11001-03-15-000-2019-04413-01 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2019-04413-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2020-02-20

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: Gladys Guzmán De Molina·Demandado: Tribunal Administrativo Del Tolima

De qué trata

Síntesis: La Sala precisa que de la lectura del escrito contentivo de la acción de tutela, es claro que la actora hace referencia a un defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado fijado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en relación con la determinación del IBL para las pensiones de los docentes sometidos a un régimen especial previsto en la Ley 33 de 1985 y el artículo 1.º de la Ley 62 de 1993, y excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993. En este contexto, y poniendo de relieve que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 2019, determinaron la interpretación que debe darse al artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, la Sala encuentra que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima se ajusta a la hermenéutica fijada por ésta Corporación en las precitadas jurisprudencias, en tanto, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones. En este sentido, la interpretación y aplicación de la sentencia resulta conforme a las jurisprudencias vigentes. Por lo anterior, la Sala encuentra que el criterio jurisprudencial que se había establecido por esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, ya no puede ser el parámetro de control del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión del actor, como lo reclama en este y, en consecuencia, tampoco resulta procedente dejar sin efectos la sentencia de 15 de agosto de 2019 que se fundamentó en la interpretación vigente de la norma aplicable al caso concreto, esto es, la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, conforme a la cual los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Consejo de Estado sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Aquellos objeto de cotización La Sala precisa que de la lectura del escrito contentivo de la acción de tutela, es claro que la actora hace referencia a un defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado fijado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en relación con la determinación del IBL para las pensiones de los docentes sometidos a un régimen especial previsto en la Ley 33 de 1985 y el artículo 1.º de la Ley 62 de 1993, y excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993.

En este contexto, y poniendo de relieve que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 2019, determinaron la interpretación que debe darse al artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, la Sala encuentra que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima se ajusta a la hermenéutica fijada por ésta Corporación en las precitadas jurisprudencias, en tanto, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

En este sentido, la interpretación y aplicación de la sentencia resulta conforme a las jurisprudencias vigentes. Por lo anterior, la Sala encuentra que el criterio jurisprudencial que se había establecido por esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, ya no puede ser el parámetro de control del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión del actor, como lo reclama en este y, en consecuencia, tampoco resulta procedente dejar sin efectos la sentencia de 15 de agosto de 2019 que se fundamentó en la interpretación vigente de la norma aplicable al caso concreto, esto es, la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, conforme a la cual los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04413-01(AC) Actor: GLADYS GUZMÁN DE MOLINA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Tema: Acción de tutela contra providencia judicial – configuración de defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial en relación con los factores a incluir en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes regulados por un régimen exceptuado de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[1].

Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) seguridad social, e iii) igualdad. Derechos Fundamentales Amparados: i) Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la señora Gladys Guzmán de Molina, contra la sentencia de tutela de 12 de diciembre de 2019 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual no accedió a las pretensiones del amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. 1.

ANTECEDENTES La solicitud 1. La actora, obrando en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima porque, a su juicio, el Tribunal al proferir la providencia de 15 de agosto de 2019 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; identificado con el número único de radicación 73001-33-33-007-2015-00332-01 vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis son los siguientes: 3. Expresó que es pensionada por la Caja de Previsión Social del Tolima en los términos de la Resolución núm. 2408 de 29 de septiembre de 1988, retroactiva al 1° de febrero de 1987, fecha en la cual adquirió el derecho. 4.

Manifestó que el último año de servicio docente se llevó a cabo entre el 27 de diciembre de 2001 al 26 de diciembre de 2002, en donde se devengaron los factores de i) sueldo, ii) prima de vacaciones y iii) prima de navidad. 5. Afirmó que la Secretaría Administrativa de la Gobernación del Tolima, por medio de la Resolución núm. 0029 de 3 de febrero de 2004, reliquidó su pensión, retroactiva al 27 de diciembre de 2002, sin embargo, en el ingreso base de liquidación no se le incluyó los factores salariales devengados en el último año de servicio, como lo fueron la i) prima de vacaciones y la ii) prima de navidad. 6.

