25000-23-24-000-2009-00242-03 — Consejo de Estado

25000-23-24-000-2009-00242-03Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-02-25

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: Seguros Del Estado S.A.·Demandado: Unidad Administrativa Especial - Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales – Dian

De qué trata

Síntesis: [P]ara la Sala es claro que el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, establece la posibilidad de aplicar individualmente esa misma multa a los distintos sujetos intervinientes en la respectiva operación de importación. En el sub lite, de acuerdo a la investigación penal realizada se constató que la Sociedad Importadora de Risaralda Ltda. utilizó el nombre de dos personas de manera fraudulenta para la constitución de la misma; por lo que era imposible requerir o sancionar a la referida persona jurídica y, siendo el tercero con interés directo en las resultas del proceso un declarante autorizado, era quien debía responder por las importaciones realizadas. Además, la Sala reitera que la función del tercero con interés directo en las resultas del proceso, no solamente se refiere a establecer la identidad de sus clientes, la descripción de la mercancía, clasificación arancelaría y liquidación y pago de tributos, sino que su alcance se dirige a efectuar una labor de control complementario de la autoridad aduanera, en el entendido de garantizar que el desarrollo de las operaciones de comercio exterior se realice en forma lícita. La sociedad de intermediación aduanera, como uno de los sujetos que intervienen en las actuaciones aduaneras, tiene, in genere, la obligación de mantener la pulcritud en las negociaciones que le son confiadas, debido al impacto de esas transacciones con carácter internacional en la economía nacional, motivo por el cual su actuación no se limita simplemente a la verificación abstracta de las exigencias implícitas generadoras de faltas, previstas en el Artículo 485 del Estatuto Aduanero, sino también a la cautela en la determinación del origen del cliente a quien se le realizará la frágil gestión encomendada, precisamente por las consecuencias que se deriva de la actuación. Esta exigencia no se puede considerar como una vulneración a los principios de buena fe ni de confianza legítima que esgrime en su recurso de alzada, dado que en el sub examine, dicha sociedad en su condición de S.I.A., auxiliar de la Administración y garante de las normas en esta materia: i) No desplegó una revisión exhaustiva para determinar la veracidad de la información allegada por la importadora y no mostró preocupación alguna por obtener un conocimiento cualificado y suficiente de la existencia material y probidad de su cliente; ii) No adelantó oportunas y eficaces labores, con mayor diligencia y cuidado, tendientes a aclarar puntos oscuros en la procedencia y trámite final de las operaciones de importación, luego de surgir las señales de alerta mencionadas que apuntaban a la presencia de una empresa fachada, tal como lo confirmó la justicia pena; y iii) a partir de dicha omisión, obstruyó o no posibilitó la aprehensión efectiva de la mercancía referida, habiendo estado en una posición inmejorable y privilegiada dentro del proceso de la importación para distinguir las respectivas señales de alertas y actuar de inmediato. Si bien es cierto que, prima facie, quien debe responder por las sanciones administrativas a raíz de los actos ilícitos es el importador, en este caso la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CÍA. LTDA., también lo es que el artículo 503 del Estatuto Aduanero, busca reprimir conductas como las que ocupa la atención de la Sala, en la que se involucra y responsabiliza a todos los sujetos que participan en la actuación aduanera, previsto en el artículo 3º ibídem como son el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía, de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante-, quienes forman parte inescindible del sistema legal y jurisprudencial que se ha construido para mantener ese sector de la economía, ajeno a la comisión de conductas contravencionales y/o delictuales en los mercados internacionales y operaciones de comercio exterior del país. Así las cosas, la Sala concluye que el requerimiento realizado por la parte demandada al tercero con interés directo en las resultas del proceso y su posterior sanción, se encuentra ajustado a derecho por cuanto existió un hecho previo que fue la ilegal constitución de la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CÍA. LTDA. por la suplantación de las personas que la integraban y fungían como representantes legales, lo que produjo una situación de ilegalidad para sus mercancías importadas ante la cancelación de las autorizaciones de levante que previamente habían sido concedidas, por lo que el procedimiento que culminó con los actos administrativos acusados, se inició ante la imposibilidad de la Entidad aduanera de aprehender las mercancías, fundamentado, única y exclusivamente, en el artículo 503 del Estatuto Aduanero, que establece la sanción del 200% del valor de la mercancía en aduanas para ese tipo de supuestos.REQUERIMIENTO ESPECIAL ADUANERO - Notificación / ACTO DE TRÁMITE - Lo es el requerimiento especial aduanero[N]o le asiste razón a la parte demandante cuando afirmó que la parte demandada había violado el derecho al debido proceso al no ser notificado del Requerimiento Especial, pues se tiene que este corresponde a un acto de trámite, por el cual se propone una sanción. No se trata del acto definitivo que le pone fin a la actuación administrativa sancionatoria, por lo que al momento en que fue expedido, el único interesado era el presunto infractor de la conducta indicada por la parte demandada que, para el caso sub examine correspondía a la Sociedad de Intermediación Aduanera OVIC S. en C. En ese orden, la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-002154 de 10 de octubre de 2008, por la cual se ordenó sancionar y hacer efectiva la póliza de cumplimiento era el acto que se debía notificar a la parte demandante, tal como se llevó a cabo. Además, frente a tal acto administrativo se podía interponer el recurso de reconsideración, como en efecto se hizo, y así manifestar su desacuerdo con la decisión de hacer efectiva la póliza, resguardando así su derecho de contradicción y defensa, de manera que resulta improcedente la alegación de la parte demandante.CONTRATO DE SEGURO - Vigencia de la póliza: concepto / VIGENCIA DE LA PÓLIZA DE SEGUROS - Tiempo dentro del cual surte sus efectos: riesgos a cargo del asegurador / SINIESTRO - Concepto / SINIESTRO - Momento de su ocurrencia: cuando se impone la sanción administrativa aduanera / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO - Seguro de daños en la modalidad de seguro patrimonial / EFECTIVIDAD DE LAS GARANTÍAS - Supuestos / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO - Configuración del siniestro. Vigencia de la póliza / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA[E]sta Sala anuncia que, reexaminará el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia de 6 de junio de 2013, proferida dentro del proceso con radicado núm. 25000-23-24-000-2009-00245-01, en el cual decretó la nulidad parcial de la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-002155 de 10 de octubre de 2008, en lo relacionado con la orden de hacer efectiva la Póliza de Cumplimiento de Disposiciones Legales 11-43-101000067, en cuanto a la orden de hacer efectiva la referida garantía, por las razones que se exponen a continuación: Según se determinó supra, el hecho que motivó la sanción a ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A., se refiere a la omisión en que incurrió cuando faltó a su obligación contenida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, en dejar a disposición las mercancías a las cuales se les había cancelado el levante, lo cual ocurrió el 5 de octubre de 2007, por ser la fecha en que finalizaba el término de 15 días otorgado por la DIAN para tales efectos. 94.2. La garantía objeto de discusión corresponde a un seguro de cumplimiento, que pertenece a la categoría de seguros de daños, en la modalidad de seguro patrimonial, puesto que tiene como propósito proteger el patrimonio del asegurado frente a los perjuicios que puedan generar los incumplimientos del afianzado/tomador frente a una obligación derivada de un contrato o de la ley. […] La Sala encuentra que las partes contratantes de la póliza, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y el carácter consensual de este tipo de negocios jurídicos, asociaron inescindiblemente el alcance y contenido de la responsabilidad de la compañía aseguradora, al amparo de un riesgo causado por y con ocasión de la acción sancionatoria prevista en materia aduanera, quedando claramente establecida la asunción libre y manifiesta del pago de las sanciones consistentes específicamente en multas, únicas tasables en dinero (a diferencia de los demás tipos de sanción como suspensión o cancelación de la autorización, inscripción o habilitación para ejercer actividades), sin que se hayan previsto exclusiones o condicionamientos que impidan la afectación de dicha póliza. Como se advirtió supra, el artículo 1072 del Código de Comercio definió el siniestro como la realización del riesgo asegurado, y lo que se aseguró fue el pago de sanciones por infracciones de intermediación aduanera, por lo que para la Sala, con fundamento en el objeto pactado en la póliza, existe suficiente certeza de que el siniestro del riesgo amparado en la póliza núm. 11-43-101000067, se materializa cuando efectivamente se impone la sanción administrativa aduanera de multa al tercero con interés en las resultas del proceso ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A., en su calidad de sociedad de intermediación aduanera, hecho que sólo es posible hacerse mediante la expedición de un acto administrativo, que para el sub judice corresponde a la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-002154 de 10 de octubre de 2008, notificada el 20 de octubre de 2008 a la aseguradora y a la agencia de intermediación, respectivamente, valga decir, en plena vigencia de la garantía (8 de enero de 2008 a 8 de abril de 2009). Según lo expuesto y contrario a la afirmación de la parte demandante, para la Sala, el siniestro que ampara el riesgo no se configura con el incumplimiento de la obligación aduanera, que tuvo ocurrencia al vencimiento del término otorgado en el Requerimiento Ordinario núm. 03-070-210-403-04368 del 17 de septiembre de 2007, consistente en poner a disposición la mercancía cuyas declaraciones habían sido canceladas, puesto que una cosa es la comisión de la conducta reprochada y constitutiva de infracción aduanera, y otra muy distinta es la decisión de sancionarla a través de multa a favor de la Nación mediante acto administrativo debidamente ejecutoriado, y luego de garantizar el ejercicio del derecho de audiencia y de defensa. Entender que la ocurrencia del siniestro se configura al vencimiento del término otorgado en el Requerimiento Ordinario implica que, el lapso involucrado permanezca por fuera del inicio del término de vigencia de la respectiva póliza, siendo que para tal época aún no se contaba aún con la veracidad de la sanción exigida en el objeto asegurado, así como tampoco había certeza de su adecuación típica, naturaleza (multa, suspensión o cancelación de actividades), tasación y demás aspectos esenciales para hacer efectiva o no la afectación de la póliza núm. 11-43-101000067. Incluso el incumplimiento de la obligación aduanera por parte de la agencia de intermediación pudo consistir en una sanción diferente a multa, caso en el cual estaría impedida la efectividad de tal garantía, supuesto de hecho que prevé el Estatuto Aduanero para la efectividad de las garantías […] En ese orden de ideas, la Sala concluye que el siniestro, esto es, la declaratoria de incumplimiento al requerimiento de poner a disposición de la autoridad aduanera las mercancías solicitadas, mediante acto administrativo, ocurrió dentro de la vigencia de la póliza, comprendida entre el 8 de enero de 2008 y el 8 de abril de 2009, toda vez que el primero de los actos acusados, esto es, el que impuso la sanción por no poner la mercancía a disposición de la parte demandada fue proferido el 10 de octubre de 2008 y notificado el 17 de octubre de 2008, siendo a partir de dicho momento en el que se tiene plena certeza de la comisión de la infracción aduanera.SINIESTRO - Ocurrió con la notificación del acto administrativo que impuso efectivamente la sanción garantizada / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO - Artículo 1081 del Código de Comercio / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO - ConfiguraciónPara la Sala, conforme lo expuesto en el título anterior, en el presente caso, el riesgo asegurado se siniestró con la expedición y notificación del acto administrativo que impuso efectivamente la sanción garantizada con la Póliza de Cumplimiento Disposiciones Legales Nro. 11-43-101000067 de 18 de octubre de 2007, esto es, con la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-002154 de 10 de octubre de 2008. En ese sentido, no pueden alegarse las prescripciones ordinaria ni extraordinaria previstas en la norma, en tanto que en el mismo acto que se declara el respectivo siniestro del riesgo asegurado, se ordena cobrar y hacer efectiva la respectiva garantía. Por lo tanto, este cargo tampoco está llamado a prosperar.DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO - Marco normativo / NOTIFICACIÓN PERSONAL - Deber y formaCONTRATO DE SEGURO - Marco normativo / FACULTADES DE FISCALIZACIÓN Y DE CONTROL A CARGO DE LA AUTORIDAD ADUANERA - Marco normativo / OBLIGACIÓN ADUANERA - Marco normativo / INTERMEDIACIÓN ADUANERA - Marco normativo

ADUANERO / MERCANCÍA – Aprehensión y decomiso / SANCIÓN A APLICAR CUANDO NO SEA POSIBLE APREHENDER LA MERCANCÍA – Destinatarios / SANCIÓN ADUANERA - Multa cuando no se puede aprehender la mercancía / SANCIÓN ADUANERA – Sujetos pasivos / SANCIÓN ADUANERA – Aplicación individual a cada responsable por incumplir las obligaciones aduaneras / SOCIEDADES DE INTERMEDIACION ADUANERA – Obligaciones y responsabilidades [P]ara la Sala es claro que el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, establece la posibilidad de aplicar individualmente esa misma multa a los distintos sujetos intervinientes en la respectiva operación de importación. En el sub lite, de acuerdo a la investigación penal realizada se constató que la Sociedad Importadora de Risaralda Ltda. utilizó el nombre de dos personas de manera fraudulenta para la constitución de la misma; por lo que era imposible requerir o sancionar a la referida persona jurídica y, siendo el tercero con interés directo en las resultas del proceso un declarante autorizado, era quien debía responder por las importaciones realizadas.

Además, la Sala reitera que la función del tercero con interés directo en las resultas del proceso, no solamente se refiere a establecer la identidad de sus clientes, la descripción de la mercancía, clasificación arancelaría y liquidación y pago de tributos, sino que su alcance se dirige a efectuar una labor de control complementario de la autoridad aduanera, en el entendido de garantizar que el desarrollo de las operaciones de comercio exterior se realice en forma lícita.

La sociedad de intermediación aduanera, como uno de los sujetos que intervienen en las actuaciones aduaneras, tiene, in genere, la obligación de mantener la pulcritud en las negociaciones que le son confiadas, debido al impacto de esas transacciones con carácter internacional en la economía nacional, motivo por el cual su actuación no se limita simplemente a la verificación abstracta de las exigencias implícitas generadoras de faltas, previstas en el Artículo 485 del Estatuto Aduanero, sino también a la cautela en la determinación del origen del cliente a quien se le realizará la frágil gestión encomendada, precisamente por las consecuencias que se deriva de la actuación. Esta exigencia no se puede considerar como una vulneración a los principios de buena fe ni de confianza legítima que esgrime en su recurso de alzada, dado que en el sub examine, dicha sociedad en su condición de S.I.A., auxiliar de la Administración y garante de las normas en esta materia: i) No desplegó una revisión exhaustiva para determinar la veracidad de la información allegada por la importadora y no mostró preocupación alguna por obtener un conocimiento cualificado y suficiente de la existencia material y probidad de su cliente; ii) No adelantó oportunas y eficaces labores, con mayor diligencia y cuidado, tendientes a aclarar puntos oscuros en la procedencia y trámite final de las operaciones de importación, luego de surgir las señales de alerta mencionadas que apuntaban a la presencia de una empresa fachada, tal como lo confirmó la justicia pena; y iii) a partir de dicha omisión, obstruyó o no posibilitó la aprehensión efectiva de la mercancía referida, habiendo estado en una posición inmejorable y privilegiada dentro del proceso de la importación para distinguir las respectivas señales de alertas y actuar de inmediato.

Si bien es cierto que, prima facie, quien debe responder por las sanciones administrativas a raíz de los actos ilícitos es el importador, en este caso la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CÍA. LTDA., también lo es que el artículo 503 del Estatuto Aduanero, busca reprimir conductas como las que ocupa la atención de la Sala, en la que se involucra y responsabiliza a todos los sujetos que participan en la actuación aduanera, previsto en el artículo 3º ibídem como son el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía, de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante-, quienes forman parte inescindible del sistema legal y jurisprudencial que se ha construido para mantener ese sector de la economía, ajeno a la comisión de conductas contravencionales y/o delictuales en los mercados internacionales y operaciones de comercio exterior del país. Así las cosas, la Sala concluye que el requerimiento realizado por la parte demandada al tercero con interés directo en las resultas del proceso y su posterior sanción, se encuentra ajustado a derecho por cuanto existió un hecho previo que fue la ilegal constitución de la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CÍA. LTDA. por la suplantación de las personas que la integraban y fungían como representantes legales, lo que produjo una situación de ilegalidad para sus mercancías importadas ante la cancelación de las autorizaciones de levante que previamente habían sido concedidas, por lo que el procedimiento que culminó con los actos administrativos acusados, se inició ante la imposibilidad de la Entidad aduanera de aprehender las mercancías, fundamentado, única y exclusivamente, en el artículo 503 del Estatuto Aduanero, que establece la sanción del 200% del valor de la mercancía en aduanas para ese tipo de supuestos.

REQUERIMIENTO ESPECIAL ADUANERO – Notificación / ACTO DE TRÁMITE - Lo es el requerimiento especial aduanero [N]o le asiste razón a la parte demandante cuando afirmó que la parte demandada había violado el derecho al debido proceso al no ser notificado del Requerimiento Especial, pues se tiene que este corresponde a un acto de trámite, por el cual se propone una sanción. No se trata del acto definitivo que le pone fin a la actuación administrativa sancionatoria, por lo que al momento en que fue expedido, el único interesado era el presunto infractor de la conducta indicada por la parte demandada que, para el caso sub examine correspondía a la Sociedad de Intermediación Aduanera OVIC S. en C. En ese orden, la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-002154 de 10 de octubre de 2008, por la cual se ordenó sancionar y hacer efectiva la póliza de cumplimiento era el acto que se debía notificar a la parte demandante, tal como se llevó a cabo.

Además, frente a tal acto administrativo se podía interponer el recurso de reconsideración, como en efecto se hizo, y así manifestar su desacuerdo con la decisión de hacer efectiva la póliza, resguardando así su derecho de contradicción y defensa, de manera que resulta improcedente la alegación de la parte demandante. CONTRATO DE SEGURO - Vigencia de la póliza: concepto / VIGENCIA DE LA PÓLIZA DE SEGUROS - Tiempo dentro del cual surte sus efectos: riesgos a cargo del asegurador / SINIESTRO – Concepto / SINIESTRO – Momento de su ocurrencia: cuando se impone la sanción administrativa aduanera / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO – Seguro de daños en la modalidad de seguro patrimonial / EFECTIVIDAD DE LAS GARANTÍAS – Supuestos / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO – Configuración del siniestro.

