la sentencia se puede invocar como una causal para la procedencia del recurso extraordinario de revisión[17], incluso por el vicio de incongruencia. Al respecto, la Sala Especial de Decisión No. 22 de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia del 2 de febrero de 2016, al resolver el recurso extraordinario de revisión radicado con el No. 11001-03-15-000-2015- 02342-00 y cuyo actor fue Luis Ángel Torres Gómez[18], sostuvo: «2.6.

Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. … En términos generales, la congruencia se entiende como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales al emitir sus decisiones de no incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita… Además, la congruencia también se puede calificar según las relaciones que se produzcan entre la sentencia, entendida como un todo, y lo pedido y planteado por las partes. … En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio…».

En consonancia con lo anterior, para este juez constitucional es evidente que frente a este aspecto, el tutelante cuenta con otro mecanismo judicial idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, en tanto puede acudir al recurso extraordinario de revisión que dispone el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual frente a este reparo, será revocado el amparo del juez a quo de tutela contenido en el numeral 1º de la providencia de 6 de febrero de 2020, para, en su lugar, declarar la improcedencia. Decantado lo anterior, y con sujeción al argumento propuesto en la tutela y reiterado en la impugnación, corresponde a la Sección analizar el defecto sustantivo.

Adicionalmente, lo relativo a la falta de congruencia en la sentencia de tutela de primera instancia, según la denominación del accionante. En ese orden, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.

Caso concreto En la presente solicitud de amparo la accionante alegó que el Tribunal Administrativo del Cesar en la sentencia de 29 de mayo de 2019, mediante la cual revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigidas a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación del tutelante con base en el 75% del promedio de lo devengado y cotizado durante el último año de servicio, incurrió en: (i) Defecto sustantivo por no aplicar el contenido en el artículo 1º del Decreto 2143 de 1995, el inciso 6º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, de los cuales se evidencia que el actor cumplía con el tiempo de servicio para la fecha de la entrada en vigencia del régimen general de pensiones, razón por la cual debía aplicársele el régimen anterior en su integridad, y liquidarse su prestación con base en lo devengado y cotizado durante el último año de servicio.

(ii) Transgresión al principio de congruencia en la sentencia de tutela de primera instancia de 6 de febrero de 2020, con fundamento en que el juez se limitó a invocar el precedente del Consejo de Estado en el que se estableció que la manera de liquidar el IBL pensional se circunscribe a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 «… cuando lo necesario… era analizar que a la entrada en vigencia de la Ley 100 ya tenía el tiempo exigido para el reconocimiento de la pensión… le permite aplicar la norma anterior en su integridad, que le permite acceder a la pensión con el 75% del IBL del último año anterior al retiro, SOLO aquellos sobre los que hizo aporte …» Ahora bien, para efectos de resolver el presente asunto constitucional, corresponde al Consejo de Estado, Sección Quinta, determinar si en el caso la autoridad judicial incurrió en las irregularidades señaladas por la parte actora.

Frente a lo cual, anticipa la Sala, negará la solicitud de amparo, de conformidad con las razones que pasan a explicarse: 2.5.1. Defecto sustantivo Como primera medida, la Sala aclara que para realizar el análisis consistente en si la norma aplicada al caso sub examine se encuentra ajustada a derecho, es necesario traer a colación el precedente judicial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, con el propósito de establecer si la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar se encuentra en armonía con la interpretación que en materia de IBL pensional, han proferido las cortes de cierre.

Ahora bien, para el Consejo de Estado[19], el principio de inescindibilidad de la norma permitió efectivizar los derechos y garantías constitucionales, es por ello, que los factores salariales que componían la base de liquidación pensional eran todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

Así mismo, conviene precisar que para esta Corporación el IBL hizo parte del régimen de transición como se expuso en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado. Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01. Sin embargo, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[20], sentó como regla y subreglas jurisprudenciales las siguientes: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (…) 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.” De conformidad con lo expuesto, se podría concluir que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional ahora tienen el mismo criterio respecto del IBL, según el cual debe calcularse con el régimen consagrado en la Ley 100 de 1993, toda vez que ese aspecto no ingresó en el régimen de transición, es decir, con el promedio de los factores que constituyen salario según el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se haya efectivamente cotizado, durante los últimos 10 años de servicio.

