CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-002-2000-00196-01 Actor: ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. Demandado: ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. ELECTRIBOL S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN. Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de acreencia en el proceso de Liquidación de una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 8 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Descongestión núm. 002.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda La Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA S.A. E.S.P., en adelante la parte demandante[1], presentó demanda[2] contra la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. en Liquidación, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 1984[3], en adelante, Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad de las Resoluciones núm. 002 de 31 de mayo de 1999[4] y 003 de 29 de octubre de 1999[5], expedidas por el Gerente Liquidador de la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. en Liquidación. La pretensión 1.

La parte demandante formuló las siguientes pretensiones[6]: “[…] 2. Que se declare la nulidad de los actos administrativos expedidos por el gerente liquidador de la sociedad ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN (ELECTRIBOL) a través de las Resoluciones 002 del 31 de mayo de 1999 y 003 del 29 de octubre de 1999, expedidas por la sociedad ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, de acuerdo con los fundamentos que en capítulo aparte más adelante presento. 3.

Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene que dentro del mismo proceso de liquidación y en virtud del mismo Contrato de Transferencia de Activos suscrito entre la ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN y la a Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA S.A. E.S.P., el pasivo a favor de la de la ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. E.S.P. (ELECTRIBOL), se excluya expresamente de la masa de liquidación, de forma tal que esta sociedad no pueda disponer de dicho pasivo sino hasta después de los 3 años que establece la cláusula 3.6 del referido contrato. 4.

Que igualmente, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la sociedad ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN (ELECTRIBOL) considerar o tener en cuenta, dentro del proceso de liquidación, las obligaciones contingentes que, en virtud del Contrato de Transferencia de Activos, celebrado entre dicha entidad y ELECTROCOSTA mediante escritura pública No. 26392 del 4 de agosto de 1998 de la Notaría 45 del Círculo de Santafé de Bogotá, D.C., (en adelante el Contrato de Transferencia de Activos), ELECTROCOSTA tiene que atender o asumir por cuenta de ELECTRIBOL. 5.

Que al ser declarada la nulidad anterior y en consecuencia ordenado el restablecimiento de derechos de la sociedad ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P. (ELECTROCOSTA), se ordene la comunicación de estas decisiones al representante legal de la sociedad ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN (ELECTRIBOL), una vez en firme la respectiva sentencia. 6.

Que se condene a la demandada al pago de las costas que se ocasionen durante el proceso […]”. Presupuestos fácticos 1. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 1. El 23 de marzo de 1999, el representante legal de la parte demandante se hizo parte del proceso de liquidación de la parte demandada solicitando que se tuviera de presente en el proceso de liquidación las obligaciones adquiridas en virtud de un contrato de transferencia de activos celebrado entre ELECTROCOSTA S.A. E.S.P y ELECTRIBOL S.A. E.S.P. y en especial la obligación de responder por las sumas pagas en exceso del monto del “[…] pasivo a favor de ELECTRIBOL […]”, para atender contingencias. 2.

Mediante la Resolución núm. 002 del 31 de mayo de 1999, el Gerente Liquidador de la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN (ELECTRIBOL) integró la masa de liquidación y estableció la prelación de créditos a cargo. 3. La parte demandante interpuso recurso de reposición el 29 de julio de 1999 en el que solicitó se incluyeran dentro del proceso liquidatorio, las obligaciones contingentes que la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN (ELECTRIBOL) tiene frente la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. en virtud del contrato de transferencia de activos y se excluyera expresamente de la masa de liquidación el “[…] Pasivo a favor de Electribol […]”. 4.

Mediante Resolución núm. 003 de 29 de octubre de 1999[7], el Gerente Liquidador de la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN (ELECTRIBOL), decidió excluir de la masa de liquidación el pasivo a favor de ELECTRIBOL S.A. E.S.P. pactado en el contrato de transferencia de activos. Normas violadas 2. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículos 6, 83, 121 y 209 de la Constitución Política. • Artículos 2 y 36 del Código Contencioso Administrativo • Artículo 299 del Decreto 663 de 2 de abril de 1993[8]. • Artículos 1602 y 1603 del Código Civil.