Vigencia de la póliza / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA [E]sta Sala anuncia que, reexaminará el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia de 6 de junio de 2013, proferida dentro del proceso con radicado núm. 25000-23-24-000-2009-00245-01, en el cual decretó la nulidad parcial de la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-002155 de 10 de octubre de 2008, en lo relacionado con la orden de hacer efectiva la Póliza de Cumplimiento de Disposiciones Legales 11-43-101000067, en cuanto a la orden de hacer efectiva la referida garantía, por las razones que se exponen a continuación: Según se determinó supra, el hecho que motivó la sanción a ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A., se refiere a la omisión en que incurrió cuando faltó a su obligación contenida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, en dejar a disposición las mercancías a las cuales se les había cancelado el levante, lo cual ocurrió el 5 de octubre de 2007, por ser la fecha en que finalizaba el término de 15 días otorgado por la DIAN para tales efectos. 94.2.

La garantía objeto de discusión corresponde a un seguro de cumplimiento, que pertenece a la categoría de seguros de daños, en la modalidad de seguro patrimonial, puesto que tiene como propósito proteger el patrimonio del asegurado frente a los perjuicios que puedan generar los incumplimientos del afianzado/tomador frente a una obligación derivada de un contrato o de la ley. […] La Sala encuentra que las partes contratantes de la póliza, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y el carácter consensual de este tipo de negocios jurídicos, asociaron inescindiblemente el alcance y contenido de la responsabilidad de la compañía aseguradora, al amparo de un riesgo causado por y con ocasión de la acción sancionatoria prevista en materia aduanera, quedando claramente establecida la asunción libre y manifiesta del pago de las sanciones consistentes específicamente en multas, únicas tasables en dinero (a diferencia de los demás tipos de sanción como suspensión o cancelación de la autorización, inscripción o habilitación para ejercer actividades), sin que se hayan previsto exclusiones o condicionamientos que impidan la afectación de dicha póliza.

Como se advirtió supra, el artículo 1072 del Código de Comercio definió el siniestro como la realización del riesgo asegurado, y lo que se aseguró fue el pago de sanciones por infracciones de intermediación aduanera, por lo que para la Sala, con fundamento en el objeto pactado en la póliza, existe suficiente certeza de que el siniestro del riesgo amparado en la póliza núm. 11-43-101000067, se materializa cuando efectivamente se impone la sanción administrativa aduanera de multa al tercero con interés en las resultas del proceso ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A., en su calidad de sociedad de intermediación aduanera, hecho que sólo es posible hacerse mediante la expedición de un acto administrativo, que para el sub judice corresponde a la Resolución núm. 03-064-191-668-2131- 002154 de 10 de octubre de 2008, notificada el 20 de octubre de 2008 a la aseguradora y a la agencia de intermediación, respectivamente, valga decir, en plena vigencia de la garantía (8 de enero de 2008 a 8 de abril de 2009).

Según lo expuesto y contrario a la afirmación de la parte demandante, para la Sala, el siniestro que ampara el riesgo no se configura con el incumplimiento de la obligación aduanera, que tuvo ocurrencia al vencimiento del término otorgado en el Requerimiento Ordinario núm. 03-070- 210-403-04368 del 17 de septiembre de 2007, consistente en poner a disposición la mercancía cuyas declaraciones habían sido canceladas, puesto que una cosa es la comisión de la conducta reprochada y constitutiva de infracción aduanera, y otra muy distinta es la decisión de sancionarla a través de multa a favor de la Nación mediante acto administrativo debidamente ejecutoriado, y luego de garantizar el ejercicio del derecho de audiencia y de defensa.

Entender que la ocurrencia del siniestro se configura al vencimiento del término otorgado en el Requerimiento Ordinario implica que, el lapso involucrado permanezca por fuera del inicio del término de vigencia de la respectiva póliza, siendo que para tal época aún no se contaba aún con la veracidad de la sanción exigida en el objeto asegurado, así como tampoco había certeza de su adecuación típica, naturaleza (multa, suspensión o cancelación de actividades), tasación y demás aspectos esenciales para hacer efectiva o no la afectación de la póliza núm. 11-43-101000067.

Incluso el incumplimiento de la obligación aduanera por parte de la agencia de intermediación pudo consistir en una sanción diferente a multa, caso en el cual estaría impedida la efectividad de tal garantía, supuesto de hecho que prevé el Estatuto Aduanero para la efectividad de las garantías […] En ese orden de ideas, la Sala concluye que el siniestro, esto es, la declaratoria de incumplimiento al requerimiento de poner a disposición de la autoridad aduanera las mercancías solicitadas, mediante acto administrativo, ocurrió dentro de la vigencia de la póliza, comprendida entre el 8 de enero de 2008 y el 8 de abril de 2009, toda vez que el primero de los actos acusados, esto es, el que impuso la sanción por no poner la mercancía a disposición de la parte demandada fue proferido el 10 de octubre de 2008 y notificado el 17 de octubre de 2008, siendo a partir de dicho momento en el que se tiene plena certeza de la comisión de la infracción aduanera.

SINIESTRO – Ocurrió con la notificación del acto administrativo que impuso efectivamente la sanción garantizada / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – Artículo 1081 del Código de Comercio / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – Configuración Para la Sala, conforme lo expuesto en el título anterior, en el presente caso, el riesgo asegurado se siniestró con la expedición y notificación del acto administrativo que impuso efectivamente la sanción garantizada con la Póliza de Cumplimiento Disposiciones Legales Nro. 11-43-101000067 de 18 de octubre de 2007, esto es, con la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-002154 de 10 de octubre de 2008.

En ese sentido, no pueden alegarse las prescripciones ordinaria ni extraordinaria previstas en la norma, en tanto que en el mismo acto que se declara el respectivo siniestro del riesgo asegurado, se ordena cobrar y hacer efectiva la respectiva garantía. Por lo tanto, este cargo tampoco está llamado a prosperar. DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO – Marco normativo / NOTIFICACIÓN PERSONAL – Deber y forma CONTRATO DE SEGURO - Marco normativo / FACULTADES DE FISCALIZACIÓN Y DE CONTROL A CARGO DE LA AUTORIDAD ADUANERA – Marco normativo / OBLIGACIÓN ADUANERA - Marco normativo / INTERMEDIACIÓN ADUANERA – Marco normativo FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 480 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 503 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 510 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1054 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1072 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1081 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00242-03 Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL - DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Asuntos: Sociedad de Intermediación Aduanera – Responsabilidad, Deberes y Obligaciones.

Contrato de seguros - Configuración del siniestro por imposición de la sanción. Cambio de jurisprudencia. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en primera instancia, el 14 de noviembre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. Seguros del estado S.A.[1], en adelante la parte demandante, presentó demanda contra la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984[2], en adelante, Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad de la Resolución núm. 03- 064-191-668-2131-00-2154 de 10 de octubre de 2008, “por medio de la cual se impone una sanción”; expedida por la Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas Bogotá; y de la Resolución núm. 1-00-223-0000665 de 24 de junio 2011, “por la cual se resuelve un recurso de reconsideración”, expedida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que la parte demandada devuelva los dineros pagados. Pretensiones 3. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “ […] 1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 03-064-191-668-2131- 002154 de Octubre 10 de 2008, por medio de la cual el Jefe de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá impone sanción por valor de $1.158.117.009 a la sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA y se ordena hacer efectiva la póliza de cumplimiento de disposiciones legales No. 1-43-101000067 expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A. por valor $ 438.490.000,oo. 2.

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0000665 de 23 de enero de 2009, por medio de la cual la Subdirectora de gestión de Recursos Jurídicos, Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 03-064- 191-668-2131-002154 de Octubre 10 de 2008, confirmándola en todas su partes. 3.

Que a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución inmediata de los dineros que SEGUROS DEL ESTADO S.A. deba pagar a la DIAN en el evento de adelantar un cobro coactivo en virtud de éstas injustas actuaciones y adicionalmente que se condene en costas y gastos del proceso a la DIAN […]” Presupuestos fácticos 4. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 1.

Indicó que Aduanas OVIC S EN C. S.I.A. en calidad de declarante entre el 28 de julio de 2005 y 19 de octubre de 2005, adelantó importacione s de las mercancías de propiedad de la Sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda. 2. Sostuvo que el Juez Veinte Penal Municipal con función de Control de Garantías en la audiencia preliminar celebrada el 9 de marzo de 2006, ordenó la suspensión inmediata de 2789 declaracione s de importación a nombre de la Sociedad Importadora de Risaralda y CIA. Ltda., señalando que se utilizaron los nombres de los señores Pedro Fabián Hurtado Munar y Edgar Caballero Gómez, de manera fraudulenta. 3.

Por lo anterior, el Subdirector de Fiscalizació n Aduanera expidió el memorando 00175 de 22 de marzo de 2006, a fin de dar cumplimiento a lo ordenado por el citado Juez. 4. Indicó que el Jefe de la División de Servicio al Comercio Exterior de la Administraci ón de Aduanas de Bogotá, remitió a la División de Fiscalizació n Aduanera el informe rendido por el funcionario inspector Diego Rengifo, el 30 de marzo de 2006, en el que se informó “[…] el 24 de marzo de 2006 en el Zona Franca le presentaron las declaracione s de importación 010920612861 4/ 68624/ 68639/ 68646/ 68581/ 68660/ 68678/ 68685/ 68700/ 685747 68692/ 68599/ 68607/ con los soportes, los cuales obtuvieron levante ese mismo día y que el 27 de marzo le fue entregado el memorando 00175 de marzo 22 de 2006 que versa sobre la suspensión inmediata de las declaracione s de importación realizadas por la sociedad importadora Risaralda […]”[3] 5.

Manifestó que la División de Servicio de Aduanas de la Administraci ón de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira, por medio de la Resolución 01103 de 19 de mayo de 2006[4], ordenó cancelar unas autorizacion es de levante a la Sociedad Importadora de Risaralda y CIA Ltda., en la cuales había actuado como declarante autorizado de la Aduanas OVIC S. en C. S.I.A. 6.

La División de Fiscalizació n Aduanera de la Administraci ón Especial de Aduanas Nacionales de Bogotá, por medio del Requerimient o Ordinario 03.070.210.4 03.004368 de 17 de septiembre de 2007, solicitó a la persona jurídica Aduanas OVIC S. EN C. S.I.A. poner a disposición una mercancía. 7. Sostuvo que para garantizar el pago de los tributos aduaneros y las sanciones a que haya lugar por el cumplimiento de las obligaciones en el ejercicio de la actividad de intermediaci ón aduanera, expidió la póliza de seguro de cumplimiento de disposicione s legales núm. 11-43- 101000067 en la que el afianzado era Aduanas OVIC S. en C. S.I.A. y el beneficiario la parte demandada, cuya vigencia era desde el 8 de enero de 2008 hasta el 8 de abril de 2009 y, el valor asegurado de cuatrociento s treinta y ocho millones ciento noventa mil pesos moneda corriente ($438.190.00 0.00). 8.

El Jefe de Fiscalizació n Aduanera, por medio del Requerimient o Especial Aduanero núm. 03-070- 210-450- 003252 de 31 de julio de 2008[5], propuso sancionar al declarante Aduanas OVIC S en C SIA, por la presunta infracción establecida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999. 9. El Jefe de la división de Liquidación de la Administraci ón Especial de Aduanas de Bogotá, por medio de la Resolución núm. 03-064- 191-668- 2131-002154 de 10 de octubre de 2008, ordenó sancionar al declarante autorizado Aduanas OVIC S en C SIA, con multa de mil ciento cincuenta y ocho millones ciento diez y siete mil nueve pesos ($1.158.117. 009) y, la efectividad de la póliza de cumplimiento de disposicione s legales núm. 11-43- 101000067, expedida por la parte demandante. 10.

La parte demandante interpuso recurso de reconsiderac ión contra la Resolución núm. 03-064- 191-668- 2131-00- 2154 de 10 de octubre de 2008. 11. La Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, por medio de la Resolución 1-00-223- 0000665 de 23 de enero de 2009, resolvió el recurso de reconsiderac ión, en el sentido de confirmar la Resolución núm. 03-064- 191-668- 2131-00- 2154 de 10 de octubre de 2008.

Normas violadas y concepto de violación 5. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículo 29 de la Constitución Política. • Artículos 1054, 1057, 1072, 1073, 1081, del Código de Comercio. • Artículo 44 del Código Contencioso Administrativo. • Artículo 503 del Decreto 2685 de 1999[6] Conceptos de violación 6.

La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación así. Primer cargo: violación de los artículos 1054, 1057, 1072, y 1073 del Código de Comercio 1. Indicó que las pólizas contenidas en un contrato de seguros amparan hechos futuros e inciertos, nunca hechos pasados y ciertos ya acaecidos de acuerdo a lo previsto en el artículo 1054 del Código de Comercio. 2.

Manifestó que la parte demandada no podía ordenar hacer efectiva la póliza, en razón a que los hechos que dieron origen a la sanción eran ciertos y no constituían riesgo porque: i) las declaraciones de importación fueron presentadas entre el 28 de julio de 2005 y 20 de septiembre de 2005, es decir, en esa fecha se había ejecutado la operación aduanera; ii) la parte demandada conocía de la investigación penal desde el 30 de marzo de 2006; iii) la parte demandada profirió el Requerimiento Ordinario el 17 de septiembre de 2007, para esa fecha no se había expedido la póliza que ordenó hacer efectiva; y iv) la póliza de cumplimiento de disposiciones legales núm. 11-43- 101000067 inició su vigencia y cobertura a partir del 8 de enero de 2008. 3.

Sostuvo que se violó el artículo 1057 del Código de Comercio, debido a que el riesgo empezó a correr a partir de la hora 24 del día en que se inició la vigencia de la cobertura, es decir, el 8 de enero de 2008. Asimismo, señaló que la parte demandada violó el artículo 1072 ibidem al pretender afectar con siniestro una póliza que no existía al momento de los hechos.

Segundo cargo: violación del artículo 1081 del Código de Comercio. 4. Argumentó que, el artículo 1081 del Código de Comercio indica dos momentos a partir de los cuales inicia a correr el término de prescripción ordinaria de las acciones derivada del contrato de seguro, las cuales son: i) el momento en que la parte demandada debió tener conocimiento de los hechos, la cual estaba determinada por la presentación de las declaraciones de importación, es decir, entre el 28 de julio y el 20 de octubre de 2005; y ii) el momento en el que la parte demandada evidencia que tuvo conocimiento de esos hechos, que son la base para iniciar la acción, la cual para el caso concreto sería la fecha del memorando núm. 00175 de 22 de marzo de 2006. 5.

Agregó que, con los presupuestos fácticos indicados en el sub lite y de acuerdo a lo previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio, para la fecha en que se notificó la Resolución núm. 03-064- 191-668-2131- 00-2154 de 10 de octubre de 2008, había operado la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro frente a la póliza núm. 11-43- 101000067.

Tercer cargo: violación al debido proceso y a los artículos 44, 59, 84 del Código Contencioso administrativo 6. Indicó que se violó el debido proceso y lo dispuesto en el artículo 44 del Código de Comercio, debido a que el Requerimiento Especial Aduanero núm. 03-070- 210-450- 003252 de 31 de julio de 2008, mediante el cual se propuso sancionar al declarante Aduanas OVIC S en C SIA, no le fue notificado, por lo que no tuvo la oportunidad de oponerse a dicho requerimiento, siendo este de gran importancia, habida cuenta que fue el que dio paso a la Resolución mediante la cual se sancionó al declarante y se ordenó hacer efectiva la póliza. 7.

Sostuvo que se configuró una falsa motivación del acto administrativ o, debido a que la sanción se impuso porque el declarante no puso a disposición la mercancía y, la causal de aprehensión y decomiso invocada era la 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, la cual dispone no aportar los documentos soporte de la declaración de importación y, el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999, prevé los documentos que soportan la declaración de importación, entre los que no encuentra que se deba aportar los documentos de constitución de la persona jurídica que otorga el mandato; por lo que al no configurarse la causal de aprehensión y decomiso de la mercancía no se podía sancionar al declarante Aduanas OVIC S en C SIA, como tampoco se debió hacer efectiva la póliza.

Cuarto Cargo: violación del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 8. Sostuvo que era al importador al que se le debió sancionar por no poner a disposición la mercancía, debido a que era el dueño de esta y, el declarante tan solo debe responder por las obligaciones a su cargo como mandante, es decir, “[…] a su actuación dentro de la operación aduanera, a sus deberes legales que se refieren a la verificación de los datos y documentos que tienen que presentar los importadores, y que se encuentran en el artículo 485 del Estatuto Aduanero, y cuya inobservancia genera una sanción de multa calculada en salarios mínimos; mas no podrá en ningún caso, asumir una obligación que no le corresponde y por sustracción de materia no puede cumplir por el hecho simple de no ser propietario de tales mercancías ni mucho menos conocer su destinación[… ]”[7] Contestaciones de la demanda 7.

La parte demandada[8] contestó la demanda[9] y se opuso a la pretensiones formuladas así: Respecto del primer cargo de violación de los artículos 1054, 1057, 1072, y 1073 del Código de Comercio 1. Sostuvo que la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales núm. 11-43- 101000067 expedida el 18 de octubre de 2007, con vigencia desde el 08 de enero de 2008 hasta el 8 de abril de 2009, se encontraba vigente para el momento de la ocurrencia del siniestro, habida cuenta que el 10 de octubre se expidió la Resolución núm. 03-064- 191-668-2131- 002154, por la cual se ordenó sancionar al Agencia de Aduanas OVIC S En C. y, la póliza garantizaba “[…] EL PAGO DE LAS SANCIONES QUE HAYA LUGAR POIR EL INCUMPLIMEINT O DE LAS OBLIGACIONES Y RESPONSABILID ADES EN EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DE INTERMEDIANCÓ N ADUANERA de lo cual resultaba evidente que el objeto de la póliza era garantizar las sanciones[…]” [10].