Indicó que presentó petición ante el Departamento del Tolima, el 27 de febrero de 2015, con el fin de que se le reliquidara su pensión de jubilación, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 7. Adujo que mediante Oficio núm. 469 del 17 de marzo de 2015 suscrito por la Directora del Fondo Territorial de Pensiones del Tolima, se denegó administrativamente la solicitud de reliquidación de la mesada pensional, la cual pretendía que se integrara el IBL con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicio. 8.

Agregó que interpuso recurso de apelación contra el Oficio núm. 469 del 17 de marzo de 2015, el cual fue decidido por la Gobernación del Tolima mediante Resolución núm. 0190 del 3 de agosto del 2015, confirmando en su integridad lo dispuesto en dicho acto administrativo. 9. Manifestó que por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio núm. 469 y de la Resolución núm. 0190; y a título de restablecimiento del derecho, se ordenara “[…] Reliquidar la pensión de jubilación de la señora Gladys Guzmán de Molina, incluyendo en el Ingreso Base de Liquidación no sólo la asignación básica, sino también las primas de vacaciones y navidad; así como todos los factores salariales devengados por ella en el último año de servicio y que no fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar su pensión […]”.

Sentencia proferida el 11 de diciembre de 2017 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 73001-33-33-007-2015-00332-00 10. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia de 11 de diciembre de 2017, decidió: “[…]

PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de mérito propuestas por el Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, denominadas” Imposibilidad legal del Departamento para acceder a lo pretendido por la inaplicación de las normas y Cobro de lo no debido”, de conformidad con los argumentos expuestos en precedencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda pos las razones esgrimidas en este proveído. […]”. 11. Consideró que: “[…] Al respecto esta falladora encuentra que no le asiste la razón a la parte demandante cuando afirma que la pensión de jubilación de la demandante debe ser reconocida, con un IBL equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, por cuanto, la señora Guzmán de Molina, fue beneficiaria de una norma especial consagrada en la Ordenanza 057 de 1966, sin que sea factible pretender que en virtud de su declaratoria de nulidad, se modifique su situación pensional, aplicando disposiciones que únicamente cobijan a las pensiones ordinarias de jubilación y adquiriendo los beneficios allí contemplados.

Igualmente, tal como se advirtió en el análisis sustantivo esbozado en precedencia, si bien a la demandante se le respetó su situación jurídica, pues se encontraba consolidada antes de la declaratoria de nulidad de la Ordenanza 057, de conformidad con lo establecido en el artículo de la Ley 100 de 1993, ello no significa en manera alguna, la legalización del acto que creó la prestación de carácter extralegal, pues se reitera, esta fue proferida por un ente que carecía de competencia para fijar prestaciones sociales.

Por otra parte, es preciso advertir que, si en gracia de discusión se aceptara que las pretensiones reconocidas bajo el imperio de la Ordenanza 057 de 1966 (por haber desaparecido del ordenamiento jurídico dicha disposición), tienen similares connotaciones a las pensiones ordinarias y se admitiera la procedencia de la reliquidación pensional de las mismas con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, tampoco sería procedente acceder favorablemente a las pretensiones de la demanda, como quiera que esta Dependencia Judicial, en recientes pronunciamientos se ha apartado la postura aportada por el H. Consejo de Estado, en lo que respecta al reconocimiento pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, es decir, aplicando en su integridad la normatividad anterior que regulaba la materia (Ley 6 de 1966 y Decreto 1045 de 1978), en cuanto a la edad, el tiempo de servicio, monto o tasa de reemplazo e ingreso base de liquidación con inclusión de todos los factores salariales devengados por el empleado durante el último año de servicios, independientemente de si los mismos se encontraban enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 o de que hubiese efectuado aportes sobre los mismos. […]” 12.