Concepto de Violación 3. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de la violación, así: Primer cargo: Infracción de las normas en que debería fundarse 4. Este motivo de censura lo fundamentó en los siguientes términos: 1. Adujo que: “[…] tanto el Reglamento de Vinculación de Capital en el numeral 6.2.4. como el Contrato de Transferencia de Activos celebrado entre ELECTRIBOL y Electrocosta, se consagra la existencia del “pasivo a favor de ELECTRIBOL”, sin embargo, resulta erróneo considerar que se trata de un activo cierto y actualmente exigible de ELECTRIBOL como para incluirlo en la masa de liquidación. Si se analiza la finalidad del pasivo […] se llega a la conclusión de que dicho pasivo es un crédito o un activo de ELECTRIBOL incierto, ya que deberán transcurrir tres años sin que ocurra situación alguna que le permite a Electrocosta descontar de dicho pasivo las sumas necesarias para el pago de las contingencias a que haya lugar.

Por lo tanto, resulta contrario no solo a la ley, sino también al Reglamento de Vinculación de Capital y al Contrato de Transferencia de Activos celebrado por ELECTRIBOL y Electrocosta, considerar que dicho pasivo debe tomarse como parte de la masa de liquidación de activos destinada a la liquidación de ELECTRIBOL […]”. 2. Manifestó que: “[…] el artículo 299, numeral 2, literal c del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece lo siguiente: […] no formaran parte de la masa de liquidación: c) las cantidades que se adeuden a la entidad intervenida y se encuentren afectas a una finalidad especifica.

En el presente caso, el “Pasivo a favor de ELECTRIBOL” se encuentra afectado para una finalidad especifica ya que según los términos del Contrato de Transferencia de activos celebrado entre Electrocosta y ELECTRIBOL, la cláusula 3.6. establece que ELECTROCOSTA podrá, sin perjuicio de que pueda utilizar otros mecanismos de cobro, descontar del Pasivo Favor de ELECTRIBOL las sumas que se determinen en los casos específicos que contempla a su vez la cláusula 3.8.

En efecto y como bien lo establece el Contrato de Transferencia de Activos antes mencionado, Electrocosta queda facultada para descontar del Pasivo a favor de ELECTRIBOL aquellas sumas que deba pagar por concepto de contingencias previamente contempladas en el contrato, las cuales constituyen obligaciones que en realidad ELECTRIBOL debe asumir contra su propio patrimonio. […] dicha cantidad de dinero no puede integrar la masa de liquidación de ELECTRIBOL, ya que se encuentra afectada a cumplir una finalidad especifica consistente en el pago de una serie de contingencias que su cumplimiento no está a cargo de Electrocosta […]”. 3.

Señaló que: “[…] ELECTRIBOL al pretender desconocer la finalidad que se le dio al pasivo a favor suyo, está violando lo dispuesto en el Contrato de Transferencia y por ende está incurriendo en un incumplimiento de las obligaciones que asumió al momento de su celebración, lo que implica que Electrocosta se vea perjudicada patrimonialmente.

Por lo anterior, se solicita que quede expresamente excluido de la masa de liquidación el “Pasivo a favor de ELECTRIBOL y no únicamente, que el mismo no sea mencionado dentro de la masa […]”. 4. Expuso que: “[…] la Cláusula 3.4.4. del contrato de transferencia de activos determinó que ELECTROCOSTA se constituyera en deudor de ELECTRIBOL en un monto que hacía parte del precio pactado bajo dicho Contrato; el cual se denominó “Pasivo a Favor de ELECTRIBOL”, con el fin de garantizar el pago de ciertas sumas que se descontarían del pasivo, correspondientes a contingencias que puedan presentar pero que como tales son indeterminadas y eventuales en cuanto a su monto y momento de ocurrencia. De esa manera el pasivo a favor de ELECTRIBOL fue incluido como garantía del pago de obligaciones que pudieran exigirse a Electrocosta, pero cuyo pago corresponde, de acuerdo con el Contrato de Transferencia de Activos a ELECTRIBOL.