Respecto del segundo cargo de violación del artículo 1081 del Código de Comercio 2. Indicó que “[…] tal y como quedara probado al desvirtuar el cargo anterior, en el presente caso el riesgo asegurado tiene ocurrencia con la expedición del acto administrativ o que impone la sanción, es decir, con la expedición de la Resolución 03-064-191- 668-2131- 002154 del 10 de octubre de 2008, fecha esta que se encuentra dentro de la vigencia de la póliza, razón por la cual es imposible pretender que en el presente caso haya operado la prescripción de la acción […]”[11].

Respecto del tercer cargo de violación al debido proceso y a los artículos 44, 59, 84 del Código Contencioso administrativo 3. Afirmó que no se violó el debido proceso de la parte demandante, debido a que el Requerimiento Especial Aduanero debía ser notificado a la persona interesada, que en el caso concreto era la Agencia de Aduanas OVI S. en C. SIA y, posteriorment e, se expidió el acto administrativ o mediante el cual se sancionó a la referida agencia y se ordenó hacer efectiva la póliza; por lo que esa resolución sí se debía notificar a la parte demandante tal como se realizó. Respecto del cuarto cargo de violación al artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 4.

Sostuvo que “[…] precisado lo anterior tenemos que para que una sociedad de intermediació n aduanera pudiera actuar a nombre de un tercero para presentar una declaración de importación de una mercancía de origen extranjero, debía contar con un ENDOSO ADUANERO, que de conformidad con el artículo 1° del Decreto 2685 de 1999, vigente para la época de los hechos, "Es aquel que realiza el último consignatario del documento de transporte, a nombre de un intermediario aduanero para efectuar trámites ante la autoridad aduanera.

( )", constituyéndo se ésta en una obligación para la SIA, y en un requisito previo a la presentación y aceptación de la declaración de importación, tal y como lo señala el artículo 121 del estatuto aduanero […]”[12]. 5. Afirmó que “[…] por otra parte dentro de las funciones públicas aduaneras que le fueron delegadas a las sociedades de intermediació n aduanera, como declarante autorizado, está la del conocimiento del cliente, es decir de la persona natural o jurídica que lo está contratando para que realice en su nombre una importación, obligación ésta que se encuentra prevista en la Circular Externa 0170 del 10 de octubre de 2002, suscrita por el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, y que fuera publicada en el Diario Oficial No. 44.962 del 12 de octubre de 2002, y que se dirigiera entre otros, a las Sociedades de Intermediació n Aduanera, y cuyo fin último era la PREVENCIÓN Y CONTROL DE LAVADO DE ACTIVOS, Circular ésta en la que se recalca la obligación de conocer a sus clientes, con el objeto de prevenir, detectar, controlar y reportar operaciones sospechosas que pudieran estar vinculadas al lavado de activos […]”[13] 6.

Agregó que “[…] considero importante recalcar que la autoridad aduanera estableció en la Circular 170 de 2002 que, entre otros, las Sociedades de Intermediació n Aduanera debían realizar todas las gestiones necesarias buscando tener un conocimiento real del cliente y sus actividades económicas y señaló además que todos los datos debían verificarse, documentarse y actualizarse.

Ahora, de la investigación administrati va así como de los afirmado por la accionante en el escrito de la demanda, es claro que la sociedad demandante no demostró que hubiera tenido el cuidado necesario en la verificación de dichos datos pues tan solo se limitó a revisar documentalmen te la existencia de dicha sociedad, debiendo haber buscado un conocimiento más profundo más aún cuando las actividades de comercio exterior que ésta estaba realizando se encontraban inmersas dentro de las denominadas operaciones sospechosas […]”[14] 7.

Manifestó que “[…] que la petición de poner a disposición de la autoridad aduanera la mercancía, hecha a través del Requerimiento Ordinario No. 03-070- 210-403- 04368 del 17 de septiembre de 2007, se dirigió a la sociedad de intermediació n aduanera ADUANAS OVIC S EN C SIA en su calidad de declarante autorizado, por cuanto ésta es responsable por las obligaciones que se derivaron de su intervención, de conformidad con el artículo 3 de la norma en cita, y como ha quedado ampliamente demostrado, la sociedad actora no cumplió con las funciones de conocimiento del cliente que le fueron delegadas por el legislador en su calidad de AUXILIAR DE LA FUNCION PUBLICA ADUANERA, tal y como quedara ampliamente demostrado a lo largo de esta defensa […]”[15]. 8.

Respecto de la falsa motivación según la cual la parte demandante considera que la causal de decomiso fue la regulada en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, es decir, cuando entre los procesos de control posterior se determine que los documentos soportes presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada, la parte demandada afirma que, ante las irregularidad es advertidas en los documentos soporte de la declaración de importación relacionados con el uso fraudulento de la sociedad importadora, la mercancía declarada estaba incursa en las causales de aprehensión 1.25 y 1.6 del Decreto 2685 de 1999, y en tanto que la sociedad de intermediació n aduanera no atendió el requerimiento de poner a disposición las mercancías, propuso la sanción qué se materializó en el acto acusado. 8.

La parte demandada formuló las siguientes excepciones: 1. “Falta de legitimación por activa” con fundamento en que la sanción impuesta mediante los actos administrativ os acusados obedeció al incumplimient o de obligaciones por parte de la persona jurídica Aduanas OVIC en C SIA, quien ostentaba la calidad de ser auxiliar de la función pública aduanera, por lo que los cargos de nulidad referentes a la violación de los artículos 84 del Código Contencioso Administrativ o, del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 y el de falsa motivación debió ser alegado por la referida agencia en la demanda y no por la parte demandante quien no fue directamente responsable ante la parte demandada. 9.

Aduanas OVIC en S en C SIA, en adelante tercero con interés directo en la resultas del proceso[16] contestó la demanda[17] y se opuso a la pretensiones[18] formuladas así: Respecto del cargo de la violación al artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 1. Indicó que cumplió con las obligaciones que tenía a su cargo, por lo que no era procedente que se le aplicara la sanción prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

Asimismo, afirmó que se encontraba probado que contaba con la identificació n de la persona jurídica importadora en el formulario especial para la identificació n del cliente, certificado de existencia y representació n, copia del RUT y copia del contrato de arrendamiento de un inmueble para el almacenamient o de mercancías. 2.

Sostuvo que “[…] el levante de la mercancías fue cancelado no por una indebida clasificación arancelaria de la mercancía, no porque que hubiera estado mal descrita y amparara mercancía diferente, no porque no se hubieran pagado los tributos aduaneros correctamente, (todas estas responsabilid ades de la agencia de aduanas) sino porque el mandato otorgado por el importador era ideológicamen te falso y es necesario determinar en este punto la responsabilid ad de la agencia de aduanas en este hecho para efectos de establecer la imposición de la sanción del articulo 503 conforme a la aplicación del principio de Buena Fe y del artículo 3 del decreto 2685 de 1999 explicados antes […]”[19] 3.

Afirmó que, de acuerdo con el informe judicial, se demostró por la autoridad competente, a través de las pruebas grafológicas, la falsedad en los documentos entre ellos, en el mandato, lo cual originó la cancelación del levante y, no por negligencia de la agencia de aduanas, sino por la pericia y experticia de los delincuentes que aparecían como representante s legales de la persona jurídica importadora. 4.

Agregó que “[…] aunque la agencia de aduana tuvo ante su presencia al supuesto EDGAR CABALLERO, así como la DIAN, la cámara de comercio, las notarías etc, no había forma de saber que el verdadero EDGAR CABALLERO estaba siendo suplantado pues conforme al informe de policía judicial citado, la firma que aparece en el mandato es la misma firma que aparece en los demás documentos de constitución de la sociedad razón por la cual es necesario concluir que la agencia de aduanas no fue responsable de la falsedad en el mandato y por lo tanto, conforme al artículo 3 del decreto 2685 de 1.999 no le puede ser aplicado el artículo 503 del decreto 2685 de 1999 pues su responsabilid ad se encuentra limitada a su actuación […]”[20] El tercero con interés directo en las resultas del proceso[21] 10.

El tercero con interés directo en las resultas del proceso se pronunció coadyuvando las pretensiones de la parte demandante[22] y formuló las siguientes excepciones: 1. Buena fe exenta de culpa, con fundamento en que había actuado de buena fe, debido a que igual que los señores Fabián Hurtado Munar y Edgar Caballero Gómez, cuyos nombres fueron utilizados de manera fraudulenta, también fue víctima de engaño por parte de quienes se hacían pasar como tales. 2.

Nadie está obligado a lo imposible, con fundamento en que era prácticamente imposible determinar la autenticidad o no de la firma plasmada en el mandato otorgado a dicha persona jurídica, toda vez que existía una presunción de legalidad de tal documento, misma presunción que tuvo la parte demandada al expedir el RUT. 3.

Presunción de legalidad, con fundamento en que todo documento emanado de autoridad pública se presume auténtico, por lo que al confrontar las firmas del señor Edgar Caballero Gómez, plasmadas tanto en el mandato, en el RUT, como en el certificado de existencia y representació n de Cámara de Comercio, resulta ser la misma a simple vista.

Actuaciones, en primera instancia 11. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto proferido el 25 de abril de 2013[23], admitió la demanda y ordenó: i) notificar personalmente a la parte demandada y al Ministerio Público; ii) ordenó vincular a la persona jurídica Aduanas OVIC S en SIA como tercero con interés directo en las resultas del proceso; y ii) fijar en lista el proceso. 12.

El Tribunal, una vez vencido el periodo probatorio, mediante auto proferido el 18 de julio de 2013, corrió traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo. 13. Las partes demandante y demandada presentaron alegatos de conclusión. 14.

El tercero con interés directo en las resultas del proceso no presentó alegatos de conclusión. Sentencia proferida en primera instancia 15. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 14 de noviembre de 2013, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO.-NIÉGANSE las excepciones propuestas por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, por las razones expuestas.

SEGUNDO. -NIÉGASE la solicitud de nulidad de las Resoluciones 03-064- 191-668-2131-00-2154 de 10 de octubre de 2008 y 0000665 de 23 de enero de 2009, proferidas por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, por las razones señaladas en la presente providencia. TERCERO.-Por Secretaría, DEVUÉLVASE a la actora el remanente de los gastos de proceso, previa liquidación. CUARTO.- No se impondrá costas del proceso, por la actuación proba de las partes.

QUINTO. - ARCHÍVESE, previa ejecutoria […]” Consideraciones del Tribunal 16. El Tribunal se refirió a las excepciones así: 1. Afirmó que la excepción propuesta por la parte demandada, “[…] más que ser un impedimento procesal, constituye un verdadero argumento de fondo que sustenta la defensa, dirigido a cuestionar la ausencia de mérito de las súplicas de la demanda, razón ésta por la que su valor será examinado conjuntamente con el estudio de la controversia objeto de juzgamiento, ya que esta excepción está encaminada a demostrar que los actos administrativ os demandados fueron expedidos de manera legal, debido al incumplimient o de las obligaciones aduaneras de la sociedad Aduanas Ovic S en C SIA, que originó que se hiciera efectiva la póliza de cumplimiento de disposiciones legales No. 11-43- 101000067 expedida por la sociedad SEGUROS DEL ESTADO S.A., ahora demandante […]”[24] 2.

Asimismo, respecto de las excepciones propuestas por el tercero con interés directo en el resultado del proceso indicó que “[…] esta Sala reitera lo expuesto en el acápite anterior, pero indicando que examinado el contenido y alcance de tales medios exceptivos, éstos más que ser un impedimento procesal, constituyen también un verdadero argumento de fondo que sustenta la acusación, dirigido a cuestionar la prosperidad en las súplicas de la demanda, razón ésta por la que su valor será examinado conjuntamente con el estudio de la controversia objeto de juzgamiento […]”[25]. 17.

El Tribunal analizó los cargos que expuso la parte demandante, con fundamento en las pruebas, así: Respecto del primer cargo de violación de los artículos 1054, 1057, 1072 y 1073 del Código de comercio 1. Indicó que “[…] en el presente asunto, se tiene que la sociedad Aduanas Ovic S en C SIA actuó como declarante autorizado dentro de la importación efectuada por la Sociedad Importadora de Risaralda y Cía Ltda., y por ende, era responsable por la veracidad y exactitud de la información contenida en las declaraciones de importación y la atestación de la información contenida en las mismas, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Decreto 2685 de 1999 […]”[26] 2.

Sostuvo que “[…] en efecto, como se determinó la responsabilid ad de la sociedad de intermediació n aduanera Aduanas Ovic S en C SIA, en las actuaciones adelantadas como declarante autorizado de la Sociedad Importadora de Risaralda y Cía Ltda., el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 prevé que cuando no es posible aprehender la mercancía por no haberla puesto a disposición de la autoridad aduanera, es procedente la imposición de la sanción del 200% del valor en aduana de la mercancía al importador o declarante, es decir, para el presente caso, para la sociedad Aduanas Ovic S en C SIA, a quien se le impuso mediante la Resolución 03-064-191- 668-2131-00- 2154 de 10 de octubre de 2008, una sanción por la suma de $1.158.117.00 9 […]”[27] 3.

Manifestó que “[…] la sociedad Aduanas Ovic S en C SIA adquirió la póliza de cumplimiento de disposiciones legales No. 11-43- 101000067 expedida el 18 de octubre de 2007 por la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A., cuya vigencia corría desde el 8 de enero de 2008 hasta el 8 de abril de 2009. El tomador de dicha póliza es la sociedad Aduanas Ovic S en C SIA, en tanto que el asegurado de la misma es la Nación - Unidad Administrativ a Especial - DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) - Administració n Especial de Aduanas de Bogotá […]”[28]. 4.

Sostuvo que el objeto del contrato de seguro consistía en “[…] garantizar el pago de los tributos aduaneros y las sanciones que hayan lugar por el incumplimient o de las obligaciones y responsabilid ades en ejercicio de la actividad de intermediació n aduanera […]”[29] de lo cual se evidenciaba que el riesgo asegurado era la imposición de una sanción por el incumplimient o de las obligaciones y responsabilid ades en ejercicio de la actividad de intermediació n aduanera, por lo que el siniestro ocurrió con la expedición de la Resolución núm. 03-064- 191-668-2131- 00-2154 de 10 de octubre de 2008, habida cuenta que antes de la expedición de dicha resolución había tan solo una investigación y, no se había definido la situación jurídica de la Agencia de Aduanas OVIC en C SIA. 5.

Agregó que “[…] el riesgo amparado con la póliza de cumplimiento se convierte en siniestro solamente hasta cuando se profiere el acto administrativ o que así lo declare, esto es, que en dicho acto se declare el incumplimient o y a la vez se ordene la efectividad de la garantía, para que tal garantía responda por el pago oportuno de la sanción impuesta con ocasión del incumplimient o de las obligaciones y responsabilid ades en el ejercicio de la actividad de intermediació n aduanera, concretamente con la de veracidad y exactitud de los datos consignados en las declaraciones de importación cuyo levante fue cancelado; por ende, es en ese momento en el que la misma debe estar vigente para garantizar el pago de las sanciones a que haya lugar […]”[30] 6.

Por ultimo manifestó que “[…] en tales condiciones, no ha lugar a la alegada violación de los artículos 1054, 1057, 1072 y 1073 del Código de Comercio, puesto que el hecho que constituye el riesgo asegurado tuvo ocurrencia durante la vigencia de la póliza que ordenó hacerse efectiva a través de las Resoluciones acusadas, esto es, el siniestro aconteció el 10 de octubre de 2008, y la vigencia de dicha póliza transcurrió desde el 8 de enero de 2008 hasta el 8 de abril de 2009 […]”[31] Respecto del segundo cargo de violación del artículo 1081 del Código de Comercio 7.

Afirmó que “[…] el riesgo amparado por la garantía de seguros se inicia desde el momento en que se presenta y autoriza el levante de la mercancía hasta el momento en que la administració n emite el acto administrativ o sancionatorio y ordena hacer efectiva la garantía dentro de los términos estipulados para tal efecto, momento en el cual el riesgo se convierte en siniestro asegurado […]”. 8.

Indicó que la prescripción ordinaria era de dos años y, el término corría para el interesado, es decir, quien en caso de producirse el siniestro tenía derecho a cobrar la póliza, a partir del momento que tenía conocimiento o debió tener conocimiento del hecho constitutivo del siniestro, que para el caso concreto seria la imposición de las sanciones por el incumplimient o de la Agencia de aduanas OVIC S en SIA.

En ese sentido indicó “[…] una vez acaeció el siniestro que generaba el cobro de la póliza que, para el caso, como ya se dijo fue la expedición de dicho acto administrativ o, la administració n contaría con un término de 2 años a fin de hacer efectiva dicha póliza, término que no se llevó a cabo, toda vez que en el mismo acto administrativ o se ordenó hacer efectiva la póliza […]”[32] 9.

Afirmó que “[…] así las cosas, para este caso concreto no operó el fenómeno de la prescripción, por cuanto, en el mismo momento en que acaeció el siniestro se ordenó hacer efectiva la póliza que lo amparaba, de conformidad con lo previsto en las normas que regulan la materia, concretamente los artículos 25 y 503 del Decreto 2685 de 1999 […]”[33] Respecto del tercer cago de violación del artículo 29 de la Constitución política y el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo 10.

Adujo que mediante el Requerimiento especial Aduanero núm. 03-070- 210-450- 003252 de 31 de julio de 2008, se propuso sancionar a la declarante Aduanas OVIC en C. SIA, por la presunta infracción establecida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, por no haber puesto a disposición las mercancías, por lo que era evidente que esta ostentaba la calidad de interesada dentro de la actuación administrativ a. 11.

Afirmó que “[…] para la Sala es claro que en ese momento de la actuación administrativ a, esto es, al ser expedido el requerimiento especial aduanero, la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A. no ostentaba la calidad de interesado pues, como ya se ha indicado en numerosas oportunidades, el riesgo amparado con la póliza de cumplimiento de disposiciones legales por ella expedida consistía en la imposición de sanciones por incumplimient o de obligaciones como sociedad de intermediació n aduanera, que, para ese momento de la actuación no se había definido, ya que, apenas se estaba adelantando la investigación correspondie nte con el otorgamiento de las garantías procedimental es respectivas para que la sociedad Aduanas Ovic S en C SIA acudiera ante la autoridad aduanera para ejercer su derecho de defensa y contradicción. Por lo tanto, el referido requerimiento especial aduanero no debía notificarse a la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A., de conformidad con las normas aduaneras, porque no ostentaba en ese momento la calidad de interesado, la que sí empezó a ostentar con la expedición de la Resolución 03-064-191- 668-2131-00- 2154 de 10 de octubre de 2008, y por ende, no se configuró la violación del artículo 44 del Decreto 01 de 1984 y mucho menos del debido proceso y derecho de defensa […]”[34] Respecto del cuarto cargo de la falsa motivación 12.