Adujo que acogió los planteamientos generales efectuados por la Corte Constitucional en las sentencias SU-427 de 2016[2] y SU-230 de 2015[3], que a su vez se remiten a las reglas jurisprudenciales plasmadas en la sentencia C-258 de 2013[4], toda vez que a través de dichos pronunciamientos dicha Corporación sentó un precedente jurisprudencial, de acatamiento obligatorio, que no puede ser desconocido en forma alguna, es decir, que es vinculante en razón a sus efectos erga omnes y de cosa juzgada constitucional, trazando unas directrices generales de interpretación y aplicación sobre la forma como se debe determinar el Ingreso Base de Liquidación bajo los diferentes regímenes de transición, cuyo beneficio se traduce en la aplicación posterior de las reglas derogadas, únicamente en cuanto a los requisitos de i) edad, ii) tiempo de servicios o semanas cotizadas y iii) monto o tasa de reemplazo; no obstante frente al IBL, el mismo no debe determinarse de acuerdo con el régimen anterior, sino que debe calcularse de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ende este asunto no quedó sujeto a transición y por lo tanto, existe sujeción sobre esa materia al régimen general establecido en la mencionada Ley 100, y como quiera que el Departamento del Tolima certificó que la señora Gladys Guzmán de Molina únicamente efectuó aportes sobre el factor de sueldo, debe ser este factor el que debe incluirse en su ingreso base de liquidación, como efectivamente aconteció. El Juzgado concluyó manifestando que: “[…] En consecuencia, no queda duda a éste Despacho que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a las normas constitucionales y legales que regulan el caso concreto, toda vez que la demandante adquirió su derecho pensional en los precisos términos del artículo 25 de la Ordenanza 057 de 1966, expedida por la Asamblea Departamental del Tolima, precepto que fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo del Tolima en decisión confirmada por el H. Consejo de Estado teniendo en cuenta que la entidad territorial no tenía facultad para regular dicha prestación social lo que a la postre impide la verificación judicial de los factores que integraron el Ingreso Base de Liquidación en tanto su origen se opone a la legalidad […]”.

Sentencia proferida el 15 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 73001-33-33-007-2015- 00332-01 13. el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 15 de agosto de 2019, decidió: “[…]

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de diciembre de 2017, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente decisión […]”. 14. Adujo que: “[…] Ahora bien, en este punto es necesario hacer alusión en esta oportunidad a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pues, aunque en esta el Consejo de Estado realizó una interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también unificó su criterio frente a los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985; normatividad que será aplicada en el presente asunto.

Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, indicó: 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.

Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.

El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]”. 15.

Señaló que del contenido del acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación de la actora, se evidencia que la cuantía de la prestación se determinó con el 75% de la asignación básica devengada durante el último año anterior al estatus. 16. Manifestó que de esta manera, se concluye que la liquidación de la pensión realizada por la entidad demandada se ajustó a los lineamientos fijados en la Ley 33, frente a la tasa de reemplazo del 75% y al promedio de lo devengado en el último año de servicio, tal y como lo dispuso la norma jurídica.

El Tribunal concluyó afirmando que: “[…] Conforme a lo anterior, quedó demostrado que el único factor que fue percibido por la demandante y que se encuentra enlistado en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la ley 62 del mismo año, fue la asignación básica, sobre la cual se realizó el reconocimiento pensional y el reajuste de la misma tal y como se evidencia en las Resoluciones 2408 del 29 de septiembre de 1988 y 0029 del 3 de febrero de 2004 (fs. 4, 5, 6-9 respectivamente).

En consecuencia, la Sala encuentra ajustados a derecho los actos administrativos acusados en cuanto a que la demandante no tiene derecho a la reliquidación pensional incluyendo los factores solicitados y devengados durante el último año de servicios, como quiera que no se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985 que modifica el artículo 3 de la Ley 33 del mismo año; y por tanto, se confirmará la decisión de primera instancia, pero por las razones expuestas en estas (sic) providencias (sic) […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 17. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] Con fundamento en los hechos relacionados, solicito disponer y ordenar a las partes accionadas y en mi favor, lo siguiente:

PRIMERO: Decrétese el amparo de los derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO, A LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA IGUALDAD APLICANDO EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD en materia laboral, o cualquier otro derecho extrapetita.

SEGUNDO: declarar que las Sentencias de primera instancia del 11 de diciembre de 2017 y de segunda instancia del 15 de agosto de 2019, proferidas por el Juzgado (SIC) Séptimo Oral de Ibagué y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, Magistrado Ponente Dr. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de GLADYS GUZMÁN DE MOLINA contra EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA- SECRETARIA ADMINISTRATIVA- FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES, Rad: 73001-33-33- 005-2015-00332-01, constituye una vía de hecho violatoria de los Derechos Fundamentales al DEBIDO PROCESO, A LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA IGUALDAD APLICANDO EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD en materia laboral, o cualquier otro derecho extrapetita.