Sin embargo, se previó la posibilidad de que el pasivo a favor de ELECTRIBOL no fuera suficientes para el pago de las contingencias, por la cual se estipuló también en la cláusula 3.8 del Contrato de Transferencia de Activos que Electrocosta podría repetir en contra de ELECTRIBOL con el fin de obtener el reembolso de los recursos pagados en exceso del Pasivo a favor de ELECTRIBOL […]”. 5.

Precisó que: “[…] deben considerarse o tenerse en cuenta las obligaciones contingentes que, en virtud del mencionado Contrato de Transferencia de Activos, ELECTRIBOL tiene que atender o asumir por cuenta de ELECTROCOSTA, y por lo tanto, debe hacerse apropiación (además del “Pasivo a favor de ELECTRIBOL”) de una suma que permita el pago de las contingencias por parte de ELECTRIBOL, en el evento que el “Pasivo a Favor de ELECTRIBOL” se agote antes de transcurridos los tres (3) años contados a partir del 4 de agosto de 1998. 6.

Indicó que la parte demandada infringió los artículos 1602 y 1603 que disponen que el contrato es ley para los contratantes y que deben ejecutarse de buena fe, dado que: “[…] la Resolución 002 del 31 de Mayo de 1999, mediante la cual se integra la masa de acreedores de ELECTRIBOL, claramente desconoce las obligaciones que ésta adquirió con Electrocosta a través del Contrato de Transferencia de Activos que celebraron, toda vez que no incluye la obligación de pagar a Electrocosta las contingencias que se presenten y que excedan el “Pasivo a favor de ELECTRIBOL”, ni excluye expresamente este pasivo. […] Resulta pues inconcebible, que es un proceso de liquidación se pretenda desconocer una serie de obligaciones claras y expresas a cargo de ELECTRIBOL y a favor de Electrocosta.

Las liquidaciones no son excusa ni legal ni contractual para amparar el incumplimiento de las obligaciones válidamente contraídas, teniendo en cuenta, además, que a la fecha de celebración del Contrato de Transferencia de Activos varias veces mencionado, ELECTRIBOL ya se encontraba bajo la toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos con fines de liquidación […]”.

Contestación de la demanda 5. La ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A E.S.P. EN LIQUIDACIÓN[9] - ELECTRIBOL S.A. E.S.P., contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de formuladas, así: 6. Adujo que: “[…] no creemos que tenga relevancia en este caso la invocación de los artículos 299 y 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que estima violados la parte actora, para cuya demostración transcribe parcial y en forma recortada el literal “c” del numeral 2 del artículo 299 del Decreto 663/1993 […] Es obvio el interés de la parte actora en la transcripción hecha por ella en forma acomodaticia, pues el caso controvertido no encaja en el supuesto fáctico de la norma invocada, en el sentido y tenor que le da la totalidad de su contexto.

En efecto, la demandante no es, por los rubros por ella alegados, acreedora de ELECTRIBOL S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN; sino, al revés, Electrocosta S.A. E.S.P., es deudora de mi procurada por el rubro y sumas objeto de la controversia de la referencia […]”. 7. Manifestó que: “[…] debe comprender la actora que las obligaciones de mi procurada no puede cambiarlas e invalidarlas sin el consentimiento de esta, si procede de buena fe.