Por lo anterior, para la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial al aplicar la línea trazada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, así como de la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, en las que se reitera se estableció que el IBL no hace parte del régimen de transición.[21] Lo anterior por cuanto la regla que fijó la Corte Constitucional en la referida sentencia C-258 de 2013 y que iteró en la SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21).

De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable; consistente en que la interpretación correcta del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha estado dirigida, entre otros a que el IBL para quienes estuvieron amparados por el régimen de transición quedará regido por la Ley 100 de 1993 (art. 21 y 36), y no por las normas de los sistemas pensionales antepuestos a la misma.

Así, frente al defecto sustantivo, es evidente que el tribunal demandado no desconoció la normativa aplicable al caso concreto, puesto que el Tribunal Administrativo del Cesar siguió el criterio de la Corte Constitucional, acogido por el Consejo de Estado en la sentencia de 28 de agosto de 2018, consistente en que el beneficio del principio de sostenibilidad financiera del sistema, el IBL debe liquidarse de conformidad con lo previsto en el artículo 36 del régimen general de pensiones.

Como consecuencia de lo expuesto, se advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto alegado, por tanto, este cargo no tiene vocación de prosperidad. 2.5.2. Ahora, en relación con el argumento consistente en que debía aplicársele de manera integral la Ley 33 de 1985, esta Sala de Decisión insiste en lo señalado en líneas previas, en el sentido que tanto en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, así como en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, se estableció que el IBL no hace parte del régimen de transición, por cuanto la regla que fijó la Corte Constitucional en las mencionadas sentencias, consiste en que el IBL no era un aspecto sometido a la transición, por tanto, esta materia debía regirse por lo dispuesto en el régimen general previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual no implica, per se, que se hubiese escindido la norma que regula lo concerniente al derecho pensional del tutelante.

En ese sentido se pronunció el tribunal demandado en la sentencia de 29 mayo de 2019: «…Lo anterior no conlleva a que se aplique íntegramente el régimen anterior… como lo determinó el A quo; sin embargo, en aplicación de las sentencias en cita, los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo y monto de la pensión, pero no para determinar el Ingreso Base de Liquidación, el cual es regulado por la Ley 100 de 1993…» En consecuencia, el tribunal resaltó que el señor Jorge Eliécer Arrieta Baquero, quien a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 cumplía con los requisitos previstos en el artículo 36 de la referida norma, esto es, la edad – 41 años – y el tiempo de servicio – 21 años –, claramente hacía parte del régimen de transición de la norma ejusdem, el cual dispone que el IBL se calculará con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21). 2.5.3.

Asimismo se resalta que el artículo 1º[22] del Decreto 2143 de 1995, el cual el tutelante manifestó como desconocido por el tribunal, no tiene incidencia en la decisión reprochada por cuanto el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ya se ha pronunciado en el sentido de unificar la materia en sentencia de 28 de agosto de 2018, como se explicó en líneas previas, en consecuencia, la regla establecida en la referida providencia, consistente en que el IBL no fue un aspecto sujeto a la transición y por tanto debe atenderse a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es de obligatorio acatamiento por los jueces de la república, tal y como sucedió con el Tribunal Administrativo del Cesar. 2.5.4.

Finalmente, en cuanto al cargo expuesto en el escrito de impugnación de la parte actora, consistente en que el juez a quo de tutela transgredió el principio de congruencia en la sentencia por no analizar las particularidades del caso concreto, en atención a que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el actor cumplía con el requisito del tiempo de servicio que lo hacía beneficiario de la transición, y en consecuencia debía aplicarse integralmente la norma anterior, esto es, la Ley 33 de 1985, es preciso indicar que las razones por medio de las cuales se motiva este reparo no encuadran en alguna de las causales previstas en el artículo 248 del CPACA, a través de las cuales se configuraría la falta de congruencia que alega el actor.