TERCERO: DEJAR SIN EFECTO las sentencias emitidas por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Ibagué y por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, el 11 de diciembre de 2017 y el 15 de agosto del 2019.

CUARTO: Se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, Magistrado Ponente Doctor Dr. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA, a que profiera sentencia en el sentido de valorar correctamente la prueba aportada y recaudada dentro de la actuación procesal, así como de proteger las condiciones de igualdad a otras demandas de iguales características, y con fallos favorables que declararon la nulidad de actos administrativos y ordenaron la reliquidación de pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio; teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales que sobre el tema ha tenido este mismo órgano y que propendan por la prevalencia de los derechos fundamentales a la igualdad como el debido proceso por defecto sustancial, y por consiguiente, accediendo a las pretensiones de la demanda y aplicando el principio de favorabilidad.

QUINTO: Que se prevenga a los accionados, JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DE IBAGUÉ y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, que en lo sucesivo y en similares situaciones jurídicas de Docentes pensionados por la Ordenanza 057/1966, no vuelva a incurrir en las acciones, decisiones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela y que, si procede de modo contrario, será sancionado de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 del decreto 2591 de 1991 que dice: SANCIONES PENALES: “ El que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con éste decreto, incurrirá, según el caso, en fraude a resolución judicial, prevarica por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar.

También incurrirá en la responsabilidad penal a que hubiere lugar quien repita la acción o la omisión que motivó la tutela concedida mediante fallo ejecutoriado en proceso en el cual haya sido parte.” […]”. Actuación 18. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por auto de 16 de octubre de 2019, i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué y a los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, y iii) vinculó al Departamento del Tolima en calidad de tercero con interés legítimo concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Informes de las partes accionadas y de las partes vinculadas 19. El Tribunal Administrativo del Tolima, adujo que: “[…] Así las cosas, de la solicitud del amparo efectuada por la parte actora, lo que se evidencia es que existen criterios de interpretación de normas legales disímiles entre lo decidido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué y por esta Corporación frente a lo expuesto por la parte demandante, específicamente sobre la determinación de la reliquidación de la pensión, pues a criterio del tutelante debe reconocérsele la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales, lo cual desecha de plano la vulneración de los derechos fundamentales alegado, por lo que pretende es reabrir el debate jurídico puesto en conocimiento ante el juez ordinario; en consecuencia, solicito a esa Corporación negar las pretensiones, dado que no se incurrió en vía de hecho al expedir la decisión que aquí se controvierte; tampoco se hicieron interpretaciones inconstitucionales, ni se avizora una violación de algún derecho fundamental por falta de aplicación de una disposición, aplicación indebida, interpretación errónea, ni existe una carencia de motivación, ni mucho menos una violación directa de la Constitución y, por el contrario, la decisión se ajustó a la normalidad vigente y a lo dispuesto en la jurisprudencia de ese cuerpo colegiado […]”. 20.

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué y el Departamento del Tolima guardaron silencio en esta oportunidad procesal. La sentencia impugnada 21. La Subsección A Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 12 de diciembre de 2019, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado en la demanda de tutela promovida por la señora Gladys Guzmán de Molina, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia […]”. 22. Consideró que: “[…] Lo primero que se debe precisar es que, aunque la accionante plantea que el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en un defecto sustantivo, la Subsección lo analizará como un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, por cuanto para fundamentar su configuración se alegó el desconocimiento de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 y la indebida aplicación de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, pues no tuvo en cuenta que los docentes están exceptuados de las subreglas jurisprudenciales allí fijadas.

La Corte Constitucional ha establecido que el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical- sin justificación suficiente. Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisito.

El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de transparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o las adoptadas por u juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente) […]”. 23. Indicó que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto alegado por el actor, toda vez que, si bien es cierto se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado, también lo es que cumplió con los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello, esto es, principio de transparencia y principio de razón suficiente. 24.

Expresó que el Tribunal Administrativo del Tolima reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 no son taxativos sino enunciativos, y por lo tanto permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica, aunque no hubieren sido base de cotización. 25.