No hay pues violación de las normas precitadas. […] es impensable que siendo ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. E.S.P., HOY EN LIQUIDACIÓN, la demandada, acreedora, no pueda mi asistida relacionar como créditos o acreencias en su favor los valores que le adeuda ELECTROCOSTA S.A. E.S.P., como lo reconoce la demanda […]”. 8. Propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por activa como por pasiva que fundamenta en la existencia de los actos administrativos demandados: “[…] EXCEPCIÓN DE FONDO DE FALTA DE DERECHO PARA PEDIR o FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA ASÍ ACTIVA COMO PASIVA, que fundamos en los siguientes HECHOS: La demandante confiesa, a través de apoderado judicial […], la legalidad y existencia de la Resolución # 002 de mayo 31-1999, contra la cual propuso, la ahora demandante, recurso de reposición, que le fue negado mediante la Resolución #003 de octubre 29-1999, las cuales se encuentran ejecutoriadas y son firmes. […] Por lo expuesto, les solicito declarar probada la EXCEPCIÒN DE FONDO aquí propuesta, y negar todas y cada una de las pretensiones de la demanda, todo con costas a cargo de la parte actora […]”.

Alegatos de conclusión 9. El Despacho sustanciador[10], vencido el término probatorio y mediante el auto proferido el 29 de octubre de 2010[11], resolvió correr traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegaran de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo, el cual se surtió en los siguientes términos: 10.

La parte demandante reiteró las consideraciones expuestas en la demanda. 11. La parte demandada guardó silencio durante el término del traslado. Concepto del Ministerio Público 12. El Procurador Delegado no rindió concepto dentro del presente asunto. Sentencia proferida, en primera instancia 13. El Tribunal Administrativo de Bolívar Sala de Descongestión núm. 2, mediante sentencia proferida el 8 de mayo de 2015[12], resolvió lo siguiente: “[…]

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de causa para pedir o falta de legitimación en la causa por activa, propuesta por la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demandada incoada por ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA en ejercicio de la ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO contra la sociedad ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN ELECTRIBOL, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, si la misma no es apelada, ARCHÍVESE el expediente, previas las constancias a que haya lugar en los libros y sistemas de radicación judicial […]”. Consideraciones del Tribunal 14. Consideró que debía declararse probada: “[…] la excepción de falta de derecho para pedir o falta de legitimación en la causa por activa, propuesta por la empresa demandada, comoquiera que los actos administrativos acusados excluyen de la masa de liquidación de la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, el llamado “Pasivo a favor de ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P.” a cargo de la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P.; y como lo afirma la entidad demandada, en la fecha en que se produjeron los actos administrativos acusados ELECTROCOSTA no tenía la calidad de acreedora de la empresa en liquidación, comoquiera que las obligaciones contingentes que eventualmente se harían exigibles a favor de ELECTROCOSTA estaban sujetas al cumplimiento de dos condiciones, a saber, a) el transcurso de los 3 años pactados en el Contrato de Transferencia de Activos y, b) que, por cualquier circunstancia el monto del “pasivo a favor de ELECTRIBOL” no resultara suficiente para hacer los pagos correspondientes a contingencias, lo que habilitaría a ELECTROCOSTA para repetir contra ELECTRIBOL por lo pagado en exceso del monto del pasivo […]”. 15.

Adujo que: “[…] De las pruebas que se han relacionado en esta providencia, se hace evidente que ELECTRIBOL S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN excluyó de la masa de liquidación los valores correspondientes al denominado PASIVO A FAVOR DE ELECTRIBOL a cargo de ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. en virtud del Contrato de Transferencia de Activos celebrado entre las partes; lo que deja sin sustento la pretensión de la demandante al carecer de interés para atacar los actos acusados a través de esta acción, como quiera que en ellos se accede a su pedimento de excluir el Pasivo a favor de Electribol de la masa de liquidación, por estar afectado a una destinación específica, lo que se ajusta a las previsiones del art. 299 del Decreto 663 de 1993 […]”. 16.

