ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA – No es una instancia adicional / AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - La acción de tutela no está diseñada para valorar hechos o argumentos que deben ser de conocimiento del juez ordinario En relación con el defecto fáctico esgrimido, la Sala encuentra que la accionante reprochó, en general, que no se hayan valorado las pruebas que acreditaban la aplicación de la normatividad reclamada, pero sin indicar ninguna prueba en concreto; pretendiendo que en sede de tutela se hiciera un examen integral de los presupuestos fácticos del caso.
Tal situación impide que esta alegación supere el requisito de relevancia constitucional que en el caso de las acciones de tutela contra providencias judiciales se cumple siempre que la posible amenaza o afectación iusfundamental se predique, en concreto, de la providencia por afectar el núcleo constitucional del derecho al debido proceso.
Con ello se descarta el uso del mecanismo de amparo como una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. Luego, un planteamiento general sobre la actuación del fallador (en el caso, omisión en general), llevaría a que el juez de tutela se pronuncie sobre el asunto que ya resolvieron los órganos competentes, y que no supera la relevancia legal.
Así, la solicitud de amparo por la presencia de defecto fáctico en la providencia reprochada carece de relevancia constitucional. Con relación al defecto sustantivo consistente en la imposibilidad de aplicar a la accionante las reglas previstas por el Consejo de Estado en el fallo del 28 de agosto de 2018 por ser beneficiaria de la transición de la Ley 33 de 1985, esta Colegiatura advierte que no supera el requisito de subsidiariedad, toda vez que del examen del expediente ordinario 11001-33-35-018-2016-00258-00 se encuentra que la condición que la parte actora reclama, no fue objeto de la Litis, de manera que el juez ordinario no tuvo la oportunidad de valorarla y pronunciarse de fondo.
En ese orden, como ya se indicó, la acción de tutela no está diseñada para valorar per saltum hechos o argumentos que deben ser de conocimiento del juez ordinario. En el caso, ello significa que al juez de amparo no le corresponde hacer una valoración legal sobre el régimen pensional aplicable, sino un control constitucional sobre garantías procesales.
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DESCONOCIMINETO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / Consejo de Estado sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – No hace parte del régimen de transición / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Aquellos objeto de cotización [L]a Sala encuentra que existe un precedente jurisprudencial vinculante para efectos de la liquidación de las pensiones de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, y que, como se indicó, establece que el IBL no hace parte de tal régimen.
Por tanto, resulta aplicable la Ley 100 de 1993, que en términos prácticos supone que en el IBL solamente se incluyan los factores salariales que, a su vez, se tuvieron en cuenta como base de cotización al sistema de seguridad social. Lo anterior implica que la legislación y el régimen de transición deben ser aplicados, en cada caso, a partir de la regla que jurisprudencialmente han fijado unívocamente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de sus respectivas jurisdicciones.
Por lo tanto, solamente se configuraría un defecto sustantivo, en los términos señalados por la parte actora, en la medida en que una autoridad judicial desconozca estos criterios sin razón suficiente. Así las cosas, en el sub lite, el órgano judicial accionado aplicó la normatividad vigente en la materia, a partir de la legislación que regula, bajo el régimen de transición, la liquidación de pensión de servidores públicos en relación con los requisitos para tal efecto, a la luz de la interpretación jurisprudencial vinculante que ha definido unívocamente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado (a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018), y por tanto no se configuró ninguno de los defectos sustantivos alegados.
NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético 19/03/202 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03799-01(AC) Actor: MARÍA CLEMENCIA ÁNGEL REYES Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Referencia: Acción de Tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante[1] en contra de la sentencia del 3 de octubre de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado, con fundamento en que los defectos alegados no se constituyeron en la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario.
I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela María Clemencia Ángel Reyes, a través de apoderado judicial, presentó solicitud de amparo constitucional[2] en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la pretensión de obtener la protección de sus derechos al debido proceso, a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y a la igualdad, además de los principios de seguridad jurídica y favorabilidad laboral; que en su sentir fueron vulnerados con el fallo del 31 de enero de 2019 que negó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.