Además, en cumplimiento del principio de razón suficiente, el Tribunal Administrativo del Tolima explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión, los que se circunscriben a la existencia del fallo de unificación dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018. La Subsección A Sección Tercera del Consejo de Estado, concluyó manifestando que: “[…] Fue justamente en observancia de esta subregla que el Tribunal accionado concluyó que “… el único factor que fue percibido por la demandante y que se encuentra enlistado en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, fue la asignación básica, sobre la cual se realizó el reconocimiento y el reajuste de la misma…” En definitiva, la Sala considera que el hecho de que en la providencia del 15 de agosto de 2019 –cuestionada por vía de tutela– el Tribunal Administrativo del Tolima estableciera que la señora Gladys Guzmán de Molina no tenía derecho a la inclusión de “los factores solicitados y devengados durante el último año de servicio” en la reliquidación de la pensión por no estar enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 (modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985), no constituye el defecto alegado por la parte actora, sino que esa decisión obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Concejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Ahora, en relación con la afirmación de que a los docentes no les resulta aplicable la primera subregla jurisprudencial establecida en la sentencia del 28 de agosto de 2018, debe advertirse que en ella se expresó que incluir factores que no estuvieran enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la ley 62 de 1985, “traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”.

Adicionalmente, es importante mencionar que la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 25 de abril de 2019, expediente radicado 68001-23-33-000-2015-00569-01 unificó su postura en torno a los factores salariales que debían ser incluidos en el IBL del sector docente, en el mismo sentido que había sido expresado en la sentencia del 28 de agosto de 2018.

En ese sentido la Sala considera que el defecto sustantivo por desconocimiento no se configuró […]”. La impugnación 26. La Señora Gladys Guzmán de Molina, impugnó la sentencia proferida por la Subsección A Sección Tercera del Consejo de Estado, indicando lo siguiente: “[…] Preocupa supremamente que esta Sección persista en incluir a los docentes en el régimen de transición de la ley 33/85, de la misma manera que lo hizo el Tribunal y que por ese motivo, constituye un error jurídico evidente, ya que fue la misma ley 33 de 1985, aplicable a empleados oficiales, que excluyo del régimen a los docentes, cuando dijo en su art 1 inciso 2: “ no quedan sujetos a esta regla general (…) ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones […]”. […] “[…] Visto lo anterior la honorable Sección Tercera- se equivoca al asimilar a los pensionados docentes vinculados antes de la ley 91 de 1989, a empleados oficiales del sector público nacional aplicándoles la ley 33 de 1985, para con ellos unificar jurisprudencia en la sentencia suj 014 del 25 de abril de 2019 y la suj 0143 del 28 de agosto de 2018, pues como se establece en la historia laboral de la suscrita, mi vinculación fue el 1 de febrero de 1967 habiendo adquirido el estatus el 2 de febrero de 1987, y afiliada a la caja de previsión social del Tolima, es decir mucho antes de la vigencia de la ley que su despacho ésta aplicando, mal pudiendo entonces retrotraer la aplicación de dicha interpretación a los docentes que laboraron desde antes, e igualarlos con los docentes vinculados desde la ley 91/89, recordando que las normas aplicables en materia de seguridad social, es la vigente cuando se adquiere el estatus pensional […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la sala 27. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[5], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[6].

Generalidades de la acción de tutela 28. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 29.En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima al proferir la sentencia de 15 de agosto de 2019; y de ser así, ii) determinar si, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social de la actora por incurrir en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial establecido por el Consejo de Estado, específicamente, a la reliquidación de la pensión de jubilación de un docente con la inclusión de la totalidad de los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicio. 30.

Para resolver el anterior problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) régimen pensional de los docentes; vi) análisis del caso concreto y finalmente las vii) conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 31.Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[7], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales 32. Esta Sección adoptó[8] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 33.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 34.

Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[9]. 35.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 36. De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[10] que encaje en dichos parámetros. 37.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 38.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[11]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 39. En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005 para la procedencia contra providencia judicial, dado que: 39.1.

Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales de la actora a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social. 39.1.1.La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales invocados supra, y además, ii) la actora cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial demandada incurrió en un posible defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 39.1.2 Para la Sala exigirle al actor una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[12], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional solo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 39.2.