Manifestó que: “[…] en cuanto hace referencia a la inclusión de ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. como acreedora de ELECTRIBOL S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN por el pasivo contingente que eventualmente se desprendiera de la realización del Pasivo a favor de Electribol, debe afirmarse en esta instancia que en el plenario no obra constancia alguna acerca de la reclamación de la demandante a la accionada en tal sentido, lo que habría permitido el estudio del crédito sometido a condición suspensiva, reclamado por ELECTROCOSTA, comoquiera que su condición estaba sujeta a la consolidación de un hecho futuro incierto del que depende su adquisición, en este caso que el pasivo a favor de ELECTRIBOL no resultara suficiente, de manera que se permitiera a ELECTRIBOL calificar el crédito como una obligación condicional para posteriormente, al tornarse en una obligación clara, expresa y exigible, incluirlo en el orden de prelación de créditos que le correspondiera por ley […]”. 17.

Concluyó que: “[…] al proceso no se trajo prueba alguna que evidenciara que, al finalizar el término de tres (3) años pactado por las partes en el Contrato de Transferencia de Activos, el Pasivo a favor de ELECTRIBOL hubiese resultado insuficiente para la atención de las obligaciones que ELECTROCOSTA se comprometió a atender en nombre de la demandada, como parte de pago del precio del contrato citado, todo lo cual obliga a tener como debidamente probada la excepción de falta de derecho para pedir o falta de legitimación en la causa por activa propuesta por la demandada, lo que determina de contera, la denegación de las pretensiones de la demanda […]”.

Recurso de apelación 18. La parte demandante interpuso, dentro del término legal, recurso de apelación[13] contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con base en los siguientes argumentos: 19. Indicó que: “[…] la sociedad que represento es destinataria de los actos administrativos impugnados sobre los cuales se pide la nulidad; y así como tenía la legitimación para interponer recursos directos contra estos actos, también la conserva para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa dada la confirmación resolutoria de Electribol, sustentándose en las reiteradas razones expresadas en la demanda y en el curso del proceso […]”. 20.

Manifestó que: “[…] lo esencial de la demanda se contrae a la violación de las disposiciones jurídicas señaladas en el libelo inicial cuando ELECTRIBOL desconoce, mediante los actos administrativos que se atacan, la finalidad que se dio al determinado pasivo, violando así lo dispuesto en el Contrato de Transferencia e incurriendo en incumplimiento de las obligaciones que asumió al momento de su celebración causando perjuicios que no debe soportar la sociedad que represento […]”. 21.

Señaló que “[…] sí procedía la anulación de los indicados actos cuando, por fuera de lo acordado contractualmente, la Resolución 002 del 31 de Mayo de 1999 y la confirmatoria, Resolución 003 de 29 de octubre de 1999, mediante las cuales se integra la masa de acreedores de ELECTRIBOL, claramente desconocen las obligaciones que ésta adquirió con Electrocosta a través del contrato de transferencia de Activos que celebraron, toda vez que no incluyen la obligación de pagar a Electrocosta las contingencias que se presenten y que excedan el “Pasivo a Favor de ELECTRIBOL”, ni excluyen expresamente este pasivo.

Es esta pretensión la que conduce necesariamente a la anulación de los actos y al restablecimiento sometido a las condiciones que pactaron las partes de conformidad con las regulaciones legales expresadas y aplicables […]”. 22. Expuso que: “[…] debe admitirse que es en las consideraciones de la sentencia apelada donde se reconoce la razón misma para la declaratoria de nulidad pedida: […].

Este es el fundamento para haber declarado la nulidad solicitada y no para declarar fundada una falta de legitimación en la causa por activa cuando la actora si se encuentra plenamente legitimada. Nótese que el contrato de Transferencia de activos está contenido en la Escritura Pública N° 2639 de 4 de agosto de 1998 de la Notaría 45 de Bogotá y los actos acusados […] resultan contrarios no solo a la Ley, sino también al Reglamento de Vinculación de Capital y al Contrato de Transferencia de Activos celebrado por ELECTRIBOL y Electrocosta, al considerar que dicho pasivo debe tomarse como parte de la masa de activos destinada a la liquidación de ELECTRIBOL, cuando expresamente debió excluirse en las indicadas Resoluciones […]”.