Hechos 2.1. María Clemencia Ángel Reyes laboró en el sector público por más de 20 años, su último cargo fue en la Secretaría Distrital de Integración Social. 2.2. El Instituto de Seguros Sociales –ISS–, hoy la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES–, por Resolución 00269 del 11 de julio de 2003, reconoció a favor de María Clemencia Ángel Reyes la pensión de jubilación tomando como base de liquidación –IBL– la asignación básica, la prima de antigüedad y la prima técnica devengadas en el periodo comprendido entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y su adquisición del estatus pensional.
Posteriormente, la señora Ángel Reyes solicitó a COLPENSIONES la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio. 2.3. COLPENSIONES negó la reliquidación pensional en la Resolución GNR63321 del 4 de marzo de 2015, decisión que fue apelada por la accionante, y confirmada la negativa por la entidad en la Resolución VPB59448 del 1 de septiembre de 2015. 2.4.
María Clemencia Ángel Reyes presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en procura de la nulidad de los actos administrativos que negaron la reliquidación de su pensión, y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara a la entidad volver a liquidarla incluyendo la totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo. 2.5.
El Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá, en sentencia del 2 de junio del 2017, accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que el precedente jurisprudencial que debía aplicarse era el que se encontraba vigente al momento en que la señora Ángel Reyes adquirió el estatus pensional en el año 2002, es decir, el contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que señaló que los factores salariales de la Ley 33 de 1985 no eran taxativos, sino enunciativos y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados en el último año de prestación de servicios.
Esta decisión fue apelada por Colpensiones. 2.6. La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por sentencia del 31 de enero de 2019, decidió confirmar parcialmente el fallo de primera instancia. Consideró que, de conformidad con el Acto Legislativo 1 de 2005 y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, para la liquidación de la pensión solo deben tenerse en cuenta los factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado cotizaciones, por lo tanto modificó la orden para que COLPENSIONES reliquidara la pensión de la accionante tomando como IBL el promedio de los factores salariales sobre los que aportó en su último año de servicio. 3.
Pretensiones de tutela María Clemencia Ángel Reyes incoó acción de tutela el 15 de agosto de 2019 en la que solicitó i) el amparo de sus derechos fundamentales invocados; ii) que se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que revoque la decisión del 31 de enero de 2019; y, en consecuencia, (iii) que se ordene la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, indexando la primera mesada pensional.
Estas pretensiones fueron sustentadas por la tutelante como se relaciona a continuación. 4. Argumentos de la solicitud de tutela La accionante argumentó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en los siguientes defectos: 4.1. Fáctico, por no valorar las pruebas que a su juicio acreditaban (i) que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 ya contaba con más de 20 años de servicio;
(ii) que era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985; (iii) que cuando se le reconoció su estatus pensional no estaba vigente el Acto Legislativo 1 de 2005; y, finalmente, (iv) que era procedente ordenar la indexación de la primera mesada pensional. 4.2. Sustantivo, en tanto (i) aplicó al caso concreto las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que solo eran aplicables al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cuando ella era beneficiaria de la transición de la Ley 33 de 1985; y (ii) sustentó su decisión en el Acto Legislativo 1 de 2005 que no se encontraba vigente al momento en que adquirió el estatus de pensionada. 4.3.
Por desconocimiento del precedente al no aplicar en el caso concreto (i) el mismo razonamiento utilizado en las sentencias del Consejo de Estado del 31 de enero de 2019[3] y del 10 de junio[4] del mismo año, que determinaron que las reglas que se han establecido para fijar el IBL del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no pueden extenderse a la transición de la Ley 33 de 1985; y (ii) la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 que era el precedente vinculante al momento en que se presentó la demanda y que dictó que en aras de garantizar la igualdad, la primacía de la realidad sobre las formas y la favorabilidad, la pensión de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debía liquidarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.
En ese orden, a juicio de la accionante, resulta errónea la aplicación al caso de la sentencia del 28 de agosto de 2018: (i) porque no se encontraba vigente al momento de presentarse el medio de control; (ii) porque, la autoridad judicial habría desconocido la autonomía e independencia de los demás jueces al obligarlos a decidir los casos pendientes en atención a las reglas fijadas en la referida sentencia; y finalmente (iii) porque se habría aplicado de forma retroactiva la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, sin que estos órganos tuvieran competencia para determinar tales efectos temporales y afectando derechos adquiridos. 5.