Manifestó que las personas jurídicas de intermediació n aduanera se encuentran autorizadas por la parte demandada y son responsables de la obligación aduanera, en la medida que su fin principal es colaborar con las autoridades aduaneras en la recta y cumplida aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior, para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros y demás procedimiento s o actividades derivados de los mismos. 13.

Señaló que “[…] concretamente, como responsabilid ades de las sociedades de intermediació n aduanera se tienen la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos que suscriban sus representante s acreditados ante la entidad demandada, esto es, aquellos relativos a los regímenes de importación, exportación y tránsito aduanero […]”[35] 14.

Advirtió que “[…] en el presente asunto, se encontró que la sociedad Aduanas Ovic S en C SIA había incumplido sus obligaciones y responsabilid ades como sociedad de intermediació n aduanera, en la medida en que admitió, suscribió y avaló declaraciones de importación con información que no era veraz y exacta, como en efecto se acreditó y probó en el procedimiento administrati vo y no fue desacreditado en el trámite judicial, pues, el origen primigenio de la decisión de la entidad demandada obedeció a que habían sido utilizados de manera fraudulenta los nombres de los señores Pedro Fabián Hurtado Munar y Edgar Caballero Gómez para la constitución y operación de la Sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda., situación ésta que no fue alegada o desvirtuada por la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A. en su calidad de demandante dentro del presente proceso, sino que sólo se limita a indicar que la sociedad Aduanas Ovic S en C SIA, a quien le expidió la póliza que se ordenó hacer efectiva, había cumplido con sus obligaciones como intermediario aduanero […]”[36] 15.

Por ultimo indicó que “[…] no es de recibo el argumento del presente cargo de nulidad, referente a que las Resoluciones acusadas están viciadas por falsa motivación, por cuanto, sus fundamentos tácticos y jurídicos corresponden a la realidad, es decir, tuvieron como soporte el hecho que la sociedad Aduanas Ovic S en C SIA haya incumplido con sus obligaciones como intermediario aduanero, lo que generó la imposición de una sanción por parte del DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, riesgo que se encontraba amparado con la póliza de cumplimiento de disposiciones legales a que se ha hecho referencia, y respecto de la cual versan las pretensiones de nulidad, en la medida en que la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A. actúa como demandante dentro de este proceso […]”[37] Respecto del quinto cargo de la violación al artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 16.

Sostuvo que “[…] En el presente caso, la parte actora y el tercero vinculado al proceso pretenden trasladar las responsabilid ades de éste último -sociedad Aduanas Ovic S en C SIA- a la Sociedad Importadora de Risaralda y Cía Ltda. quien actuó como importadora, sin tener en cuenta la naturaleza y obligaciones que como sociedad de intermediació n aduanera, y por disposición del mismo Estatuto Aduanero, tiene a su cargo […]”[38]. 17.

Indicó que “[…] dentro del procedimiento administrati vo aduanero se vinculó tanto a la Sociedad Importadora de Risaralda y Cía Ltda. como a la empresa Aduanas Ovic S en C SIA; sin embargo, debe tenerse en cuenta que la primera de éstas era una sociedad de papel, pues dentro del proceso penal adelantado ante el Juzgado 20 Penal Municipal de Bogotá se encontró que la constitución de la misma había sido fraudulenta e ilegal […]”[39] 17.18 Manifestó que “[…] en tales condiciones, en cuanto tiene que ver con la responsabilidad endilgada a la sociedad Aduanas Ovic S en C SIA, esta Sala se remite a lo resuelto sobre ese preciso punto a lo largo de las consideraciones de esta providencia, es decir, a los argumentos atinentes a que dicha sociedad en su calidad de intermediario aduanero tenía a su cargo unas concretas y precisas responsabilidades y obligaciones, las que fueron por ella desatendidas, y además no cumplió con el requerimiento especial aduanero que le fue elevado el 31 de julio de 2008, situaciones que dieron lugar a la expedición de la Resolución 03-064-191-668-2131-00-2154 de 10 de octubre de 2008, confirmada por la Resolución 0000665 de 23 de enero de 2009, a través de la cuales se impuso a la sociedad Aduanas Ovic S en C SIA una sanción por la suma de $1.158.117.0009 y se ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento de disposiciones legales 11-43-101000067 expedida por la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A. Por lo tanto, tampoco hubo trasgresión del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, sino que, por el contrario, la actuación de la entidad demandada cumplió a cabalidad la disposición jurídica ahí contenida […]”[40]. 17.19.

Por ultimo sostuvo “[…] es del caso advertir que en esta instancia judicial no cabe ni es posible jurídica y procesalmente defender la presunta culpabilidad o no de la sociedad Aduanas Ovic S. en C SIA, pues tal actuación debió haber sido por ella discutida en sede administrativa para de esa forma agotar vía gubernativa sobre esa situación fáctica y poder acudir a instancia judicial para acusar la eventual nulidad de los correspondientes actos administrativos.

Aunado a lo anterior, también debe indicarse que las razones de hecho y de derecho expuestas por el tercero vinculado al proceso se tratan de sus apreciaciones personales dirigidas a desacreditar la imposición de la sanción, las que, se insiste, no fueron probadas en esta instancia judicial […]”[41]. Recursos de apelación 18. La parte demandante interpuso, dentro del término legal, recurso de apelación[42] contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con base en los siguientes argumentos: i) violación a los artículos 1054, 1057, 1072 y 1073 del Código de Comercio; ii) violación del artículo 1081 del Código de Comercio; iii) violación al debido proceso y falsa motivación; y iv) violación al artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

Violación a los artículos 1054, 1057, 1072 y 1073 del Código de Comercio; 18.1. Indicó que “[…] Los artículos 1054, 1057, 1072 y 1073 el Código de Comercio, definen el momento en que la aseguradora asume el riesgo. Para el caso la aseguradora asumió los riesgos como hechos futuros e inciertos a partir del 8 de enero del 2008, que es la fecha en que inicia la vigencia de la póliza 11-43-101000067 expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A. […]”[43] 18.2.

Afirmó que “[…] El incumplimiento lo constituye el hecho de no haber puesto a disposición una mercancía, dentro de la oportunidad señalada por la administración, lo cual ocasionó la IMPOSICION DE LA SANCION A TRAVÉS DE LA RESOLUCION 2154 DEL 10 DE OCTUBRE DEL 2008, es decir el incumplimiento que da lugar a la imposición de la sanción es el requerimiento ordinario No. 03-070-210-03 -004368 del 17 de Septiembre del 2007, proferido por la División de Fiscalización Aduanera por medio del cual ordena a Aduanas OVIC que en el término de 15 días calendario siguientes al Requerimiento entregue las mercancías amparadas con las Declaraciones de importación a efectos de aprehenderla so pena de aplicación de la sanción prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 […]”[44] 18.3.

Manifestó que los hechos que sustentan la efectividad de la póliza ocurrieron el 17 de septiembre del 2007 que es la fecha del Requerimiento Ordinario referido el cual fue notificado a ADUANAS OVIC el 20 de septiembre del 2007. Violación del artículo 1081 del Código de Comercio 18.4. Adujo que “[…] es claro que el a-quo en su decisión, confunde el término de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro, interpretando que el siniestro es el mismo acto administrativo que impone la sanción y ordena la efectividad de la póliza; bajo esta errada premisa concluiría entonces que NUNCA operaría la prescripción; porque ya declarada la efectividad de la póliza como va a correr un término de 2 años que resultaría inocuo […]”[45]. 18.5.

La parte demandante presentó los mismos argumentos contenidos en el escrito de la demanda, habida cuenta que afirmó que el artículo 1081 del Código de Comercio indica dos momentos a partir de los cuales inicia a correr el término de prescripción ordinaria de las acciones derivada del contrato de seguro, las cuales son: i) el momento en que la parte demandada debió tener conocimiento de los hechos, la cual estaba determinada por la presentación de las declaraciones de importación, es decir, entre el 28 de julio y el 20 de octubre de 2005; y ii) el momento en el que la parte demandada evidencia que tuvo conocimiento de esos hechos, que son la base para iniciar la acción, la cual para el caso concreto sería la fecha del memorando núm. 00175 de 22 de marzo de 2006. 18.6.

Agregó que, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio, y atendiendo la fecha en que se notificó la Resolución núm. 03- 064-191-668-2131-00-2154 de 10 de octubre de 2008, ya había operado la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro frente a la póliza núm. 11-43-101000067. Violación al debido proceso, al artículo 44 del Código Contencioso y falsa motivación 18.7.

Afirmó que se le debió notificar el Requerimiento Especial Aduanero, debido a que era un interesado en el asunto, toda vez que “[…] en la actividad de intermediación aduanera existe un contrato de Seguro en el que está implicado SEGUROS DEL ESTADO S.A., quien mediante la póliza de disposiciones legales N° 11-43-101000067, respaldó dicha actividad, es evidente que le asistía interés jurídico por el hecho de ser quien estaba respaldando el cumplimiento de las disposiciones legales de la actividad, es decir, el argumento es cierto y claro pero se aclara y amplia bajo el entendido que a SEGUROS DEL ESTADO S.A., siempre le asistió el interés jurídico en toda la actuación administrativa, y para el presente caso, dicho interés jurídico fue irrespetado y menoscabado al no habérsele notificado las actuaciones previas a la Resolución Sanción aquí demandada […]”[46]. 18.8.

Manifestó que “[…] a Aduanas OVIC se le podía sancionar "SEGÚN SEA EL CASO", por la falta de verificación del Importador, por su omisión en cuanto al conocimiento del Cliente, etc., pero esa sanción (la del Declarante OVIC), se limita a su responsabilidad como mandante, a su actuación dentro de la operación aduanera, a su deber de verificar los datos y documentos para dar trámite a la importación, y su omisión o inobservancia genera una sanción de multa calculada en salarios mínimos y establecida en el Estatuto Aduanero, mas no podrá en ningún caso asumir la obligación de poner a disposición la mercancía que no le corresponde y que por sustracción de materia no puede cumplir, por no ser el propietario de las mismas ni mucho menos conocer su destinación […]”[47] 18.9.

Por último, sostuvo que “[…] es claro que el a-quo, no se detuvo a analizar el importante y extenso aporte jurisprudencial (presentado en la demanda) relacionado con la situación fáctica y Jurídica que nos ocupa, y que define claramente que la operación aduanera de importación existen dos responsabilidades simultaneas, unas a cargo del importador y otras a cargo de la Sociedad de Intermediación Aduanero como Declarante, y en una y en otra las sanciones a aplicar son diferentes […]”[48].

Violación del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 18.10. Afirmó que de acuerdo con lo previsto en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, “[…] en ningún momento se ordena que sea el declarante (ADUANAS OVIC) quien tenga la obligación de entregar las mercancías, pues como indica el articulo 503 la sanción se impondrá según sea el caso, al importador o al declarante, es decir, que la obligación de entregar las mercancías recaerá sobre el importador, que es propietario de ellas, (y el único que sabe su verdadera destinación), y en su lugar al declarante le corresponderá asumir la respectiva sanción a la que haya lugar […]”[49] 18.11.

Agregó que “[…] esa sanción (la del declarante), se limita a su responsabilidad como mandante, a su actuación dentro de la operación aduanera, a sus deberes legales que se refieren a la verificación de los datos y documentos que tienen que presentar los importadores, sanciones en salarios mínimos que se encuentran señaladas en el Artículo 485 del Estatuto Aduanero; más no podrá el intermediario de aduanas en ningún caso, asumir una obligación que no le corresponde y que por sustracción de materia no puede cumplir, por el hecho simple de no ser propietario de tales mercancías, ni mucho menos conocer su destinación […]”[50].

El tercero con interés directo en las resultas del proceso 19. El tercero con interés directo en las resueltas del proceso dentro del término legal, interpuso recurso de apelación[51] contra la sentencia proferida en primera instancia, y lo sustentó con base en el siguientes argumento: i) violación al artículo 503 del Decreto 2685 de 1999. 19.1.

Indicó que cumplió con las obligaciones que tenía a cargo y, dentro del expediente administrativo se encontraba acreditado que contaba con la identificación de la persona jurídica importadora en el formulario especial para la identificación del cliente, el certificado existencia y representación, copia del RUT, y copia de un contrato de arrendamiento de un inmueble para el almacenamiento de mercancías. 19.2.

Sostuvo que “[…] el Tribunal yerra en confirmar las resoluciones demandadas, pues estas se basan en el simple hecho de no poner a disposición de la DIAN la mercancía aprehendida, más no en que la SIA haya faltado a sus obligaciones “[…]”[52]. Además, “[…] es evidente que para la SIA era imposible determinar la ubicación de dicha mercancía por el tiempo que había trascurrido desde la importación hasta cuando la DIAN solicita la aprehensión de la misma […]”[53]. 19.3.

Manifestó “[…] es importante recordar que aun cuando se hubiere pedido el mandato con presentación personal en Notaría este hubiera estado viciado por cuanto el representante legal de la compañía no fue suplantado para firmar un mandato ante la agencia de aduanas sino que quienes aparecen como constituyentes de la compañía Importadora Risaralda fueron suplantados para la constitución misma de la empresa ante la notaría, para sacar el RUT ante la DIAN a donde tuvo que asistir personalmente el representante legal ficticio, ante la Cámara de Comercio donde también tuvo que firmar el representante legal […]”[54] Trámite en segunda instancia 20.

El Despacho Sustanciador, mediante auto proferido el 14 de mayo de 2015[55], admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y el tercero con interés directo en las resultas del proceso contra la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 21. El Despacho Sustanciador, mediante auto proferido el 9 de mayo de 2018[56], corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 22. La parte demandante[57] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 23. La parte demandada[58] reiteró los argumentos presentados en la contestación de la demanda 24. El tercero con interés directo en las resultas del proceso guardó silencio en esta oportunidad procesal.

Concepto del Ministerio Público 25. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 26. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo del debido proceso; v) el marco normativo del contrato de seguro; vi) el marco normativo sobre las facultades de fiscalización y de control a cargo de la parte demandada; vii) el marco normativo de la obligación aduanera; viii) el marco normativo de la intermediación aduanera; y ix) el análisis del caso en concreto.

Competencia de la Sala 27. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; aplicable en los términos del artículo 308[59] de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[60], sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 28.

Agotados los procedimientos inherentes a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la tercera con interés directo en las resultas del proceso. 29. Vistos los artículos 320[61] y 328[62] de la Ley 1564[63] de 12 de julio de 2012[64], norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo[65] sobre los fines de la apelación y la competencia del superior; la Sala procederá a los argumentaciones expuestas por la parte demandante y el tercero con interés directo en las resultas del proceso en el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda, porque estas, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. Actos administrativos acusados 30.

Los actos administrativos acusados[66] son los siguientes: 30.1. La Resolución núm. 03-064-191- 668- 2131-002154 de 10 de octubre de 2008[67], mediante la cual el Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, impuso sanción, en la que se indicó: “[…] IV. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Está probado que la Sociedad de Intermediación Aduanera ADUANAS OVIC S EN C SIA con Nit 860.075.384-5, tramitó las declaraciones de importación materia de estudio en el presente proceso a nombre de la empresa SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA LTDA con NIT 816.008.865-0.

De esta manera, la Sociedad de Intermediación Aduanera es responsable de la obligación aduanera, al ostentar la calidad de declarante de las mercancías objeto de la investigación como lo señala el artículo 3 del Decreto 2685 de 1999, que para el efecto dispone: “Responsables de la Obligación Aduanera: “De conformidad con las normas correspondientes, serán responsables de las obligaciones aduaneras, el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediado y el declarante, en los términos previstos en el presente Decreto”, (subrayado nuestro) ( )" Teniendo en cuenta que las declaraciones de importación objeto de investigación por expresa disposición de la autoridad aduanera, mediante resolución 001105 del 19 de mayo de 2006, proferida por la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira y Auto 001103 del 19 de Mayo de 2006 de la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura, se le cancelaron las autorizaciones de levante atendiendo la orden judicial impartida por el Juzgado 20 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá y; la mercancía presuntamente amparada en dichas declaraciones quedó en estado de ilegalidad dentro del territorio aduanero nacional, conllevó a que la División de Fiscalización Aduanera requiriera al declarante autorizado ADUANAS OVIC S EN C SIA, a fin de que pusiera a disposición de las autoridades aduaneras las mercancías en cuestión, toda vez que la sociedad de intermediación aduanera actuó como declarante y fue quien presentó y tramitó las operaciones de comercio exterior ante la DIAN.

Si bien es cierto la sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA, no figura como el importador, es claro que actuó como declarante autorizado y que la legislación aduanera vigente previó la responsabilidad administrativa de la sociedad de intermediación aduanera en cuanto a la exactitud y veracidad de la información contenida en las declaraciones de importación y la atestación de la información contenida en las mismas, de conformidad con lo establecido en los artículos 22 y 23 y el literal c) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 4 del Decreto 3600 de 2005, para el efecto dichas disposiciones rezan: “[…]” De la lectura y análisis al contenido de las disposiciones antes mencionadas y acorde con el material probatorio existente en el expediente, podemos afirmar sin más dilaciones que las Sociedades de Intermediación Aduanera cuando actúan como declarantes autorizados adquieren responsabilidades y obligaciones frente a la autoridad aduanera, que no cesa por el simple hecho de haber obtenido los correspondientes levantes de las mercancías, sino que por el contrario se extienden en el transcurso del tiempo (término de firmeza de las declaraciones de importación).

Término dentro del cual la autoridad aduanera por conducto de sus dependencias competentes podrá ejercer la fiscalización y controles respectivos. En otros términos podemos manifestar que por el simple hecho de que un declarante autorizado en el momento de inspección y otorgamiento del levante de la mercancía que pretende nacionalizar obtiene para el importador la libre disposición de la mercancía, no lo libera y exime de responsabilidades y obligaciones posteriores, ya que de ser así haría nugatoria las facultades de control y fiscalización que por expresa disposición legal le corresponden a la autoridad aduanera.