Actuaciones en segunda instancia 23. El Despacho sustanciador, mediante auto de 2 de diciembre de 2015[14], admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Descongestión núm.2. Alegatos de conclusión en segunda instancia 24.

Ejecutoriado el auto admisorio del recurso de apelación, el Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 11 de mayo de 2018, corrió traslado[15] a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto. 25. Dentro del término concedido el Ministerio Público guardó silencio. 26.

Las partes del proceso guardaron silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES 27. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) el acto administrativo acusado; iii) los problemas jurídicos; iv) el marco normativo de la supresión y liquidación forzosa de las Empresas de Servicios Públicos y del pago de acreencias; y v) el análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala 28. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[16], sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 308[17] de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[18], sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 29.

La Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Descongestión núm. 2, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil[19], norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo[20] se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, puesto que los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que habrá de adoptarse en la segunda instancia. 30.

La Sala no observa en el presente proceso la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, por lo que se procede a decidir el caso sub lite. Actos administrativos acusados 31. Los actos administrativos acusados[21] son los siguientes: 32. La Resolución núm. 002 de 31 de mayo de 1999[22], “[…] Por medio de la cual se decide sobre las reclamaciones presentadas oportunamente por los acreedores dentro de la liquidación de ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A., E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, y se toman otras determinaciones […]”, expedida por el Gerente Liquidador de la ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A., E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, en su parte resolutiva señaló: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Señálese que los bienes que integran la masa de la liquidación de Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P., en Liquidación, son: CUENTAS PENDIENTES DE PAGO: ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.: 1-Pasivo a favor de Electribol (transferencia de activos) …………$35.784.830.647 […]

ARTÍCULO SEGUNDO: Señálese que no hubo petición alguna de exclusión de bienes, ni, por lo mismo, lugar a excluir bien alguno de la masa a liquidar […]”. 33. La Resolución núm. 003 de 29 de octubre de 1999[23], “[…] Por medio de la cual se decide sobre los recursos de reposición interpuestos por los reclamantes contra la Resolución N° 002 de 31 de mayo de 1999 y se toman otras determinaciones […]”, expedida por el Gerente Liquidador de la ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A., E.S.P. EN LIQUIDACIÓN: “[…] ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. no es actualmente acreedora de ELECTRIBOL S.A. E.S.P., HOY EN LIQUIDACIÓN. De allí que no presentara oportuna reclamación alguna.

Le falta, pues, para la prosperidad del recurso propuesto legitimación en la causa activa, pues se reitera que no es actualmente acreedora de la mentada Entidad en Liquidación. Viniendo ahora al otro extremo del recurso que se resuelve, hemos de reiterar su falta de legitimación en la causa, pero admitiendo que efectivamente se incluyó como activo realizable de ELECTRIBOL S.A. E.S.P., HOY EN LIQUIDACIÓN, como “cuentas pendientes de pagos: ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.: 1- Pasivo a favor de Electribol (Transferencia de activos) …… $35.784.830.647, ítem este que, de oficio, será revocado en atención a que dicho pasivo está afecto a una finalidad especifica como consta en la “CLÁUSULA 3.6: MECANISMO DE PAGO DEL PASIVO A FAVOR DE ELECTRIBOL” y en los convenios de Sustitución Patronal y de Transferencia de activos, recogidos en la Escritura Pública N° 2639 de 4 de agosto de 1998, otorgada ante la Notaría Cuarenta y Cinco (45) del Círculo de Santa Fe de Bogotá; y no por lo dispuesto en el literal c) del numeral 2 del artículo 299, del Régimen Financiero y Cambiario Colombiano, que la recurrente transcribe parcialmente; pero cuyo texto completo muestra que no es aplicable al supuesto de autos, sino que dicha norma opera cuando se trata de “obligaciones contraídas por ella (la entidad intervenida) POR CUENTA DE UN TERCERO, lo que manifiestamente no es el supuesto del convenio de transferencia de activos entre ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. y ELECTRIBOL S.A. E.S.P., HOY EN LIQUIDACIÓN, respetando el principio de que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Admítese, con las mismas facultades y para los mismos fines expresados en el memorial poder que la contiene, la personería otorgada por ELECTROCOSTA S.A., E.S.P. a la doctora KATIA ALVARADO MARTINEZ, de generalidades ya anotadas. No se accede al recurso de reposición propuesto por el reclamante, ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. (ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.).