Cumplió con el principio de inmediatez, pues se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la sentencia de 15 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. 39.4. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales el actor pueda lograr la protección de los derechos invocados. 39.5.

Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito. 39.6. La actora identificó los hechos que dieron lugar a la presunta afectación de sus derechos. 39.7. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 40.

La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 41.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[13] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[14]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C- 836 de 2001[15]; C-816 de 2011[16]; C-179 de 2016[17]; y T-102 de 2014[18]. 42. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así: “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”[19] (Negrilla fuera de texto). 43.

Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 44.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[20], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 45.

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 2008[21] indicó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”.

(Negrilla fuera de texto). 46. Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[22], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 47.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[23], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 48.

En efecto, la Sala[24] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[25]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 49.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, al momento de resolver los casos concretos.

Frente al tema, ha dicho la Corte Constitucional[26]: “[…] La necesidad de otorgar esa fuerza obligatoria a los precedentes se explica a partir de varias razones. En primer lugar, el Derecho hace uso del lenguaje natural para expresarse, de modo que adquiere todas aquellas vicisitudes de ese código semántico, en especial la ambigüedad y la vaguedad, esto es, tanto la posibilidad que un mismo término guarde diversos significados, como la dificultad inherente a todo concepto para ser precisado en cada caso concreto.[27] Así por ejemplo, solo dentro del lenguaje jurídico el término “prescripción” logra los significados más disímiles, lo que demuestra la ambigüedad o polisemia del mismo.

Igualmente, existen evidentes dificultades para definir el ámbito de aplicación de conceptos que si bien son indeterminados, tienen un uso extendido en las disposiciones jurídicas, tales como “eficiencia”, “razonabilidad” o “diligencia”. Estos debates, que están presentes en cualquier disposición de derecho, solo pueden solucionarse en cada escenario concreto mediante una decisión judicial que es, ante todo, un proceso interpretativo dirigido a la fijación de reglas, de origen jurisprudencial, para la solución de los casos que se someten a la jurisdicción. En últimas, el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX, marcada por el concepto del Código, sino una práctica argumentativa racional. 11.2.

Además, este último argumento permite hacer compatible la actividad creadora de derecho por parte de los jueces con el principio democrático. En efecto, en las sociedades contemporáneas, merced la complejidad de las relaciones entre sus agentes, es imposible que las asambleas representativas puedan configurar preceptos que solucionen, de manera específica, todos los casos posibles.

Por ende, es inevitable (y como se verá más adelante incluso necesario y valioso) que los jueces conserven la competencia para la definición concreta del derecho, a partir de reglas de origen judicial, creadas a partir de las disposiciones aprobadas por el legislador […]”. […] “[…] Lo anterior conlleva necesariamente una adecuada interpretación del concepto “imperio de la ley” al que refiere el artículo 230 C.P. Para la Corte, la definición de las reglas de derecho que aplican las autoridades administrativas y judiciales pasa un proceso interpretativo previo, en el que armoniza el mandato legal particular con el plexo de derechos, principios y valores constitucionales relacionados con el caso, junto con los principios rectores que ordenan la materia correspondiente.

A su vez, cuando esta labor es adelantada por aquellas máximas instancias de justicia, que tienen la función constitucional de unificar jurisprudencia con carácter de autoridad, las subreglas resultantes son vinculantes, siendo el sustento de esa conclusión la naturaleza imperativa que la Carta confiere a la Constitución y a la ley. En términos simples, el deber de acatar los mandatos superiores y legales incorpora, de suyo, el mandato imperativo de asumir como reglas formales de derecho las decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas.

Esta disciplina jurisprudencial, a su vez, garantiza la vigencia de principios nodales para el Estado Constitucional, como la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante las autoridades […]”. (Resaltado por la Sala). 50. En ese orden de ideas, las reglas y sub reglas jurisprudenciales que crean los órganos de cierre, como lo es entre otros, el Consejo de Estado, tienen carácter vinculante para los demás jueces que hacen parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y deben ser aplicados, cuando se evidencie, i) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y ii) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso, lo que trae como consecuencia, que dentro del marco de un Estado Social de Derecho, como el de Colombia, se garanticen principios constitucionales tan importantes como la igualdad, la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima.