Intervenciones Colpensiones[5] sostuvo que la solicitud de amparo debía declararse improcedente toda vez que no se materializó ningún defecto, pues “el despacho accionado procedió conforme a la ley y la Constitución así: (i) aplicó las normas relativas en la materia (ii) aplicó los preceptos constitucionales sobre el particular (iii) aplicó la jurisprudencia existente en la materia y (iv) las actuaciones del despacho no transgreden, violan o amenazan los derechos fundamentales de la accionante”[6].
Además, consideró que, para el caso concreto, tomar una decisión de fondo implicaría invadir la órbita del juez ordinario y desconocer la intangibilidad de la sentencia cuando el asunto ya había hecho tránsito a cosa juzgada. 6. Sentencia de Primera Instancia La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 3 de octubre de 2019 negó el amparo deprecado.
Consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en ninguno de los defectos, toda vez que, existiendo una disparidad de criterios entre la sentencia del 4 de agosto de 2010 y del 28 de agosto del 2018, el juez de la causa, en ejercicio de los principios de autonomía e independencia que gobiernan la actuación judicial, acogió una de las interpretaciones razonables y justificó su elección en que la última de las providencias mencionadas se adecuó a lo establecido por el Acto Legislativo 1 de 2005.
Así las cosas, la Subsección no encontró que se hubiera hecho una aplicación irrazonable de las normas legales ni de la jurisprudencia, de tal magnitud que pudiera desvirtuar la juridicidad del pronunciamiento objeto de cuestionamiento. 7. Impugnación La accionante presentó escrito de impugnación[7] el 15 de octubre de 2019, en contra de la sentencia que resolvió la solicitud de amparo en primera instancia, en el que reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela haciendo especial énfasis en que era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y, por lo tanto, debía aplicársele el régimen anterior a esta de forma integral e inescindible.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la presente acción de tutela, en virtud de lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Nacional, en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y en el Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019[8]. 2. Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general[9] para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por la accionante conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[10].
En el presente caso se hará, de forma diferenciada, el examen de procedibilidad de cada una de las alegaciones planteadas en el escrito de tutela, así: 2.1. En relación con el defecto fáctico esgrimido, la Sala encuentra que la accionante reprochó, en general, que no se hayan valorado las pruebas que acreditaban la aplicación de la normatividad reclamada, pero sin indicar ninguna prueba en concreto; pretendiendo que en sede de tutela se hiciera un examen integral de los presupuestos fácticos del caso.
Tal situación impide que esta alegación supere el requisito de relevancia constitucional que en el caso de las acciones de tutela contra providencias judiciales se cumple siempre que la posible amenaza o afectación iusfundamental se predique, en concreto, de la providencia por afectar el núcleo constitucional del derecho al debido proceso.
Con ello se descarta el uso del mecanismo de amparo como una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces[11]. Luego, un planteamiento general sobre la actuación del fallador (en el caso, omisión en general), llevaría a que el juez de tutela se pronuncie sobre el asunto que ya resolvieron los órganos competentes, y que no supera la relevancia legal.
Así, la solicitud de amparo por la presencia de defecto fáctico en la providencia reprochada carece de relevancia constitucional. 2.2. Con relación al defecto sustantivo consistente en la imposibilidad de aplicar a la accionante las reglas previstas por el Consejo de Estado en el fallo del 28 de agosto de 2018 por ser beneficiaria de la transición de la Ley 33 de 1985, esta Colegiatura advierte que no supera el requisito de subsidiariedad[12], toda vez que del examen del expediente ordinario 11001- 33-35-018-2016-00258-00 se encuentra que la condición que la parte actora reclama, no fue objeto de la Litis, de manera que el juez ordinario no tuvo la oportunidad de valorarla y pronunciarse de fondo.
En ese orden, como ya se indicó, la acción de tutela no está diseñada para valorar per saltum hechos o argumentos que deben ser de conocimiento del juez ordinario. En el caso, ello significa que al juez de amparo no le corresponde hacer una valoración legal sobre el régimen pensional aplicable, sino un control constitucional sobre garantías procesales. 2.3.