ARTÍCULO SEGUNDO: Revocar, directa y oficiosamente, del ordinal “2.6 BIENES REPRESENTANDOS EN ACCIONES”, sección “CUENTAS PENDIENTES DE PAGO:”, numeral “1”. “Pasivo a favor de Electribol (transferencia de activos): $35.784.830.647, del ARTÍCULO PRIMERO de la parte resolutiva, […] excluyendo así dicha suma de la “masa de liquidación de ELECTRIFICADORA BOLÍVAR, S.A. E.S.P., HOY EN LIQUIDACIÓN. Igual y directa y oficiosamente, modificase el “TOTAL” de la sección “CUENTAS PENDIENTES DE PAGO: ELECTROCOSTA S.A., E.S.P.”, arriba señalada, para indicar que el TOTAL dicho es: $6.147.106.277 […]”.

Problema jurídico 34. Corresponde a la Sala, con fundamento en el recurso de apelación, determinar si los actos administrativos demandados están viciados de nulidad por infracción de las normas en que deberían fundarse, por cuanto el pasivo a favor de la ELECTRIBOL S.A. E.S.P. al que se refiere el contrato de transferencia de activos celebrado entre las partes del proceso no fue excluido de la masa de liquidación y no se incluyó la obligación de pagar a ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. las contingencias que se presenten y que excedan dicho pasivo. 35.

En consecuencia, se determinará si hay lugar a revocar o a confirmar la sentencia proferida, en primera instancia. Marco normativo de la supresión y liquidación de las Empresas de Economía Mixta y del pago de acreencias reclamadas. 36. Visto el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, el Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa podrá “[…] Suprimir o fusionar entidades y organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley […]”. 37.

En desarrollo de este precepto constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998[24], la cual, en su artículo 52 señaló lo siguiente: “[…] Artículo 52. De la supresión, disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos nacionales. El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente Ley cuando: 1.

Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan perdido su razón de ser. 2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del orden nacional. 3. Las evaluaciones de la gestión administrativa, efectuadas por el Gobierno Nacional, aconsejen su supresión o la transferencia de funciones a otra entidad. 4.

Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizare el examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un período determinado. 5.

Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras entidades. 6. Siempre que como consecuencia de la descentralización o desconcentración de un servicio la entidad pierda la respectiva competencia. Parágrafo 1º.- El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos.

Parágrafo 2º.- Tratándose de entidades sometidas al régimen societario, la liquidación se regirá por las normas del Código de Comercio en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de la entidad cuya liquidación se realiza […]”. 38. La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-702 de 20 de septiembre de 1999[25], declaró exequible el artículo 52 de la Ley 489, por considerar que el Presidente de la República tiene una facultad constitucional permanente para suprimir y fusionar las entidades u organismos administrativos nacionales o modificar su estructura, que debe ejercer con sujeción a las normas que definen los principios y reglas generales expedidas por el Congreso de la República. 39.

Asimismo, del artículo citado supra, se coligen los siguientes criterios y objetivos a que debe someterse el Gobierno Nacional para suprimir entidades estatales en el marco de las competencias que para el efecto le confiere el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política. 40. Por remisión expresa al artículo 38 de la Ley 489, las entidades que pueden ser suprimidas son aquellas que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, tanto en el sector central como en el sector descentralizado por servicios, entre otras, las empresas de economía mixta. 41.