Régimen especial de la pensión de los docentes 51. En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral[28]. 52.

En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente: “[…] Artículo. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.

(Destacado de la Sala). 53. Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, resaltó que “[…] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional […]”. 54.

En el mismo sentido, la mencionada Corte al hacer un control concreto de constitucionalidad en la sentencia SU-189 de 2012, reiteró que: “[…] Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior.

Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto […][29] (Destacado de la Sala). 55.

Sobre el mismo aspecto, el artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente: "[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]". 56. Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso del ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 57.

Esta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente: “[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]” (Resaltado de la Sala). 58.

Al respecto, el artículo 3.° del Decreto 2277 de 1979, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso del accionante, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. 59.

Por otra parte, el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, determinaba que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, eran todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes[30]. 60. Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010[31], al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. 61.

Dijo al respecto: “[…] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […] Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando […]” (Destacado de la Sala). 62. Este criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018[32], en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3.° de la Ley 33, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado apostes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones.

Al respecto la Sala Plena del Consejo de Estado precisó lo siguiente: “[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.

Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.

El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad (sic) debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]” (resaltado fuera del texto). 63.

De lo anterior se colige que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, los vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 y, en esa medida, no están cobijados por el régimen de transición, sino por el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985. 64.

Es de mencionar que la Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, excluyó la aplicación de la primera regla hermenéutica[33] a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, ello no aconteció respecto de la segunda. Siendo ello así, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación al régimen excepcional de los docentes[34]. 65.

Precisamente, la segunda sub-regla se refiere a los alcances interpretativos del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Así, la citada sub-regla es del siguiente tenor: “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”. 66.

Así mismo, en reciente sentencia de unificación jurisprudencial, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado[35], se establecieron las siguientes reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al señalarse que: “[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]”. 67. En ese orden de ideas, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones. 68.

Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que la citada sentencia de unificación tiene efectos retrospectivos con características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.

Análisis del caso en concreto 69. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 70. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por la parte actora en su respectivo escrito de tutela e impugnación. Acervo y análisis 71.

Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentran los siguientes documentos: 71.1. Copia de la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2017 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 73001-33-33-007-2015-00332-00. 71.2.

Copia de la sentencia proferida el 15 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 73001-33-33-007-2015-00332-00. Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 72.

La señora Gladys Guzmán de Molina señaló que el Tribunal Administrativo del Tolima vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, al desconocer, mediante sentencia de 15 de agosto de 2019, el precedente establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, y la aplicación indebida del precedente judicial sentado en la sentencia del 28 de agosto de 2018. 73.

Para determinar si el Tribunal incurrió en el defecto alegado, resulta pertinente tener en cuenta los fundamentos de la sentencia objeto de controversia, que se concretan en los siguientes aspectos: 74. El Tribunal, consideró que: “[…] Ahora bien, en este punto es necesario hacer alusión en esta oportunidad a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pues, aunque en esta el Consejo de Estado realizó una interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también unifico su criterio frente a los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985; normatividad que será aplicada en el presente asunto.

Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, indicó: 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.

Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.

El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]”. 75.

La autoridad judicial concluyó que, de conformidad con la sub-regla jurisprudencial de la providencia de 28 de agosto de 2018, los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de los servidores públicos, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 76.

La Sala precisa que de la lectura del escrito contentivo de la acción de tutela, es claro que la actora hace referencia a un defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado fijado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en relación con la determinación del IBL para las pensiones de los docentes sometidos a un régimen especial previsto en la Ley 33 de 1985 y el artículo 1.º de la Ley 62 de 1993, y excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993. 77.

En este contexto, y poniendo de relieve que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 2019, determinaron la interpretación que debe darse al artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, la Sala encuentra que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima se ajusta a la hermenéutica fijada por ésta Corporación en las precitadas jurisprudencias, en tanto, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones. 78.

En este sentido, la interpretación y aplicación de la sentencia resulta conforme a las jurisprudencias vigentes, fijadas en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019. Por lo anterior, la Sala encuentra que el criterio jurisprudencial que se había establecido por esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, ya no puede ser el parámetro de control del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión del actor, como lo reclama en este y, en consecuencia, tampoco resulta procedente dejar sin efectos la sentencia de 15 de agosto de 2019 que se fundamentó en la interpretación vigente de la norma aplicable al caso concreto, esto es, la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, conforme a la cual los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. 79.