Finalmente respecto de las alegaciones referidas a la aplicación del Acto Legislativo 1 de 2005 y de la sentencia del 28 de agosto de 2018, así como al desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, la Sala encuentra: (i) que se expresaron de manera clara y suficiente los hechos y argumentos; (ii) que el asunto tiene relevancia constitucional, toda vez que el sustento normativo aplicable para la resolución de un caso por parte de los órganos judiciales es un componente nuclear del derecho al debido proceso;
(iii) que se cumple la subsidiariedad ya que por haberse generado la vulneración en el fallo de segunda instancia del proceso ordinario, la actora no cuenta con un mecanismo de defensa judicial con el cual controvertir la decisión; (iv) que se acreditó el requisito de inmediatez, toda vez que la decisión cuestionada se notificó el 1 de marzo de 2019 y el escrito de solicitud de amparo se radicó el 15 de agosto de 2019, es decir, dentro del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto[13]; y (v) que los fundamentos de la solicitud de amparo no incluyen alusión alguna a irregularidades procesales, y la providencia que motiva dicha solicitud no es una sentencia de tutela.
Así las cosas, respecto de tales alegaciones la Sala tiene por plenamente satisfechos los requisitos generales de procedibilidad de la acción, y avanza, por ende, al estudio de los defectos. 3. Adecuación de los defectos alegados y problema jurídico La accionante protesta un defecto por desconocimiento del precedente con ocasión de la inaplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.
Esta protesta corresponde a una de las expresiones del defecto sustantivo[14], diferente del defecto autónomo por desconocimiento del precedente constitucional, de modo que la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: Establecer si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial relacionado con la liquidación de pensiones de servidores públicos, al no tomar en consideración, en la providencia objeto de tutela, el criterio contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que permite la reliquidación de la pensión con el 75% de todos los factores salariales del último año de servicios y acoger el del Acto Legislativo 1 de 2005 y la sentencia del 28 de agosto de 2018. 4.
Solución al problema jurídico En particular, la peticionaria arguyó que la sentencia reprochada desconoció que, para efectos de la liquidación de su pensión, debía aplicarse la interpretación jurisprudencial que el Consejo de Estado hizo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en la que reconoció que en el IBL debían integrarse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Asimismo, arguyó que la autoridad accionada aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación, de forma errada al caso concreto porque: (i) esta no se encontraba vigente al momento de presentarse el medio de control; (ii) desconoció la autonomía e independencia de los demás jueces al obligarlos a decidir los casos pendientes en atención a las reglas fijadas en la referida sentencia; y (iii) aplicó de forma retroactiva la jurisprudencia sin que las autoridades que los profirieron tuvieran competencia para determinar tales efectos temporales y afectando derechos adquiridos.
En el mismo sentido consideró equivocada la aplicación del Acto Legislativo 1 de 2005 por haber entrado en vigencia con posterioridad al momento en que la accionante adquirió su estatus pensional. Como puede apreciarse, todas estas alegaciones tienen como sustento un reproche sobre la aplicación, tanto de la ley, como de la jurisprudencia vigente sobre el régimen pensional de los servidores públicos, en relación, particularmente, con el ingreso base de liquidación. Por tanto, el análisis de la Sala se ordenará a establecer si la sentencia del 31 de enero de 2019 acusa defecto sustantivo[15] por desconocimiento del precedente o por aplicación indebida de normas al caso concreto. 4.1.
El régimen pensional de los servidores públicos, antes de configurarse el sistema pensional general en la Ley 100 de 1993, estaba contenido en la Ley 33 de 1985 que establecía como requisitos para acceder a la pensión la edad de 55 años y el tiempo de servicio de 20 años. El monto de esta era calculado aplicando la tasa del 75 % al ingreso base de liquidación. La Ley 33 de 1985, modificada a su vez por la Ley 62 de 1985, establecía que la base de liquidación de los empleados oficiales de orden nacional estaba constituida por los siguientes factores: “asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio” y que las pensiones de estos empleados siempre se liquidarían sobre los mismos factores sobre los que se hubieran realizado los aportes.