En la presente investigación estamos frente al incumplimiento de las normas citadas las cuales fueron retomadas por el Decreto 2883 de 2008, derivadas de la actuación por parte de la sociedad de intermediación aduanera ADUANAS OVIC S EN C SIA, ya que se pudo demostrar que en las declaraciones de importación objeto de investigación actúo como declarante autorizado de una sociedad denominada IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA LTDA con NIT 816.008.865-0, que pese a que se constituyó por medio de escritura pública utilizaron los nombres de los Señores PEDRO FABIAN HURTADO MUNAR Y EDGAR CABALLERO GOMEZ de manera fraudulenta, implicando que el Juzgado 20 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, ordenará la suspensión de 2.789 declaraciones (ver folio 3 y 6), por lo tanto, se entiende que la responsabilidad y obligación del intermediario aduanero se extiende más allá de la simple presentación de las declaraciones de importación; su actuación como declarante autorizado lo hace responsable administrativamente de la exactitud y veracidad de la información y datos consignados.

Así las cosas, determinada la responsabilidad y obligación que le asiste a la sociedad de intermediación aduanera ADUANAS OVIC S EN C SIA, en las actuaciones adelantadas como declarante autorizado de la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA LTDA, tenemos que la legislación aduanera en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, prevé que cuando no es posible aprehender la mercancía por no haberla puesto a disposición como sucede en el presente caso, es procedente imponer la sanción del 200% del valor en aduana de la mercancía al importador o declarante, a quien se haya beneficiado o a quien de alguna manera intervino en dicha operación. Igualmente, la norma permite imponer la sanción del 200% del valor de la mercancía bien sea al importador o al declarante, según sea el caso, dependiendo de los hechos u omisiones generadores de la falta.

Igualmente la norma dispone que dicha sanción también pueda recaer sobre quién se haya beneficiado de la operación, o a quien de alguna manera intervino en ella. De conformidad con dicha norma y aplicando los principios de legalidad y tipicidad, resulta claro imponer una sanción del 200% del valor en aduana de la misma al importador o al declarante, según sea el caso, lo que significa en la presente situación que al no actuar directamente el importador, dicha sanción se le debe aplicar al intermediario aduanero, ya que así lo dispone la legislación aduanera, por cuanto es su responsabilidad y obligación velar por el debido cumplimiento de la normatividad aduanera También se denota en la presente investigación que la Sociedad ADUANAS S en C SIA, se benefició de la operación de comercio, por cuanto obtuvo un lucro derivado de sus actuaciones.

Finalmente, es claro que intervino en dicha operación por cuanto como ya se demostró en su calidad de declarante autorizado actúo en las operaciones de comercio, que quedaron sin efecto legal por expresa disposición de la autoridad aduanera. En ese orden de ideas, este Despacho acoge los argumentos esgrimidos por la División de Fiscalización en el Requerimiento Especial Aduanero 03.070.210.450-003252 del 31 de julio de 2008, al proponer la sanción a la Sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA.

“[…]” De otro lado es importante señalar que las sociedades de intermediación aduanera al ser autorizadas por la DIAN tiene como finalidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 citado, colaborar con la autoridad aduanera no solo en la recta y cumplida aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior, para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros sino en la plena identificación de las personas jurídicas o naturales que actúan como importadores en los proceso de nacionalización de mercancías.

En cuanto a la afirmación de que la sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA., antes de presentar las declaraciones de importación, realizó las verificaciones que ordena la circular 170 de 2000, proferida por la DIAN, este despacho le manifiesta que no comparte dicha apreciación, en razón a que dicha Circular expedida por la Dirección general de la DIAN, al establecer los parámetros que deben cumplir los auxiliares de la función aduanera, tales como.

“NI 5.2 Conocimiento del Cliente- señala claramente que las personas o empresas que presten servicios inherentes o relacionados con operaciones de comercio exterior o cambiarías tienen el deber de establecer mecanismos de control orientados a seleccionar y conocer a sus clientes, ya sean estos habituales u ocasionales, identificarlos y tener conocimiento de sus actividades económicas en aras de establecer la coherencia entre éstas y las operaciones de comercio exterior que realizan.

Lo anterior considerando las características de los diferentes servicios o productos que ofrezcan. “[…]” Respecto al argumento según el cual para la imposición de la sanción prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, es indispensable probar que el infractor se benefició de la operación, que intervino en la misma y que por causa a él imputables no fue posible lograr la aprehensión de la mercancía por lo que la autoridad aduanera debe demostrar que desplegó toda su actividad investigativa, este despacho le reitera que el declarante autorizado se benefició efectivamente de la operación de comercio, por cuanto obtuvo un lucro económico derivado de sus actuaciones, intervino en las mismas porque está probado que actuó como declarante autorizado en cada una de las declaraciones referidas, las cuales quedaron sin efecto por expresa disposición de la autoridad aduanera y de otro lado un representante de ADUANAS OVIC S EN C SIA, retiro un conjunto de las mercancías de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura, en tanto que no se ha demostrado cual fue el destino final de las mercancías o a quien se entregó las mismas, (folios 392, 396, 399, 402, 406, 410, 415 y 419) Al señalar el libelista que la autoridad aduanera procedió a la cancelación de la autorización de levante en las declaraciones de importación investigadas con la mera solicitud de suspensión del juzgado, sin efectuar análisis sobre las declaraciones de importación y los documentos soporte, limitándose exclusivamente al hecho de que al parecer la sociedad importadora había sido ilegalmente constituida, este despacho le manifiesta que dicho argumento no está llamado a prosperar, toda vez que si bien es cierto la Administración procedió a cancelar 2.789 declaraciones atendiendo una orden judicial impartida por el Juzgado 20 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en razón a que la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA LTDA. Utilizó los nombres de PEDRO FABIAN HURTADO MUNAR y EDGAR CABALLERO GOMEZ, de manera fraudulenta, hecho confirmado por los análisis grafológicos y dactiloscópicos practicados por parte de la Policía Judicial, al analizar las declaraciones de importación se evidencia que estas no contaban con el consentimiento del importador o consignatario del documento de transporte, por ende la sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA, tampoco contaba con la capacidad para actuar en su nombre y los levantes otorgados por la autoridad aduanera, no eran procedentes, así que era deber de la Administración dejar sin efecto los levantes otorgados en las referidas declaraciones lo que efectivamente se ordenó. “[…]” Al afirmar el representante legal de la sociedad investigada que la causal invocada para declarar la ilegalidad de la mercancía -numeral 1.25 del Artículo 502 del Decreto 2685 de 1999- no se ajusta a la realidad, toda vez que al momento en que se tramitó la nacionalización no existía prueba ni indicio que indicará irregularidad en los documentos soporte, se le recuerda que la norma en cita señala claramente que si dentro de los procesos de control posterior se determina que los documentos soporte presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada, procederá la aprehensión y decomiso de las mercancías.

“[…]” En cuanto a que la sociedad de intermediación aduanera no era la llamada a poner a disposición la mercancía, toda vez que ella no la tuvo a disposición, primero porque no era la propietaria, porque no estuvo bajo su órbita de influencia para hacer con ella lo que le pareciera, ni porque se haya beneficiado con el ingreso al territorio nacional, sino que reitera simplemente intervino como declarante autorizado, hecho que en sí mismo no la hace responsable por la infracción y la sanción, este despacho le reitera que el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 prevé que cuando no es posible aprehender la mercancía por no haberla puesto a disposición de la autoridad aduanera como ocurre en el presente caso, es procedente imponer la sanción del 200% del valor en aduana de la mercancía al importador o declarante, a quien se haya beneficiado o a quien de alguna manera intervino en dicha operación, y teniendo en cuenta que de acuerdo a las pruebas recaudadas, quien figuró y actuó ante la autoridad aduanera a lo largo de todo el trámite de importación de estas mercancías, fue la sociedad de intermediación ADUANAS OVIC S EN C SIA, en su calidad de declarante y la mercancía no fue puesta a disposición de la autoridad aduanera como ya se dijo, es procedente la aplicación de la sanción que establece la norma en comento, equivalente al 200% del valor en aduanas de la mercancía. “[…]” V. CONCLUSIONES DEL DESPACHO: De conformidad con lo antes expuesto y en razón a que la propuesta de sanción no fue desvirtuada, el Despacho procederá a sancionar a la Sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA con Nit 860.075.384-5, con multa equivalente al 200% del valor en aduana de la mercancía no puesta a disposición de la entidad por un valor de MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO MILLONES CIENTO DIEZ Y SIETE MIL NUEVE PESOS M/CTE ($1.158.117.009) de conformidad con el artículo 503 del Estatuto Aduanero, acorde con la liquidación que obra en el Requerimiento Especial Aduanero 03.070.210.450-003252 del 31 de julio de 2008.

“[…]” VI.

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: SANCIONAR al declarante autorizado ADUANAS OVIC S EN C SIA con Nit 860.075.384-5, de acuerdo con lo establecido en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, con multa a favor de la Nación Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por la suma de MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO MILLONES CIENTO DIEZ Y SIETE MIL NUEVE PESOS M/CTE ($1.158.117.009), suma esta equivalente al 200% del valor en aduana de la mercancía no puesta a disposición de esta Administración para su aprehensión, según lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

ARTICULO SEGUNDO: ORDENAR LA EFECTIVIDAD de la póliza de cumplimiento de disposiciones legales número 11-43-101000067, expedida por la Compañía SEGUROS DEL ESTADO con Nit 860.009.578-6 y constituida por la Sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA con Nit 860.075.384-5 por un valor TOTAL de CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA MIL PESOS M/CTE (S438.190.000), a favor de la Nación Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, conforme al artículo 531 de la Resolución 4240 de 2000 que reglamenta el Decreto 2685 de 1999, en caso de no acreditarse el pago dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, valor este que no cubre la totalidad de la sanción por lo que el excedente deberá ser cancelado por el declarante.

ARTICULO TERCERO: NOTIFÍCAR la presente providencia por correo certificado a los Representantes Legales de la sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA con Nit 860.075.384- 5 y de la Compañía SEGUROS DEL ESTADO con Nit 860.009.578-6 o quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en el artículo 567 del Decreto 2685 de 1999, modificado por los artículos 56 del Decreto 1232 de 2001 y 2 del Decreto 143 de 23 de enero de 2006.

ARTICULO CUARTO: INFORMAR a la sociedad sancionada, que el pago deberá ser consignado en los bancos comerciales autorizados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en el recibo oficial de pago de tributos aduaneros y sanciones Cambiarías, bajo el concepto de sanciones (Código del Recibo 690 aplicando Administración 03). La multa que se impone deberá cancelarse dentro de la ejecutoria de la presente providencia, debiendo acreditarse con cargo al expediente 10 2005 2007 01908 […]” (resaltado fuera de texto) 30.2.

La Resolución núm. 01-00-223-0000665 de 23 de enero de 2009[68], mediante la cual la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos, resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de confirmar la Resolución núm. 03-064-191- 668- 2131-00 2154 de 10 de octubre de 2008, en la que se indicó: “[…] 1.CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Una vez estudiados los argumentos de orden fáctico y legal propuestos por el memorialista, al igual que el acervo probatorio que obra en el expediente, este Despacho encuentra que en la presente actuación el problema jurídico a resolver se centra en determinar si es procedente la aplicación de la sanción del 200% del valor en aduana de una mercancía no puesta a disposición de la DIAN, relacionada en unas declaraciones de importación a las cuales se les canceló el levante, de acuerdo a lo establecido en el artículo 503 del decreto 2685 de 1999, considerando que al momento de la presentación de tales declaraciones el declarante afirma haber actuado de buena fe y no conocer que se trataba de una empresa importadora ficticia, cuyos representantes legales eran nombres que se habían utilizado de manera fraudulenta.

Luego si en un proceso de control posterior se constata que el mandato otorgado carece de validez como documento soporte, por cuanto fue otorgado por una empresa importadora inexistente, cuyos representantes legales fueron suplantados en sus nombres, aspecto corroborado judicialmente, la autoridad aduanera debe proceder a cancelar las autorizaciones de levante de las declaraciones de importación contentivas de la mercancía en cuestión, quedando ésta por ende en estado de ilegalidad.

Corroborados estos aspectos fácticos y legales la autoridad aduanera debe proceder a solicitar que se ponga a su disposición la mercancía en estado de ilegalidad, al responsable de las operaciones realizadas, siendo en este caso directo responsable el declarante autorizado, por sustracción de materia, por cuanto el importador es inexistente; aspecto éste legalmente insubsanable, así sobre la mercancía nacionalizada se hayan pagado, eventualmente, los tributos aduaneros correspondientes.

Del hecho de no ponerse a disposición de la autoridad aduanera la mercancía solicitada deviene la aplicación de la sanción establecida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, "que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso”, que como ya se dijo recae en este caso directamente en el declarante. En cuanto al argumento planteado por el libelista según el cual en el trámite de constitución de la sociedad IMPORTADORA DE RISARALDA LTDA. no tuvo ninguna intervención ADUANAS OVIC S EN C SIA., por lo que es errónea la afirmación de la División de Fiscalización al señalar a su representada como responsable de una infracción por hechos que ni siquiera tuvo conocimiento en la fecha de constitución, y sobre los cuales fue necesaria la intervención de autoridades judiciales para llegar a la presunción de que la constitución de la sociedad fue fraudulenta, este despacho le manifiesta que dicho argumento no está llamado a prosperar por cuanto conforme a la normatividad aduanera vigente, las sociedades de intermediación aduanera deben verificar la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos, es así como en los artículos 22, 23 y 26 ya citados se contempla la obligación de responder por la veracidad y exactitud de los datos consignados en las declaraciones de importación, exportación, tránsito aduanero y demás documentos transmitidos electrónicamente o suscritos en desarrollo de su actividad, significando lo anterior que la Sociedad de Intermediación Aduanera ADUANAS OVIC S EN C SIA, ha debido constatar por medios fehacientes la información suministrada por su cliente, el supuesto importador SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA LTDA, antes de continuar con los trámites de nacionalización de la mercancía. “[…]” Así las cosas, es claro que la sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA no dio cumplimiento a los requisitos previstos en la legislación aduanera, desconociendo los parámetros contemplados para identificar a las personas que figuraban como supuestos representantes de la sociedad importadora, por cuanto se ha podido advertir que los documentos de transporte no contaban con los endosos y/o mandato válidamente otorgados para actuar ante la DIAN, por parte de las personas que figuran como representantes, quienes nunca dieron autorización a la SIA para que actuara como declarante autorizado.

“[…]” Ahora bien, en cuanto a que el Requerimiento Especial Aduanero adolece de falsa motivación, por cuanto los criterios en él expuestos no se ajustan a la realidad dentro de la cual se desarrolla la actividad de intermediación aduanera, este despacho le manifiesta que por el contrario dicha actuación se encuentra motivada conforme a los fundamentos de hecho y de derecho, ya que es claro que la sociedad declarante ha debido ejercer los controles necesarios para establecer quién era la sociedad importadora a la que le estaba prestando sus servicios de intermediación aduanera.

Respecto al argumento según el cual para la imposición de la sanción prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 es indispensable probar que el infractor se benefició de la operación, que intervino en la misma y que por causa a él imputables no fue posible lograr la aprehensión de la mercancía, por lo que la autoridad aduanera debe demostrar que desplegó toda su actividad investigativa, este despacho le reitera que el declarante autorizado se benefició efectivamente de las operaciones de comercio efectuadas, por cuanto obtuvo un lucro económico derivado de sus actuaciones, intervino en las mismas porque actuó como declarante autorizado en cada una de las declaraciones referidas; de otro lado, un representante de ADUANAS OVIC S EN C SIA, retiró un conjunto de las mercancías de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura, en tanto que no se ha demostrado cuál fue el destino final de las mercancías o a quién se entregaron, (folios 392, 396, 399, 402, 406, 410, 415 y 419) “[…]” Respecto a la aseveración de que los requisitos fueron cumplidos a cabalidad por su representada y que la sociedad importadora estaba legalmente constituida, se le había otorgado por parte de la autoridad aduanera el NIT -Número de Identificación Tributaria- y se había inscrito en el RUT -Registro Único Tributario-, motivo por el cual no se podía dudar de la legalidad del importador, este Despacho le recuerda que ello no es óbice para que en su calidad de declarante cumpliera las obligaciones que le fueron asignadas tales como verificar la exactitud y veracidad de la información contenida en las declaraciones de importación, exportación, tránsito aduanero, y demás documentos transmitidos electrónicamente o suscritos en desarrollo de su actividad, significando lo anterior que la Sociedad de Intermediación Aduanera ADUANAS OVIC S EN C SIA, ha debido certificar por medios fehacientes la información suministrada por su cliente, el supuesto importador SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA LTDA, antes de continuar con los trámites de nacionalización de la mercancía. En cuanto a que la sociedad de intermediación aduanera no era la llamada a poner a disposición la mercancía, toda vez que no la tuvo a su disposición, ya que no era la propietaria, porque no estuvo bajo su órbita de influencia para hacer con ella lo que le pareciera, ni porque se haya beneficiado con el ingreso al territorio nacional, sino que simplemente intervino como declarante autorizado, hecho que en sí mismo no la hace responsable por la infracción y la sanción, este Despacho le reitera que el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 prevé que cuando no es posible aprehender la mercancía por no haberla puesto a disposición de la autoridad aduanera, como ocurre en el presente caso, es procedente imponer la sanción del 200% del valor en aduana de la mercancía al importador o declarante, a quien se haya beneficiado o a quien de alguna manera intervino en dicha operación, y teniendo en cuenta que de acuerdo a las pruebas recaudadas, quien figuró y actuó ante la autoridad aduanera a lo largo de todo el trámite de importación de estas mercancías fue la sociedad de intermediación ADUANAS OVIC S EN C SIA, en su calidad de declarante, bajo las circunstancias ya detalladas a lo largo de esta motivación, y dado que la mercancía no fue puesta a disposición de la autoridad aduanera como ya se dijo, es procedente la aplicación de la sanción que establece la norma en comento.