En efecto, el artículo 3.º Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año establece que: “[…] Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.’ ‘Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.’ ‘En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]”. 80.

Nótese como la misma norma enlistó una serie de factores sobre los cuales se efectúa la liquidación de los aportes y, además, aclaró que la liquidación de la pensión debe realizarse con base en los emolumentos sobre los que se calcularon tales aportes. 81. Así las cosas, en el presente evento no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, puesto que, el caso concreto se ajusta a lo previsto por el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, así como a los criterios contenidos en las sentencias de unificación, esto es, las proferidas el 28 de agosto de 2018 y el 25 de abril de 2019. 82.

En ese orden de ideas, la Sala debe hacer énfasis en que a diferencia de lo sostenido por la actora, la autoridad judicial accionada no aplicó indebidamente las reglas y sub reglas jurisprudenciales plasmadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 para resolver el presente caso, toda vez que dichos criterios jurisprudenciales como ya quedó expuesto en la parte motiva de esta sentencia, debían ser aplicados por el operador judicial, como efectivamente aconteció en el presente caso, lo cual impone al juez de tutela realizar una valoración de la decisión cuestionada, atendiendo al citado precedente jurisprudencial, en atención a los efectos retrospectivos y por su carácter vinculante y de precedente obligatorio, aplicable a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial.

Al respecto la respectiva sentencia de unificación textualmente dispuso en el ordinal segundo que: “[…] Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables […]”. 83.

Finalmente, es menester mencionar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sus distintas Subsecciones[36]y, recientemente, la Sección Quinta de esta Corporación judicial[37], han negado solicitudes de amparo que comparten identidad de objeto y pretensiones con las del caso sub judice, al considerar que la negativa de las autoridades judiciales de incluir los factores salariales devengados tiene como fundamento lo previsto por el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, el cual se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Conclusiones de la Sala 84.

En suma, la Sala confirmará la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio del cual se negaron las pretensiones del amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2019 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” [2] Corte Constitucional, sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [3] Corte Constitucional, sentencia SU-230 de 29 de abril de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [4] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [5] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [7]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C,P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [8] Corte Constitucional.

Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, M.P: Jorge Iván Palacio Palacio. [9] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P Mauricio González Cuervo. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 [11] “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” [12] “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). [13] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [14] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [15] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [16] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [17] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [18] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [19] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [20] Sentencia del 13 de mayo de 2008 con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. [21] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [23] Ibídem. [24] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [25] Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [26] Acerca de estas dificultades, agrupadas por la doctrina como el escepticismo ante las reglas jurídicas, Cfr HART H.L.A. (2004) El concepto de derecho.

Trad. Genaro Carrió. Abeledo Perrot. Buenos Aires. En especial, vid. Capítulo VII. [27] Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política [28] Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis. [29] Artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

"Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." [30] Proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01. [31] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [32] “[…] 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]”. [33] A modo de ejemplo se citan las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, Ponente: Oswaldo Giraldo López (11001-03-15-000-2018-03110-01 AC) / sentencia de 20 de noviembre de 2018, Ponente: Hernando Sánchez Sánchez (11001-03-15-000- 2018-03012-01 AC) / Sentencia de 19 de noviembre de 2018, Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 680012333000201500569-01. [35] A modo de ejemplo se citan los siguientes pronunciamientos: Subsección B, CP.

César Palomino Cortés, sentencia de 4 de diciembre de 2018, núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2018-02774-01(AC) / Subsección A, CP. William Hernández Gómez, sentencia de 6 de diciembre de 2018, núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2018-03290-01(AC) [36] Consejo de Estado, Sección Quinta, CP. Carlos Enrique Moreno Rubio, 7 de febrero de 2019, núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2018-02894- 01(AC) – CP.

Carlos Enrique Moreno Rubio, 7 de febrero de 2019, núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2018-02952-01(AC) – CP. Carlos Enrique Moreno Rubio, 7 de febrero de 2019, núm. único de radicación: 11001-03-15- 000-2018-02985-01(AC)