Posteriormente, la Ley 100 de 1993 introdujo una reforma integral al sistema de seguridad social de aplicación general. Sin embargo, estableció un régimen de transición contenido en el artículo 36 para garantía de las expectativas legítimas de las personas próximas a pensionarse al momento de su entrada en vigencia. Este régimen de transición, en todo caso, fue limitado definitivamente en el Acto Legislativo 1 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución en el sentido de que “[p]ara la liquidación de las pensiones sólo (sic) se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
En torno a la interpretación de este complejo sucesivo de normas, se generaron posturas jurisprudenciales divergentes al momento de resolver litigios originados en la definición del monto de la pensión de vejez de afiliados al sistema sometidos al régimen de transición. Aunque todos ellos coincidían en considerar que los requisitos pensionales estaban normados conforme al régimen anterior, divergían en relación con el IBL aplicable, pues unos estimaban que este había quedado restringido al salario sobre el cual hubieran cotizado al sistema de seguridad social, al tanto que otros consideraban que seguía las reglas del régimen precedente.
Esta divergencia de criterios ha sido, no obstante, ya resuelta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Por un lado, la Corte Constitucional ha definido, ya de manera uniforme y reiterada, que el régimen de transición se encuentra referido exclusivamente a los requisitos de edad, monto y tiempo de cotización[16].
Esta postura fue ratificada en la sentencia SU-230 de 2015 y, luego, de manera categórica en la sentencia SU-427 del 2016, que estableció que el único alcance constitucionalmente admisible del artículo 36 de la Ley 100, conforme a la doctrina consolidada de esa Corporación, era el de que el IBL no integra el régimen de transición y, que ello, la pensión, en estos casos, debe liquidarse de acuerdo a los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993.
El Consejo de Estado, por su parte, mantenía una postura distinta que fue acogida en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010, proferida por la Sección Segunda[17], a la que, concretamente, hace referencia la accionante en su escrito de tutela. Sin embargo, esta posición fue modificada a partir de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018, en la que finalmente se unificó la interpretación que debía darse a la normativa rectora del IBL en casos de pensiones de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), en el sentido de que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos en general, son únicamente aquellos respecto de los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Hoy, la jurisprudencia vigente en el Consejo de Estado establece que el nuevo criterio pretende garantizar la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe mantener lo aportado, con lo que retorna al afiliado y así asegurar la viabilidad financiera[18]. Por consiguiente, la Sala encuentra que existe un precedente jurisprudencial vinculante para efectos de la liquidación de las pensiones de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, y que, como se indicó, establece que el IBL no hace parte de tal régimen.
Por tanto, resulta aplicable la Ley 100 de 1993, que en términos prácticos supone que en el IBL solamente se incluyan los factores salariales que, a su vez, se tuvieron en cuenta como base de cotización al sistema de seguridad social. Lo anterior implica que la legislación y el régimen de transición deben ser aplicados, en cada caso, a partir de la regla que jurisprudencialmente han fijado unívocamente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de sus respectivas jurisdicciones.
Por lo tanto, solamente se configuraría un defecto sustantivo, en los términos señalados por la parte actora, en la medida en que una autoridad judicial desconozca estos criterios sin razón suficiente. 4.2. Así las cosas, en el sub lite, el órgano judicial accionado aplicó la normatividad vigente en la materia, a partir de la legislación que regula, bajo el régimen de transición, la liquidación de pensión de servidores públicos en relación con los requisitos para tal efecto, a la luz de la interpretación jurisprudencial vinculante que ha definido unívocamente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado (a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018), y por tanto no se configuró ninguno de los defectos sustantivos alegados.
Por último, la Sala considera oportuno aclarar que, conforme a las subreglas vinculantes establecidas en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, la pensión de la accionante debió estar determinada por el 75% del promedio de los factores devengados en el tiempo que le faltare por cumplir con todos los requisitos para adquirir el derecho a la pensión[19] a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y no en el último año de servicios conforme lo dispuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
No obstante esta imprecisión, la Sala no entrará a referirse sobre el tiempo a promediar para liquidar la pensión en tanto esta situación no fue controvertida en la presente acción constitucional, por lo que, en virtud del principio de congruencia y el de favorabilidad, se abstendrá de emitir un pronunciamiento de fondo sobre este punto. 4.3.