“[…]”

2. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Respecto de los argumentos de impugnación planteados por la apoderada especial de la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A., se advierte que la mayor parte de ellos se identifican con los expuestos en su recurso por el propio declarante sobre quién recae la sanción de que tratan estas diligencias, aspectos que se integran con la coadyuvancia que manifiesta a las actuaciones de éste en contra de la resolución materia de impugnación; por tal razón, este Despacho asume que se les ha dado respuesta satisfactoria en el acápite anterior “1.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO”, salvo lo relativo a los nuevos aspectos puestos a consideración, planteados en los puntos 2, 3 y 8 de su alegación, los cuales se entra a resolver a continuación: INEXISTENCIA DE COBERTURA PORQUE LOS HECHOS QUE GENERAN LA SANCIÓN OCURRIERON POR FUERA DE LA VIGENCIA DE LA PÓLIZA 18-43-101000241. Sobre este punto plantea la libelista que el hecho generador de la sanción establecida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, se da en este caso en la fecha de levante de las declaraciones de importación contentivas de las mercancías que se solicitó poner a disposición de la autoridad aduanera, es decir, el 24 de marzo de 2006; por tanto, dado el caso, el siniestro ocurrió por fuera de la vigencia de la póliza en comento, y por ende no está al amparo de su cobertura.

Planteamiento que no comparte este Despacho, por cuanto es un aspecto dilucidado jurisprudencialmente, como se constata en la sentencia del 28 de febrero de 2008, proferida por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Cuarta-, dentro del proceso No. 11001333104420060000401, adelantado en Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la DIAN, manifestada en los siguientes términos: Es así, que el riesgo amparado con la póliza de cumplimiento se convierte en siniestro solamente hasta cuando se profiere el acto administrativo que así lo declare, esto es que en dicho acto se debe declarar el incumplimiento y a la vez ordenar la efectividad de la garantía, para que, como se señaló anteriormente, tal garantía responda por el pago oportuno de los tributos aduaneros.

( ) Al respecto, la Sala comparte la posición del Ministerio Público en primera instancia al señalar que el siniestro, es la realización del riesgo asegurable, materializada en el acto estatal correspondiente y en el caso que nos ocupa, en la resolución administrativa que ordenó hacer efectiva la póliza’, así mismo, en el escrito de alegatos aportado en esta instancia procesal manifiesta que ‘comparte las citas jurisprudenciales citadas por la apoderada de la DIAN, con las cuales se demuestra el equívoco en el que incurrió la Juez 44 Administrativo del Circuito al proferir la sentencia ( ).

De la jurisprudencia transcrita y citada, se desprende claramente, que el siniestro, es decir, la realización del riesgo asegurado, es la declaratoria de incumplimiento, materializada en el acto estatal correspondiente’. Por lo expuesto, resulta claro que el riesgo asegurado en la póliza de cumplimiento se materializa con el siniestro mediante el acto administrativo proferido por la autoridad competente en que se declara el incumplimiento de la obligación aduanera y se ordena hacer efectiva la póliza, por tanto, es en ese momento en el que la misma debe estar vigente para garantizar el pago de los tributos y las sanciones a que haya lugar como consecuencia del incumplimiento, razón por la cual, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, toda vez, que en ésta no se observó la línea jurisprudencia reiterada por esta corporación y por el H. Consejo de Estado, confundiendo totalmente los conceptos del riesgo asegurado con el del siniestro.

( )". Ante la contundencia de la manifestación jurisprudencial hecha por el alto tribunal, en consonancia con lo que advierte el Ministerio Público dentro de ese proceso, sobra cualquier consideración adicional por parte de este Despacho. En este caso el siniestro se materializa a través de la Resolución No. 03-064-191- 668-2131-00 2154 de octubre 10 de 2008, objeto de impugnación, la cual se expide dentro de la vigencia de la póliza en comento.

PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO AL AMPARO DEL ARTÍCULO 1081 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. Sobre este punto este Despacho acoge el mismo fundamento táctico expuesto en el punto anterior, en cuanto a que la fecha de ocurrencia del siniestro es la del acto administrativo que declara el incumplimiento de la obligación aduanera objeto de sanción; por lo tanto, la acción derivada del contrato de seguro, que permite ordenar la efectividad del mismo previa declaratoria del incumplimiento e imposición de la sanción, se adelanta dentro de su plena vigencia. VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 1079 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

Con relación a este punto no se plantea ninguna controversia a resolver, y más bien existe una equivocada apreciación por parte de la libelista, puesto que en el artículo segundo de la resolución impugnada se señala claramente que la póliza de cumplimiento está constituida por un valor de $438’190.000,oo, y que el valor excedente, respecto de los $1.158’117.009,oo que implica la sanción, deberá ser pagado por el declarante.

En tal sentido, se debe precisar que lo que se resuelve con esta actuación son aspectos de fondo relativos a la imposición de la sanción contenida en el acto impugnado, planteados como puntos de controversia jurídica a través de los recursos interpuestos, puesto que resulta evidente y obvio jurídicamente que la póliza de cumplimiento sólo puede amparar hasta el monto asegurado, y los valores excedentes que integran el total de la sanción los debe pagar directamente el sancionado; aspectos puntuales que se habrán de precisar en el proceso de cobro por parte de la oficina competente.

Por las razones expuestas, este Despacho procederá a confirmar en todas sus partes el acto administrativo impugnado. En mérito de lo expuesto, la SUBDIRECTORA DE GESTIÓN DE RECURSOS JURÍDICOS, en uso de sus facultades legales, en especial las conferidas en el artículo 21 del Decreto 4048 de octubre 22 de 2008 y la Resolución 002 de noviembre 4 de 2008.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución No. 03- 064-191-668-2131-00 2154 de octubre 10 de 2008, proferida por la División de Liquidación Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]” (resaltado fuera de texto) Problema jurídico 31.

La Sala deberá determinar, con fundamento en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y el tercero con interés en las resultas del proceso: si el acto administrativo acusado desconoce el artículo 1081 del Código de Comercio respecto de la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro por hacer efectiva la póliza de cumplimiento de disposiciones legales núm. 11-43-101000067; ii) si vulneró el derecho fundamental al debido proceso; y iv) si adolece de falsa motivación por no existir obligación legal a cargo de la sociedad de intermediación aduanera de poner a disposición las mercancías. 32.

En consecuencia, si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por la Subsección “A” de la Sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia. 33. El problema jurídico planteado se desarrollará infra, de la siguiente manera: Marco normativo del debido proceso administrativo 34. Visto el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso “[…] se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […]”.

Asimismo, “[…] [n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]”. 35. El Decreto 1 de 2 de enero de 1984 regula los procedimientos administrativos: entendidos como el conjunto de normas a los que la autoridad acude para surtir un trámite que sirve para formar la voluntad de la administración y que culmina con un acto administrativo o una decisión que tiene efectos respecto de una situación jurídica, general, impersonal o abstracta; o individualizada, según el destinatario de la manifestación de la voluntad. 36.

Las norma ídem constituyen el marco general para el trámite de los procedimientos administrativos a los que es aplicable esa normativa, salvo el evento en que el trámite se encuentre regido por una norma especial, caso en el cual la administración tiene la obligación de aplicar ese procedimiento, por disposición expresa del artículo 1.° del Decreto 1 de 1984.

Del deber y forma de notificación personal 37. Visto el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación personal podrá hacerse de la misma manera. a. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito.

La constancia del envío de la citación se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto. Marco normativo del contrato de seguro 38. Visto el artículo 1036 del Código de Comercio, el seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva. 39.

Visto el artículo 1037 ibídem, son partes del contrato de seguro: i) El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos; y ii) El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos. 40. Visto el artículo 1045 ibídem son elementos esenciales del contrato de seguro: i) El interés asegurable; ii) el riesgo asegurable; iii) La prima o precio del seguro; y iv) La obligación condicional del asegurador.

En defecto de cualquiera de estos elementos, el contrato de seguro no producirá efecto alguno. 41. Visto el artículo 1054 ibídem, denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro.

Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento. 42. Visto el artículo 1057 ibídem, en defecto de estipulación o de norma legal, los riesgos principiarán a correr por cuenta del asegurador a la hora veinticuatro del día en que se perfeccione el contrato. 43. Visto el artículo 1072 ibídem, se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado. 44.

Visto el artículo 1073 ibídem, si el siniestro, iniciado antes y continuado después de vencido el término del seguro, consuma la pérdida o deterioro de la cosa asegurada, el asegurador responde del valor de la indemnización en los términos del contrato. a. Pero si se inicia antes y continúa después que los riesgos hayan principiado a correr por cuenta del asegurador, éste no será responsable por el siniestro. 45.

Visto el artículo 1081 ibidem, La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. a. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. b. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Estos términos no pueden ser modificados por las partes. Marco normativo sobre las facultades de fiscalización y de control a cargo de la autoridad aduanera 46. Visto el artículo 469 del Decreto 2685 de 1999, la autoridad aduanera tendrá competencia para adelantar las investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras, simultáneamente al desarrollo de las operaciones de comercio exterior, o mediante la fiscalización posterior que se podrá llevar a cabo para verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras. a. La parte demandada es la única autoridad competente para verificar la legalidad de la importación de las mercancías que se introduzcan o circulen en el territorio aduanero nacional. b. Las mercancías extranjeras que se encuentren en el territorio aduanero nacional, salvo los equipajes de viajeros, deberán estar amparadas por uno de los siguientes documentos: i) Declaración de régimen aduanero; ii) Planilla de envío; y iii) Factura de Nacionalización, en los casos expresamente consagrados en el Decreto 2685 de 1999. 47.

Visto el artículo 470 del Decreto 2685 de 1999 prevé las facultades de fiscalización y control que tiene la autoridad aduanera. a. Visto el literal c) del artículo 470 ibidem, la parte demandada podrá verificar la exactitud de las declaraciones, documentos soporte u otros informes, cuando lo considere necesario para establecer la ocurrencia de hechos que impliquen un menor monto de la obligación tributaria aduanera o la inobservancia de los procedimientos aduaneros. b. Visto el literal e) del artículo 470 ibidem, la parte demandada podrá mediante resolución motivada ordenar el registro de las oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales, vehículos y medios de transporte del importador, exportador, propietario o tenedor de la mercancía, el transportador, depositario, intermediario, declarante o usuario, o de terceros depositarios de sus documentos contables o sus archivos, o de terceros intervinientes en la operación aduanera, siempre que no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales.

Marco normativo de la obligación aduanera 48. Visto el artículo 3 del Decreto 2685 de 1999, serán responsables de las obligaciones aduaneras, el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante, en los términos previstos en el presente Decreto. 49.

Visto el artículo 4 ibidem la obligación aduanera es de carácter personal, sin perjuicio de que se pueda hacer efectivo su cumplimiento sobre la mercancía, mediante el abandono o el decomiso, con preferencia sobre cualquier otra garantía u obligación que recaiga sobre ella. Marco normativo de la intermediación aduanera 50. Visto el artículo 13 del Decreto 2685 de 1999, la intermediación aduanera tiene como fin principal colaborar con las autoridades aduaneras en la recta y cumplida aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior, para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros y demás procedimientos o actividades derivados de los mismos. 51.

Visto el artículo 22 ibidem, las personas jurídicas de Intermediación Aduanera que actúen ante las autoridades aduaneras, serán responsables administrativamente por la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos que suscriban sus representantes acreditados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, así como por la declaración de tratamientos preferenciales, exenciones o franquicias y de la correcta clasificación arancelaria de las mercancías. a. Las personas jurídicas de Intermediación Aduanera responderán directamente por los gravámenes, tasas, sobretasas, multas o sanciones pecuniarias que se deriven de las actuaciones que realicen como declarantes autorizados. b. Las personas jurídicas de Intermediación Aduanera responderán en las controversias de valor, únicamente cuando declaren precios inferiores a los precios mínimos oficiales, o cuando declaren precios diferentes a los consignados en la factura aportada por el importador con los ajustes a que haya lugar. 52.

Visto el artículo 23 ibídem, de la atestación de la información contenida en las declaraciones y formularios. La presentación y suscripción de las declaraciones a través del sistema informático aduanero, o de formularios oficiales aprobados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, o de cualquier otra actuación que se surta ante las autoridades aduaneras, por parte de los representantes acreditados por las personas jurídicas de Intermediación Aduanera, conlleva la atestación por parte de éstas acerca de la veracidad de la información en ellos contenida. a. La autoridad aduanera, sin perjuicio del ejercicio de sus facultades legales para la verificación documental o física, aceptará la información consignada en las declaraciones y formularios suscritos por los representantes autorizados de las Sociedades de Intermediación Aduanera. 53.

Visto el literal c) del artículo 26 ibidem, es obligación de las personas jurídicas de intermediación aduanera, responder por la veracidad y exactitud de los datos consignados en las declaraciones de importación, exportación, tránsito aduanero y demás documentos transmitidos electrónicamente o suscritos en desarrollo de su actividad, en los términos establecidos en el artículo 22 del presente decreto.

Análisis del caso concreto 54. Vistas las normas indicadas en el acápite desarrollado supra i) marco normativo del debido proceso administrativo; ii) del contrato de seguro; iii) de la facultad fiscalizadora de la parte demandada; iv) de la obligación aduanera; v) de la intermediación aduanera; la Sala procede a realizar el análisis de los argumentos expuestos por la parte demandante y el tercero con interés directo en las resultas del proceso en el recurso de apelación, de acuerdo con el problema jurídico indicado. 55.

La Sala advierte que en el recurso de apelación interpuesto la parte demandante y la tercera con interés directo en las resultas del proceso, presentaron desacuerdo con la sentencia, proferida en primera instancia, con relación a la violación del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999; por lo que la Sala resolverá en primer dicho cargo, como quiera que comparten la misma estructura argumentativa.

De la violación al artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 56. Atendiendo a que la parte demandante indicó que i) el declarante no es obligado a entregar la mercancía, debido a que es el importador quien tiene dicha obligación; ii) la Agencia de Aduanas OVIC S en SIA cumplió con la obligación que tenía a cargo. 57. Ateniendo a que la tercera con interés directo en las resultas del proceso sostuvo que: i) había sido diligente con las obligaciones que tenía a cargo; ii) la sanción impuesta es por no poner a disposición la mercancía; sin embargo, la parte demandada no tuvo en cuenta que era imposible que supiera la ubicación de la mercancía. 58.

Para realizar el estudio de los argumentos expuesto por la parte demandante y el tercero con interés directo en las resultas del proceso, se tiene que la parte demandada adelantó las siguientes actuaciones durante el procedimiento administrativo. a. La Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira, por medio de la Resolución núm. 001105 de 19 de mayo de 2006, ordenó cancelar las 872 de autorizaciones de levente, de las mercancías en las que figuraba como importador la Sociedad Importadora de Risaralda Ltda., declaraciones de importación tramitadas por la persona jurídica de intermediación aduanera Aduanas OVIC S en C. SIA; debido a la orden recibida por el Juzgado 20 Penal Municipal con Función de Garantías de Bogotá y las instrucciones del Subdirector de Comercio Exterior de la parte demandada, en razón a que se constató que para la constitución de la Sociedad Importadora de Risaralda Ltda., se utilizó de manera fraudulenta los nombres de los señores Pedro Fabián Hurtado Munar y Edgar Caballero Gómez. b. La Administración Especial de Aduanas de Buenaventura, por medio del auto núm. 001103 de 19 de mayo de 2006, ordenó cancelar las autorizaciones de levante de las mercancías en las que figuraba como importador la Sociedad Importadora de Risaralda Ltda., declaraciones de importación tramitadas por la persona jurídica de intermediación aduanera Aduanas OVIC S en C. SIA; debido a la orden recibida por el Juzgado 20 Pena Municipal con Función de Garantías de Bogotá y las instrucciones del Subdirector de Comercio Exterior de la parte demandada, por las mismas razones indicadas en el párrafo precedente. c. La Administración de Aduanas Nacionales de Bogotá, por medio del Requerimiento Ordinario núm. 03.070.210.403-004368 de 17 septiembre de 2007, solicitó a la persona jurídica de intermediación aduanera Aduanas OVIC S en C. SIA, poner a disposición las mercancías para proceder a aprehenderlas de acuerdo con el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999[69]. d. La persona jurídica de intermediación aduanera Aduanas OVIC S en C. SIA, dio repuesta al Requerimiento Ordinario el 5 de octubre de 2007, en la que solicitó ser exonerada de responsabilidad administrativa aduanera por cuanto: “[…] No es la responsable de poner a disposición de la Dian la mercancía requerida, ni mucho menos sujeto de la sanción propuesta, ya que no existe prueba válida que acredite dentro del expediente que mi representada ha violado la ley penal o la aduanera, respecto a su intervención en su calidad de declarante […]” [70]. e. La División de Fiscalización Aduanera de Bogotá el 25 de febrero de 2008, realizó visita a las instalaciones de la persona jurídica de intermediación aduanera Aduanas OVIC S en C. SIA, en la que dejó constancia en el acta de visita que el representante legal de la referida persona jurídica, se comprometía a entregar copias de las declaraciones de importación de la Sociedad Importadora de Risaralda Ltda. Asimismo, hizo entrega de los siguientes documentos: i) Rut de la Importadora de Risaralda Ltda.; ii) certificado de existencia y representación de la Importadora de Risaralda Ltda. y de Aduanas OVIC S en SIA[71]. f. La División de Fiscalización Aduanera, por medio de auto de 25 de febrero de 2008, solicitó a la persona jurídica de intermediación aduanera Aduanas OVIC S. en C. SIA, los soportes de las declaraciones de importación, en las que la referida persona jurídica era la declarante autorizada de las mercancías importadas por la Sociedad Importadora Risaralda Ltda.[72] g. La Administración de Aduanas de Bogotá, por medio del Requerimiento Especial Aduanero núm. 03-070-210-450-003252 de 31 de julio de 2008, propuso sancionar la persona jurídica de intermediación aduanera Aduanas OVIC S en C. SIA., por no poner a disposición la mercancía que permanecía de manera ilegal en el territorio nacional, habida cuenta que la citada sociedad intervino directamente en las operaciones comercio, siendo la encargada de ejecutar todas las acciones tendientes a obtener el levante de las mercancías. h. El Jefe de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, por medio de la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-002154 de 10 de octubre de 2008, ordenó sancionar la persona jurídica de intermediación aduanera Aduanas OVIC S en C SIA, con multa de mil ciento cincuenta y ocho millones ciento diez y siete mil nueve pesos ($1.158.117.009) y, la efectividad de la póliza de cumplimiento de disposiciones legales núm. 11-43-101000067, expedida por la parte demandante, acto que fuera notificado a la parte demandante el 17 de octubre de 2008.[73] i. La parte demandante y el tercero con interés directo en las resultas del proceso interpusieron recurso de reconsideración contra la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-002154-00 de 10 de octubre de 2008. j. La Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, por medio de la Resolución 1-00- 223-0000665 de 23 de enero de 2009, resolvió el recurso de reconsideración, en el sentido de confirmar la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-002154-00 de 10 de octubre de 2008. 58.