En sentido de lo anterior, las alegaciones en este aspecto se contraen a iterar el defecto sustantivo que se reputa de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Cesar, esto es, la aplicación al caso sub examine de una norma que a su juicio no es la correcta, el cual fue abordado por la Subsección A, de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el mismo sentido que fue analizado por esta Sala de Decisión, así las cosas, se considera necesario señalar que dicho punto de controversia ya fue objeto de pronunciamiento, incluso, en este proveído en los numerales 2.5.1. y 2.5.2., pese a que el tutelante no se encuentre conforme con la decisión. En ese orden de ideas, se concluye que estos reproches no tienen vocación de prosperidad. 2.6.

Conclusión Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo del Cesar, al proferir la sentencia del 29 de mayo de 2019, no vulneró los derechos fundamentales del señor Jorge Eliécer Arrieta Baquero de conformidad con las razones esbozadas en el presente proveído, por lo que la Sala revocará el numeral 1º de la sentencia de 6 de febrero de 2020 proferida por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, que amparó los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del accionante en relación, para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción respecto del cargo por violación al principio de congruencia de la sentencia, y confirmar la negativa de las pretensiones frente al defecto sustantivo. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 6 de febrero de 2020 proferida por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, que amparó los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del accionante, para, en su lugar, DECLARAR la improcedencia de la acción respecto del cargo por violación al principio de congruencia de la sentencia, y CONFIRMAR la negativa de las pretensiones frente al defecto sustantivo, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Conforme al poder visto a folio 19 del expediente. [2] Folios 1 a 10. [3] Radicado verificado a folio 61 del expediente de tutela. [4] [5]«ARTÍCULO 1o.

Entiéndase exceptuados del numeral 5o. del artículo 1o. y contemplados por el artículo 3o. del Decreto 1160 de 1994, a los trabajadores que a la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tuviesen veinte (20) o más años de servicios cumplidos y no estuviesen vinculados laboralmente o cotizando, quienes tendrán derecho a que se les aplique en su totalidad el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por tanto tendrán derecho a que se les reconozca la respectiva pensión cuando cumplan el requisito de edad exigido por el régimen que se les aplicaba al momento del retiro.» [6] Folio 13. [7] M.P. Ignacio Reyes Posada. [8] Sentencia notificada el 11 de febrero de 2020, como consta a folios 118 a 121. [9] Visto a folios 86 a 90 del expediente. [10]«ARTÍCULO 1o.

Entiéndase exceptuados del numeral 5o. del artículo 1o. y contemplados por el artículo 3o. del Decreto 1160 de 1994, a los trabajadores que a la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tuviesen veinte (20) o más años de servicios cumplidos y no estuviesen vinculados laboralmente o cotizando, quienes tendrán derecho a que se les aplique en su totalidad el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por tanto tendrán derecho a que se les reconozca la respectiva pensión cuando cumplan el requisito de edad exigido por el régimen que se les aplicaba al momento del retiro.» [11] «…Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorable anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos…» [12] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [13] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [14] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [15] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [16] Ver la sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [17] Artículos 248 a 255 del CPACA. [18] Con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro. [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado.

Rad. 25000-23-25-000-2006- 07509-01. [20] Consejo de Estado, sentencia del 28 de agosto de 2018. M.P. César Palomino Cortés. Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01. [21] Se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: 2019- 03917-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; 2019-03672-01 M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; 2019-02772-00 M.P. (E) Nubia Margoth Peña Garzón; 2019-01896- 00 M.P. Alberto Yepes Barreiro; 2018-04303-01 M.P. Alberto Yepes Barreiro; 2019-02931-01 M.P. Alberto Yepes Barreiro; 2019-01194-01 M.P. Alberto Yepes Barreiro. [22] «Entiéndase exceptuados del numeral 5º del artículo 1º y contemplados por el artículo 3º del Decreto 1160 de 1994, a los trabajadores que a la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tuviesen veinte (20) o más años de servicios cumplidos y no estuviesen vinculados laboralmente o cotizando, quienes tendrán derecho a que se les aplique en su totalidad el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por tanto tendrán derecho a que se les reconozca la respectiva pensión cuando cumplan el requisito de edad exigido por el régimen que se les aplicaba al momento del retiro.»