Como corolario de las consideraciones anteriores, la Sala pasará a declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por la accionante en lo referente al defecto fáctico y al defecto sustantivo por desconocimiento del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, que elevó en contra de la sentencia del 31 de enero de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Luego, sobre los defectos que superaron el examen de procedibilidad, se negará el amparo, tal como lo hizo la primera instancia, por cuanto estos no se configuraron. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por la accionante en lo referente al defecto fáctico y al defecto sustantivo por desconocimiento del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, que elevó en contra de la sentencia del 31 de enero de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 3 de octubre de 2019 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en todo lo demás.
TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.
CUARTO: ENVIAR el presente fallo a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01/19 NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Folios 76 a 79 del cuaderno principal. [2] Folios 1 a 28 del cuaderno principal. [3] Con número de radicación 41001-23-31-000-2012-00101-01. [4] Con número de radicación 11001-03-15-000-2019-01662-00. [5] Ibídem folios 60 a 63. [6] Ibídem folio 61. [7] Ibídem folios 76 a 79. [8] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [9] Antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional;
(ii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) que se cumpla con el principio de inmediatez; (iv) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; (v) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [10] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.
A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [11] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006.
En igual sentido ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18. [12] En el artículo 86 se establece sobre la acción de tutela, entre otros aspectos, que “[e]sta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (resaltado de la Sala).
Así se consagra el principio de subsidiariedad, como requisito de procedibilidad que es desarrollado explícitamente dentro de las causales de improcedencia indicadas en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Estas disposiciones son claras al establecer que, de frente a la protección de los derechos fundamentales, la acción de tutela no es un mecanismo principal de defensa, pues los jueces ordinarios son los encargados, en primer lugar dentro del proceso que dirigen, de procurar y promover su amparo.
Cuando se trata de la acción de tutela contra providencias judiciales, el cumplimiento de este requisito se hace aún más exigente, para evitar que la tutela se use como un mecanismo alternativo o supletorio de los medios ordinarios que el legislador tiene previsto para controvertir las decisiones judiciales, con el fin de: i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario; ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es esta la forma de enmendar deficiencias, errores o deducidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.
La acción de tutela tampoco podrá utilizarse para complementar los mecanismos ordinarios o para obtener un pronunciamiento más ágil toda vez que no fue creada para reemplazar los medios ordinarios. Tomado de las sentencias SU-050 de 2018 y T-017 de 2012 de la Corte Constitucional. [13] Corte Constitucional, SU-961de 1999 y T-031 de 2016 del 8 de febrero de 2016. [14] “[s]e considera defecto sustantivo el hecho de que la providencia judicial tenga problemas determinantes relacionados, (e) con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación que afecte derechos fundamentales;
(f) cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una decisión diferente; o (g) cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso” Tomado de la sentencia SU-567 de 2015. [15] “[L]a Corte ha establecido que el defecto sustantivo parte del reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta.
En consecuencia este defecto se materializa cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto. La jurisprudencia de este Tribunal en diferentes decisiones ha recogido los supuestos que pueden configurar este defecto, así en las sentencias SU-168 de 2017 y SU-210 de 2017, se precisaron las hipótesis en que configura esta causal, a saber:(i) Cuando existe una carencia absoluta de fundamento jurídico.
En este caso la decisión se sustenta en una norma que no existe, que ha sido derogada, o que ha sido declarada inconstitucional. (ii) La aplicación de una norma requiere interpretación sistemática con otras que no son tenidas en cuenta y resultan necesarias para la decisión adoptada. (iii) Por aplicación de normas constitucionales pero no aplicables al caso concreto.
En este evento, la norma no es inconstitucional pero al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada. (iv) Porque la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia. (v) Al aplicar una norma cuya interpretación desconoce una sentencia de efectos erga omnes.
En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico. (vi) Por aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es abiertamente contrario a la constitución. Adicionalmente, esta Corte ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en defecto sustantivo por interpretación irrazonable, en al menos dos hipótesis: (i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente); o (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados´.
En anterior oportunidad, en la SU-567 de 2015, la Corte había establecido otros eventos constitutivos de defecto sustantivo, a saber: ‘(e) con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación que afecte derechos fundamentales; (f) cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una decisión diferente; o (g) cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso’ ”.
(Resaltado fuera del texto original). Tomado de la sentencia SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional. [16] En términos de la Corte: “La Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36.
Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad.” [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). [18] Así las cosas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentó la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarios del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. [19] Inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.