Como quedó visto supra[74], las personas jurídicas de intermediación aduanera, al ser autorizadas por la parte demandada, tienen dentro de sus obligaciones velar por la recta y cumplida aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior para el desarrollo de los regímenes aduaneros, destacándose la plena identificación de las personas jurídicas o naturales que actúan como importadores en los procesos de nacionalización de mercancías. 59.

La Sala encuentra del análisis de los antecedentes administrativos que dieron origen a los actos administrativos acusados, que la sanción se impuso por cuanto una vez cancelada la orden de levante de las mercancías traídas al país por la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CÍA. LTDA., se le solicitó al tercero con interés directo en las resultas del proceso, en su calidad de S.I.A., poner a disposición de la DIAN dicha carga, dado que se había determinado que la citada sociedad importadora era ilegal, ante su comprobada constitución fraudulenta. 60.

Se evidencia también que la persona jurídica de intermediación aduanera Aduanas OVIC S en C intervino como declarante autorizado de las importaciones realizadas por la Sociedad Importadora de Risaralda Ltda. y, fue la encargada de presentar orden de retiro respecto de las mercancías amparadas; por lo que era responsable de la exactitud, veracidad de la información y datos consignados. 61.

En ese sentido, al estar probado que era un declarante autorizado y participó en la importación de las mercancías de la Sociedad Importadora Risaralda Ltda., se infiere que se benefició efectivamente de la operación de comercio, habida cuenta que obtuvo lucro económico derivado de sus actuaciones. 62. En efecto, la conducta que se exige del tercero con interés directo en las resultas del proceso debe estar revestida de la suficiente diligencia que le permita advertir que los documentos de transporte cuentan con los endosos y/ o mandatos otorgados por parte de las personas que figuraban como representantes, para actuar ante la parte demandada. 63.

Como se demostró en la actuación administrativa, las declaraciones de importación no contaban con el consentimiento del importador o consignatario del documento de transporte, por lo que el intermediario tampoco contaba con la capacidad para actuar en su nombre y, los levantes otorgados por la parte demandada no eran procedentes, lo que condujo a que se dejaran sin efectos. 64.

En ese orden, la parte demandada expidió el requerimiento ordinario solicitando al tercero con interés directo en las resultas del proceso, poner a disposición las mercancías; sin embargo, esta sostuvo que le era imposible entregar la mercancía, pero no aportó prueba de quien las pudiera tenerlas. 65. Como quiera que el tercero con interés directo en las resultas del proceso no pudo dar cumplimiento al Requerimiento Especial Aduanero, la parte demandada propuso la sanción por no poner a disposición la mercancía al haber participado en calidad de Sociedad de Intermediación Aduanera, es decir, porque intervino en la importación de la mercancía de la sociedad que resultó ilegal, para lo cual recibió, además, la respectiva contraprestación económica por su labor como auxiliar aduanero y facilitador del referido trámite, es decir, que también se benefició de la operación aduanera, de cuya ilegalidad, germinó la causa de su retribución. 66.

La sanción prevista en al artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, indica que esta puede ser impuesta al declarante o importador según sea el caso. Asimismo, prevé “[…] También se podrá imponer la sanción prevista en el inciso anterior, al propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado con la operación, o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino en dicha operación [ ]” (Resaltado fuera de texto) 67.

Esta Sección[75] con relación a la sanción por no poner a disposición la mercancía sostuvo: “[…]” La norma no le impone a la Administración la carga de determinar la responsabilidad de cada uno de los sujetos que participan en el trámite aduanero en aras de graduar la pena o sancionar únicamente al “culpable”; por el contrario, consagra la posibilidad de aplicar la misma sanción a cada uno de los individuos intervinientes en la operación por la cual se requirieron las mercancías que no fueron puestas a su disposición dentro del término otorgado.

Lo anterior, por cuanto el espíritu de la norma no es otro que el de sancionar en forma contundente delitos como el contrabando, lavado de activos y la evasión de impuestos, que afectan en gran medida el patrimonio y el progreso del país […]” (resaltado fuera de texto) 68. En efecto, para la Sala es claro que el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, establece la posibilidad de aplicar individualmente esa misma multa a los distintos sujetos intervinientes en la respectiva operación de importación 69.

En el sub lite, de acuerdo a la investigación penal realizada se constató que la Sociedad Importadora de Risaralda Ltda. utilizó el nombre de dos personas de manera fraudulenta para la constitución de la misma; por lo que era imposible requerir o sancionar a la referida persona jurídica y, siendo el tercero con interés directo en las resultas del proceso un declarante autorizado, era quien debía responder por las importaciones realizadas. 70.

Esta exigencia no se puede considerar como una vulneración a los principios de buena fe ni de confianza legítima que esgrime en su recurso de alzada, dado que en el sub examine, dicha sociedad en su condición de S.I.A., auxiliar de la Administración y garante de las normas en esta materia: i) No desplegó una revisión exhaustiva para determinar la veracidad de la información allegada por la importadora y no mostró preocupación alguna por obtener un conocimiento cualificado y suficiente de la existencia material y probidad de su cliente; ii) No adelantó oportunas y eficaces labores, con mayor diligencia y cuidado, tendientes a aclarar puntos oscuros en la procedencia y trámite final de las operaciones de importación, luego de surgir las señales de alerta mencionadas que apuntaban a la presencia de una empresa fachada, tal como lo confirmó la justicia pena; y iii) a partir de dicha omisión, obstruyó o no posibilitó la aprehensión efectiva de la mercancía referida, habiendo estado en una posición inmejorable y privilegiada dentro del proceso de la importación para distinguir las respectivas señales de alertas y actuar de inmediato. 73.

Así las cosas, la Sala concluye que el requerimiento realizado por la parte demandada al tercero con interés directo en las resultas del proceso y su posterior sanción, se encuentra ajustado a derecho por cuanto existió un hecho previo que fue la ilegal constitución de la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CÍA. LTDA. por la suplantación de las personas que la integraban y fungían como representantes legales, lo que produjo una situación de ilegalidad para sus mercancías importadas ante la cancelación de las autorizaciones de levante que previamente habían sido concedidas, por lo que el procedimiento que culminó con los actos administrativos acusados, se inició ante la imposibilidad de la Entidad aduanera de aprehender las mercancías, fundamentado, única y exclusivamente, en el artículo 503 del Estatuto Aduanero, que establece la sanción del 200% del valor de la mercancía en aduanas para ese tipo de supuestos.

Violación del debido proceso por falta de notificación la parte demandante del Requerimiento Especial Aduanero y falsa motivación 75. Atendiendo a que la parte demandante indicó hubo violación al debido proceso, en razón a que no se le notificó el Requerimiento Especial Aduanero, siendo que era un interesado, en consecuencia, estimó que se debió dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo. 76.

El inciso final del artículo 510 del Decreto 2685 de 1999, prevé que la respuesta al Requerimiento Especial Aduanero, debe ser presentada por el presunto infractor dentro de los quince (15) días siguientes a su notificación. Al respecto esta Corporación[77] en sentencia de 22 de marzo de 2018 indicó: “[…]” la norma contempla la notificación al presunto infractor bajo el entendido que en ese momento, es el único habilitado para desvirtuar los cargos que se le han formulado, los cuales son generados por su actuar como sociedad intermediadora aduanera, en la que no concurre su asegurador, por lo que no se encuentra configurado el quebrantamiento del debido proceso de SEGUROS DEL ESTADO S.A., a quien se le notificó el acto principal sancionatorio que ordena hacer efectiva la póliza, pudiendo presentar recurso de reconsideración para hacer valer sus argumentos defensivos, los cuales fueron atendidos por la DIAN, en garantía a su derecho fundamental del debido proceso “[…] (resaltado fuera de texto). 77.

En efecto, no le asiste razón a la parte demandante cuando afirmó que la parte demandada había violado el derecho al debido proceso al no ser notificado del Requerimiento Especial, pues se tiene que este corresponde a un acto de trámite, por el cual se propone una sanción. No se trata del acto definitivo que le pone fin a la actuación administrativa sancionatoria, por lo que al momento en que fue expedido, el único interesado era el presunto infractor de la conducta indicada por la parte demandada que, para el caso sub examine correspondía a la Sociedad de Intermediación Aduanera OVIC S. en C. 78.

En ese orden, la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-002154 de 10 de octubre de 2008, por la cual se ordenó sancionar y hacer efectiva la póliza de cumplimiento era el acto que se debía notificar a la parte demandante, tal como se llevó a cabo. Además, frente a tal acto administrativo se podía interponer el recurso de reconsideración, como en efecto se hizo, y así manifestar su desacuerdo con la decisión de hacer efectiva la póliza, resguardando así su derecho de contradicción y defensa, de manera que resulta improcedente la alegación de la parte demandante. 79.

Respecto al argumento sobre falsa motivación de los actos administrativos acusados, la parte demandante expone en su recurso de alzada, que la parte demandada sanciona a la sociedad de intermediación aduanera con fundamento en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, al imponer una sanción por no poner a disposición una mercancía para su aprehensión. Sin embargo, considera que la mencionada norma “[…] establece la posibilidad de aplicar la sanción impuesta bien al importador, o bien al declarante según sea el caso […]”.

Sostiene que a la sociedad intermediaria aduanera “[…] se le podía sancionar “SEGÚN SEA EL CASO”, por falta de verificación del importador, por su omisión en cuanto al conocimiento del cliente, etc., pero esa sanción (la del declarante OVIC), se limita a su responsabilidad como mandante, a su actuación dentro de la operación aduanera, a su deber de verificar los datos y documentos para dar trámite a la importación, y su omisión o inobservancia genera una sanción de multa calculada en salarios mínimos y establecida en el Estatuto Aduanero, mas no podrá en ningún caso asumir la obligación de poner a disposición a mercancía que no le corresponde y que por sustracción de materia no puede cumplir, por no ser el propietario de las mismas ni mucho menos conocer su destinación […]”. 80.

Además de los argumentos que fueron analizados frente a la violación del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999; la Sala insiste que la tercera con interés directo en las resultas del proceso, además de haber sido la declarante de la mercancía, intervino como agente aduanero y beneficiaria de la operación, haciéndola sujeto pasivo de la sanción consagrada en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, de forma directa según su primer inciso, e indirecta según el segundo inciso, sin que, por lo mismo exista una indebida interpretación o una errada aplicación del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 como lo sugiere la parte demandante. 81.

Sin embargo debe precisarse que, si bien en el proceso de importación las mercancías no entran al dominio de las Sociedades de Intermediación Aduanera, éstas si realizan un control para efectos de presentar las Declaraciones de Importación ante la autoridad aduanera hasta que se produzca la autorización del levante. Con ello, la Sala advierte que éste no es un presupuesto fundamental para la aplicación del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, debido a que, como el proceso de nacionalización es complejo y en éste participan diferentes agentes que pueden ser incluso objeto de control posterior, como lo fue este caso, se puede requerir a los diferentes individuos responsables de la obligación aduanera, con independencia de que estos tengan o no la calidad de propietarios, dependiendo de si estaban en capacidad o no de advertir irregularidades en el proceso de nacionalización, y el conocimiento comercial del cliente al que le prestan servicios, por lo que no prospera la falsa motivación expuesta por la parte demandante.

Violación de los artículos 1054, 1057, 1072 y 1073 del Código de Comercio 82. Atendiendo a que la parte demandante controvierte la sentencia proferida en primera instancia, debido que el a quo consideró que el siniestro ocurrió al momento en que se profirió la Resolución núm. 03- 064-191-668-2131-002154 de 10 de octubre de 2008 y, la parte demandante estima que el siniestro ocurrió cuando ni siquiera se había expedido la póliza de cumplimiento. 83.

La parte demandante expidió la póliza de Cumplimiento de Disposiciones Legales núm. 11-43-101000067, en la que se indicó lo siguiente: a. Fecha de expedición: 18 de octubre de 2007. b. Vigencia desde: 8 de enero de 2008, a las 00:00. c. Vigencia hasta: 8 de abril de 2009, a las 00:00. 83.1.. Tomador: Aduanas OVIC Sociedad de Intermediación Aduanera S EN C. 83.2.

Asegurado/ Beneficiario: NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES ADMINISTRACIÓN ESPECIAL DE ADUANAS DE BOGOTÁ. 3. Objeto del seguro: “[…]GARANTIZAR EL PAGO DE LOS TRIBUTOS ADUANEROS Y LAS SANCIONES A QUE HAYA LUGAR POR EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES EN EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA, CONTENIDA EN EL DECRETO 2685 DE 1999, EN ESPECIAL LOS ARTÍCULOS 26, 354 Y 356 DEL DECRETO 1232 DE 2001, DECRETO 3600 DE 2005, LA RESOLUCIÓN 4240 DE 2000, RESOLUCIÓN 7002 DE 2001 Y DEMÁS NORMAS VIGENTES QUE LA MODIFIQUEN O ADICIONEN, IGUALMENTE RESPONDER POR EL PAGO DE LOS TRIBUTOS ADUANEROS Y DE LAS DEMAS SANCIONES A QUE HAYA LUGAR EN EL CUMPLIMIENTO DE SUS FUNCIONES COMO DECLARANTE EN MODALIDAD DE TRANSITO ADUANERO NACIONAL […]”[78]. 83.

Como quedo visto supra[79] el contrato de seguros se caracteriza por su naturaleza consensual bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva, a través del cual el asegurador asume todos o algunos de los riesgos a los que están expuestos las personas o los patrimonios asegurados. 84. En efecto, el carácter aleatorio del contrato de seguros les permite a las aseguradoras amparar únicamente hechos o situaciones inciertas, de conformidad con lo previsto en el artículo 1054 del Código de Comercio.

Asimismo, el riesgo asegurable está plenamente ligado a la vigencia de la cobertura de la póliza. Al respecto, esta Sección[80] en sentencia de 11 de julio de 2002 indicó: “[…] La vigencia de la póliza es ni más ni menos que la del contrato de seguro, consagrada como uno de los contenidos del mismo en el artículo 1047, numeral 6º, del Código de Comercio, y se entiende que es el tiempo dentro del cual surte sus efectos y, por ende, en el que los riesgos corren por cuenta del asegurador, por consiguiente, una vez vencido el periodo de vigencia antes de que acontezca el siniestro, desaparece el correspondiente amparo respecto del mismo, luego no cabe pretenderlo en relación con un evento ocurrido cuando no hay contrato de seguro vigente ”.

Lo anterior pone en evidencia que la vigencia de la garantía está íntimamente relacionada con la ocurrencia del siniestro, lo que es independiente de la época o plazo dentro del cual la administración ordena su efectividad, pues esta decisión se limita simplemente a declarar una situación fáctica anterior, como es el hecho del incumplimiento […]” (resaltado fuera del texto) 85.

El seguro de cumplimiento de disposiciones legales en materia aduanera afianza el interés patrimonial del Estado representado en: i) el monto de los tributos aduaneros; ii) las sanciones e intereses a que haya lugar, así como de los generados por el incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades consagradas en la normatividad aduanera y de comercio exterior.

Para hacerla efectiva, es preciso verificar que el siniestro acontezca en vigencia de la misma. 86. Con relación a la ocurrencia del siniestro en las pólizas de cumplimiento de disposiciones legales, esta Sección[81] ha considerado que: “[…] se constituye por virtud de la inobservancia de una obligación aduanera, es decir, que la ocurrencia del siniestro en los seguros de cumplimiento de disposiciones legales, es el hecho en sí del incumplimiento y no el acto administrativo que lo declara […]”. 87.

La parte demandante en su recurso de apelación pone de presente la sentencia de 6 de junio de 2013, proferida dentro de otro proceso incoado por SEGUROS DEL ESTADO S.A. con radicado nro. 25000-23-24-000- 2009-00245-01[82], en el cual decretó la nulidad parcial de la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-002155 de 10 de octubre de 2008, en lo relacionado con la orden de hacer efectiva la misma Póliza de Cumplimiento de Disposiciones Legales 11-43-101000067, acto por medio de la cual la parte demandada también le impuso sanción a ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A. por valor de $1.224.630.142.00. 88.

Sin embargo, la Sala advierte que la Sección Quinta, se ha pronunciado en procesos con situaciones fácticas similares, en los también se ha discutido el momento de la ocurrencia del siniestro en las pólizas de cumplimiento de disposiciones legales y la orden de hacer efectiva la misma Póliza de Cumplimiento de Disposiciones Legales núm. 11-43- 101000067, acto por medio de la cual la parte demandada le impuso sanción a ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A..

En los citados procesos la Sección Quinta consideró que el siniestro corresponde al momento en que la parte demandada expedía el acto administrativo por medio de la cual ordenaba sancionar al declarante y hacia efectiva la póliza de cumplimiento, por lo que determinó en los citados procesos que la póliza se encontraba vigente para ese momento.

En la sentencia de 22 de marzo de 2018[83] sostuvo: “[…] el objeto de dicha póliza está claramente circunscrito, entre otros, al pago de las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades en el ejercicio de la actividad de intermediación aduanera de la tomadora, contenidas en el Estatuto Aduanero; o lo que es igual, en la forma como fue pactado el mismo, no basta con la evidente comisión de una infracción aduanera, sino que se requiere su declaración a través del ejercicio de las potestades punitivas del Estado, previo trámite administrativo en el que se garantice el derecho fundamental al debido proceso del presunto infractor, así como la imposición efectiva de la sanción aduanera por la autoridad competente y su consecuente orden de pagarla, exclusivamente, en aquellos casos en que esta consista en multa pecuniaria […]” (resaltado fuera de texto) 90.

Asimismo, en sentencia de 17 de mayo de 2018 indicó: A partir de tales definiciones, se concluye que el riesgo asegurado con la póliza de cumplimiento de disposiciones legales objeto de disenso lo constituye un hecho futuro a su vigencia y acontece en este asunto con el acto administrativo que determina la configuración del objeto del contrato de seguro, referente al pago de las sanciones a que haya lugar por incumplimiento de las obligaciones en el ejercicio de la actividad de intermediación aduanera, esto es, con la expedición de la resolución 2174 del 16 de octubre de 2008, mediante la cual la DIAN impuso una sanción de multa a la agencia de aduanas Ovic S. en C. SIA.

Lo anterior significa que el siniestro no ocurrió con el incumplimiento de la obligación de poner la mercancía a disposición de la autoridad aduanera una vez fenecido el término de 15 días fijado en el requerimiento ordinario 03-070-210-403-004369 de 17 de septiembre de 2007, esto es, el 5 de octubre de 2007, como erróneamente lo indicó el a quo, pues, debe tenerse en cuenta que una cosa es la comisión de la conducta reprochada y constitutiva de la infracción aduanera y otra muy distinta es la imposición de la multa que configura el objeto asegurado […]” (resaltado fuera de texto) Cambio jurisprudencial 91.

La vinculación al precedente judicial supone la garantía del derecho a la igualdad y a la seguridad jurídica, sin que ello signifique inmutabilidad del derecho aplicable a partir de la interpretación fijada por la jurisprudencia, razón que ha llevado a la Corte Constitucional[84] a definir que, ante ciertas circunstancias específicas y bajo una estricta exigencia argumentativa, es posible que se modifiquen las reglas fijadas en los precedentes jurisprudenciales.

De esta manera, tales exigencias garantizan los mismos principios de igualdad, buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, en la medida en que impiden que el precedente judicial se convierta en una materia discrecional. La sentencia en cita consideró: “[…] En estos términos, la hermenéutica constitucional ha señalado que resulta posible, por parte de los órganos de cierre, cambiar el precedente aplicable, siempre y cuando se cumpla con la carga argumentativa de demostrar las razones que justifican dicho cambio.

Además, “para justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior, puesto que el precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado el sistema jurídico de determinada manera. Por ello, para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario es necesario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, primen no sólo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre las consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado de derecho […]” (resaltado fuera de texto) 92.

De manera que los órganos de cierre cuentan con la facultad constitucional de cambiar o modificar el precedente aplicable, siempre y cuando se cumpla con la carga argumentativa de demostrar las razones que justifican dicho cambio. 93. Al respecto esta Sala anuncia que, reexaminará el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia de 6 de junio de 2013, proferida dentro del proceso con radicado núm. 25000-23-24-000-2009- 00245-01[85], en el cual decretó la nulidad parcial de la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-002155 de 10 de octubre de 2008, en lo relacionado con la orden de hacer efectiva la Póliza de Cumplimiento de Disposiciones Legales 11-43-101000067, en cuanto a la orden de hacer efectiva la referida garantía, por las razones que se exponen a continuación: 94.1.

Según se determinó supra, el hecho que motivó la sanción a ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A., se refiere a la omisión en que incurrió cuando faltó a su obligación contenida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, en dejar a disposición las mercancías a las cuales se les había cancelado el levante, lo cual ocurrió el 5 de octubre de 2007, por ser la fecha en que finalizaba el término de 15 días otorgado por la DIAN para tales efectos. 94.2.

La garantía objeto de discusión corresponde a un seguro de cumplimiento, que pertenece a la categoría de seguros de daños[86], en la modalidad de seguro patrimonial[87], puesto que tiene como propósito proteger el patrimonio del asegurado frente a los perjuicios que puedan generar los incumplimientos del afianzado/tomador frente a una obligación derivada de un contrato o de la ley. 94.3 La Corte Suprema de Justicia[88], respecto de los seguros patrimoniales como género, ha considerado que se tratan de aquellos con los cuales se busca la protección de un patrimonio que puede verse afectado por medio del acrecimiento del pasivo como de la disminución del pasivo, a los que pertenecen los seguros de responsabilidad civil y de cumplimiento. 94.4.

Como se vio de las pruebas aportadas al plenario, la póliza de Cumplimiento de Disposiciones Legales núm. 11-43-101000067, cuyo tomador es Aduanas OVIC Sociedad de Intermediación Aduanera S EN C., y el asegurado/Beneficiario es la NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES ADMINISTRACIÓN ESPECIAL DE ADUANAS DE BOGOTÁ, tiene como objeto: “[…]GARANTIZAR EL PAGO DE LOS TRIBUTOS ADUANEROS Y LAS SANCIONES A QUE HAYA LUGAR POR EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES EN EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA, CONTENIDA EN EL DECRETO 2685 DE 1999, EN ESPECIAL LOS ARTÍCULOS 26, 354 Y 356 DEL DECRETO 1232 DE 2001, DECRETO 3600 DE 2005, LA RESOLUCIÓN 4240 DE 2000, RESOLUCIÓN 7002 DE 2001 Y DEMÁS NORMAS VIGENTES QUE LA MODIFIQUEN O ADICIONEN, IGUALMENTE RESPONDER POR EL PAGO DE LOS TRIBUTOS ADUANEROS Y DE LAS DEMAS SANCIONES A QUE HAYA LUGAR EN EL CUMPLIMIENTO DE SUS FUNCIONES COMO DECLARANTE EN MODALIDAD DE TRANSITO ADUANERO NACIONAL […]”[89].(Resaltado fuera de texto) 94.5.

La Sala encuentra que las partes contratantes de la póliza, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y el carácter consensual de este tipo de negocios jurídicos, asociaron inescindiblemente el alcance y contenido de la responsabilidad de la compañía aseguradora, al amparo de un riesgo causado por y con ocasión de la acción sancionatoria prevista en materia aduanera, quedando claramente establecida la asunción libre y manifiesta del pago de las sanciones consistentes específicamente en multas, únicas tasables en dinero (a diferencia de los demás tipos de sanción como suspensión o cancelación de la autorización, inscripción o habilitación para ejercer actividades)[90], sin que se hayan previsto exclusiones o condicionamientos que impidan la afectación de dicha póliza. 94.6.

ARTÍCULO 480. EFECTIVIDAD DE LAS GARANTÍAS. Siempre que se haya otorgado garantía para respaldar el pago de tributos aduaneros y sanciones por el incumplimiento de obligaciones, si se configura una infracción, se hará efectiva la garantía otorgada por el monto que corresponda, salvo que el garante efectúe el pago correspondiente antes de la ejecutoria del acto administrativo que declare el incumplimiento de una obligación o imponga una sanción. En estos casos no procederá la imposición de sanción pecuniaria adicional.

Las sanciones de suspensión o de cancelación se podrán imponer sin perjuicio de la efectividad de la garantía de que trata el inciso anterior […]” (Resaltado fuera de texto). 94.9. Tampoco puede perderse de vista que la carátula de la póliza núm. 11- 43-101000067 dispone, además del objeto indicado supra[91], que las obligaciones se sujetan “[…] a las condiciones generales de la póliza que se anexan, que forman parte integrante de la misma y que el asegurado y el tomador declaran haber recibido […]” [92], en cuya condición 3 denominada “SINIESTROS” depositada ante la Superintendencia Financiera de Colombia establece: “[…] Se entiende causado el siniestro cuando quede debidamente ejecutoriada la Resolución Administrativa que declare el incumplimiento que ampara esta póliza, por causas imputables a la persona obligada al cumplimiento de la respectiva Disposición Legal, cuando tal Resolución haya sido notificada oportuna y debidamente a SEGURESTADO […]”[93]. 95.En ese orden de ideas, la Sala concluye que el siniestro, esto es, la declaratoria de incumplimiento al requerimiento de poner a disposición de la autoridad aduanera las mercancías solicitadas, mediante acto administrativo, ocurrió dentro de la vigencia de la póliza, comprendida entre el 8 de enero de 2008 y el 8 de abril de 2009, toda vez que el primero de los actos acusados, esto es, el que impuso la sanción por no poner la mercancía a disposición de la parte demandada fue proferido el 10 de octubre de 2008 y notificado el 17 de octubre de 2008, siendo a partir de dicho momento en el que se tiene plena certeza de la comisión de la infracción aduanera. 96.

En suma, al confirmarse las conclusiones que sobre este cargo explicó el a quo, se tiene que el mismo no está llamado a prosperar. Prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro. Artículo 1081 del Código de Comercio 97. Para la Sala, conforme lo expuesto en el título anterior, en el presente caso, el riesgo asegurado se siniestró con la expedición y notificación del acto administrativo que impuso efectivamente la sanción garantizada con la Póliza de Cumplimiento Disposiciones Legales Nro. 11-43- 101000067 de 18 de octubre de 2007, esto es, con la Resolución núm. 03-064- 191-668-2131-002154 de 10 de octubre de 2008. 98.

En suma, la Sala considera que los argumentos expuestos por la parte demandante y el tercero con interés directo en las resultas del proceso en los recursos de apelación no están llamados a prosperar y no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados. Por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia. Condena en costas 100.

Visto el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, sobre condena en costas, y atendiendo la conducta asumida por las partes, la Sala considera que no se configuran los presupuestos previstos en la norma, por lo que no condenará en costas a la parte demandante y al tercero con interés directo en las resultas del proceso en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante y al tercero con interés en las resultas del proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Por medio de Apoderado.

Cfr. Folio1 [2] “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo” [3] Cfr. Folio 17 del cuaderno núm. 1 [4] Cfr. Folio 39 del cuaderno núm. 6 [5] Cfr. Folio 826 del cuaderno actuación administrativa. [6] “Por el cual se modifica la legislación aduanera” [7] Cfr. Folio 30 del cuaderno núm. 1 [8] Por medio de apoderado. Cfr. Folio 353 del cuaderno núm. 1 [9] Cfr. folios 341 a 352 del cuaderno núm. 1 [10] Cfr. Folio 343 del cuaderno núm. 1 [11] Cfr. Folio 345 del cuaderno núm. 1 [12] Cfr. Folio 348 del cuaderno núm. 1 [13] Cfr. Folio 348 del cuaderno núm. 1 [14] Cfr. Folio 349 del cuaderno núm. 1 [15] Cfr. Folio 350 del cuaderno núm. 1 [16] Por medio de apodero.

Folio 334 del cuaderno núm. 1 [17] Cfr. Folios 322 a 333 del cuaderno núm. 1 [18] El tercero con interés directo en las resultas del proceso solo se pronunció frente al cargo de la violación al artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 [19] Cfr. Folio 327 del cuaderno núm. 1 [20] Cfr. Folio 329 del cuaderno núm. 1 [21] Vinculado mediante auto de 25 de abril de 2013 [22] Cfr. Folio 322 del cuaderno núm. 1 [23] El Consejo de Estado, Sección Primera, M.P María Claudia Rojas Lasso, mediante auto de 31 de enero de 2013, declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia, desde el auto de 10 de diciembre de 2009, mediante el cual se admitió la demanda y, ordenó vincular a la Agencia de Aduanas OVIC en C. SIA; por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dio cumplimiento y profirió auto admisorio de la demanda y vinculó al tercero con interés directo en las resultas del proceso [24] Cfr. Folio 432 del cuaderno núm. 1 [25] Cfr. Folio 434 del cuaderno núm. 1 [26] Cfr. Folio 444 del cuaderno núm. 1 [27] Cfr. Folio 445 del cuaderno núm. 1 [28] Cfr. Folio 446 del cuaderno núm. 1 [29] Cfr. Folio 446 del cuaderno núm. 1 [30] Cfr. Folio 447 del cuaderno núm. 1 [31] Cfr. Folio 447 del cuaderno núm. 1 [32] Cfr. Folio 451 del cuaderno núm. 1 [33] Cfr. Folio 454 del cuaderno núm. 1 [34] Cfr. Folio 458 del cuaderno núm. 1 [35] Cfr. Folio 464 del cuaderno núm. 1 [36] Cfr. Folio 464 del cuaderno núm. 1 [37] Cfr. Folio 467 del cuaderno núm. 1 [38] Cfr. Folio 470 del cuaderno núm. 1 [39] Cfr. Folio 470 del cuaderno núm. 1 [40] Cfr. Folio 471 del cuaderno núm. 1 [41] Cfr. Folio 471 del cuaderno núm. 1 [42] Cfr. folios 474 a 487 del cuaderno núm. 1 [43] Cfr. Folio 470 del cuaderno núm. 1 [44] Cfr. Folio 470 del cuaderno núm. 1 [45] Cfr folio 479 del cuaderno núm. 1 [46] Cfr. Folio 483 del cuaderno núm. 1 [47] Cfr. Folio 484 del cuaderno núm. 1 [48] Cfr. Folio 484 del cuaderno núm. 11 [49] Cfr. Folio 485 del cuaderno núm. 1 [50] Cfr. Folio 485 del cuaderno núm. 1 [51] Cfr. Folios 489 a 499 del cuaderno núm. 1 [52] Cfr. Folio 493 del cuaderno núm. 1 [53] Cfr. Folio del cuaderno núm. 1 [54] Cfr. Folio 494 del cuaderno núm. 1 [55] Cfr. Folio 4 del cuaderno núm. 6 del expediente. [56] Cfr. Folio 31 del cuaderno núm. 2 del expediente. [57] Cfr. Folios 47 a 54 del cuaderno núm. 6 [58] Cfr. Folios 32 a 35 del cuaderno núm. 2 del expediente [59] “[…]

ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” [60] “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” [61] “[…] Artículo 320.

FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71 […]”. [62] “[…] Artículo 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]” [63] Visto el artículo 624 de la Ley 1564, esa normativa resulta aplicable al caso sub examine, teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto el 26 de enero de 2016 [64] “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones” [65] “[…] Artículo 267.

ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo […]” [66] Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. [67] Cfr. Folios 34 a 43 [68] Cfr. Folios 111 a 136 del cuaderno núm. 1 [69] Cfr. Folio s 368 a 374 del cuaderno núm. 3 de antecedentes administrativos [70] Cfr. Folios 384 a 385 del cuaderno núm. 3 de antecedentes administrativos [71] Cfr. Folios 493 a 494 del cuaderno núm. 4 de antecedentes administrativos [72] Cfr. Folios 495 a 499 del cuaderno núm. 4 de antecedentes administrativos [73] Cfr. Folio 987 del cuaderno de antecedentes administrativos [74] Ver numerales 49 a 52 de esta providencia 49 a 52 [75] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de 8 de febrero de2018. M.P. María Elizabeth García González. número único de radicación 25000-23-24-000-2010-00054-01. [76] Ver Sección Primera, sentencia de 8 de febrero de 2018, radicado nro. 25000-23-24-000-2010-00054-01, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González. Sección Quinta, sentencias de 15 de marzo de 2018, radicado nro.25000-23-24-000-2009-00387-01, Consejera ponente doctora Rocío Araújo Oñate y de 15 de marzo de 2018, radicado nro. 25000-23-24-000-2011- 00383-01, Consejero ponente doctor Alberto Yepes Barreiro. [77] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia de 22 de marzo de 2018. M.P. Alberto Yepes Barreiro. número único de radicación 25000232400020090028101 [78] Cfr. Folio 36 del cuaderno núm. 1 [79] Ver numerales 37 a 44 de esta providencia [80] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 11 de julio de 2002. M.P. Manuel Santiago Ureta Ayola.

Número único de radicación 11001-03-24-000-1999-00376-01 [81] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia 16 de junio de 2011. M.P Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 2002-05455-01; Tesis reiterada por esta Corporación. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de 6 de junio de 2013. M.P María Elizabeth García González. Número único de radicación 25000-23-24-000-2009-00245-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 7 de diciembre de 2017. M.P. Hernando Sánchez Sánchez. Número único de radicación 08001-23-31-000-2009-01122-01 [82] Consejera ponente doctora María Elizabeth García González. [83] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia de 22 de marzo de 2018. M.P Alberto Yepes Barreiro Número único de radicación 25000-23-24-000-2009-00281-01 [84] Corte Constitucional. Sentencia SU-406 de 2016. Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez [85] Consejera ponente doctora María Elizabeth García González. [86] La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia también ha señalado, en reiteradas oportunidades, que el seguro de cumplimiento es una especie del seguro de daños.

Al respecto, ver las siguientes sentencias proferidas por la Sala de Casación Civil: del 22 de junio de 1999 (exp. 5056), del 21 de septiembre de 2000 (exp. 6140), del 24 de mayo de 2000 (exp. 5439), del 2 de febrero de 2001 (exp. 5670), del 26 de octubre de 2001 (exp. 5942), del 7 de mayo de 2002 (exp. 6181) y del 12 de diciembre de 2006 (exp. 6800). [87] Código de Comercio.

“ARTÍCULO 1082. CLASES DE SEGUROS. Los seguros podrán ser de daños o de personas; aquellos, a su vez, podrán ser reales o patrimoniales”. [88] Corte Suprema de Justicia, Sentencia diciembre 3 de 2019. Magistrado Luis Alonso Rico Puerta [89] Cfr. Folio 36 del cuaderno núm. 1 [90] Decreto 2685 de 1999, “[…]

ARTÍCULO 477. CLASES DE SANCIONES. Las infracciones administrativas aduaneras de que trata el presente Título serán sancionadas con multas, suspensión o cancelación de la autorización, inscripción o habilitación para ejercer actividades, según corresponda a la naturaleza de la infracción y a la gravedad de la falta. De acuerdo con lo anterior, las faltas se califican como leves, graves y gravísimas, respectivamente […]”. [91] Numeral 84 [92] Cfr. Folio 36 del cuaderno núm. 1 [93] https://www.superfinanciera.gov.co/inicio/industrias- supervisadas/industria-aseguradora/consulte-las-condiciones-generales-de-su- poliza-de-seguro-10090607