Las causales para suprimir y liquidar las entidades antes mencionadas son taxativas y se resumen en: “[…] 1. Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan perdido su razón de ser. 2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del orden nacional. 3.

Las evaluaciones de la gestión administrativa, efectuadas por el Gobierno Nacional, aconsejen su supresión o la transferencia de funciones a otra entidad. 4. Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizare el examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un período determinado. 5.

Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras entidades. 6. Siempre que como consecuencia de la descentralización o desconcentración de un servicio la entidad pierda la respectiva competencia […]”.  42. Visto el artículo 121 de la Ley 142 de 1994, sobre los eventos en que procede la liquidación con posterioridad a la toma de posesión: “[…] Si después del plazo prudencial señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una empresa de servicios públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos (2) años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa.

Se aplicarán, en estos casos, y en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras. Las referencias que allí se hacen respecto a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se entenderán hechas a la Superintendencia de Servicios Públicos; las que se hacen al Consejo Asesor se entenderán referidas a la comisión de regulación; las hechas a los ahorradores se entenderán hechas respecto a los acreedores; y las hechas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tratarán como inexistentes […]”.

(subrayas de la Sala). 43. El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos. 44.

Frente a la subrogación de los derechos, contratos y obligaciones en la liquidación de entidades públicas, esta Sección[26] indicó que se produce por mandato de la Ley y aún contra la voluntad de las partes, e implica el traspaso a la nueva entidad de todos los derechos y obligaciones de la entidad liquidada, ello en aplicación de los artículos 1667[27] y 1670[28] del Código Civil. 45.

Con posterioridad, el Congreso de la República expidió la Ley 573 de 7 de febrero de 2000[29], facultando al Gobierno Nacional para expedir el régimen de liquidación de las entidades públicas del orden nacional y establecer un procedimiento uniforme sobre la materia. 46. En desarrollo de estas facultades extraordinarias se expidió el Decreto Ley 254 de 2000[30], cuyo ámbito de aplicación se definió en los siguientes términos: “[…] Articulo. 1º.

Ámbito de aplicación. El presente decreto se aplica a las entidades públicas del orden nacional, respecto de las cuales se haya ordenado su supresión o disolución. En lo no previsto en el presente decreto deberán aplicarse, en lo pertinente, las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y del Código de Comercio sobre liquidación, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de la entidad.

Parágrafo. Aquellas entidades del Estado que por su naturaleza tengan un régimen propio de liquidación, contenido en normas especiales, incluyendo las sociedades, continuarán rigiéndose por ellas […]”[31]. 47. Esta Sala[32] señaló que, a través del Decreto Ley 254, el legislador extraordinario estableció un régimen legal general para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional, que es aplicable a aquellas entidades estatales que no están sujetas a un régimen especial de liquidación. Respecto de estas últimas, continúan aplicándose las normas especiales, pero sin excluirse la aplicación del régimen general, toda vez que nada se dispone en este sentido en la norma comentada. 48.

Además, indicó que este régimen general, aunque regula distintos temas de la liquidación, reconoce la existencia de aspectos de la misma que no están previstos, por lo que autoriza llenar tales vacíos con las disposiciones sobre liquidación del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y del Código de Comercio, las cuales se aplicarán, en lo pertinente, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de la entidad.

Es decir, se trata de un régimen que no tiene la pretensión de comprender la totalidad de las materias sustanciales y procesales de la liquidación de una entidad pública, y que se complementa con otras normas sobre el tema. 49. Visto el numeral 2 del parágrafo del artículo 295 del Decreto 663 de 1993, sobre los actos del liquidador relativos a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos, según el cual constituyen actos administrativos que, por lo tanto, gozan de presunción de legalidad, son susceptibles únicamente del recurso de reposición y serán objeto de control por la jurisdicción contencioso administrativo. 50.

Visto el numeral 1.º del artículo 293 del Decreto 663 de 2 de abril de 1993[33], sobre la naturaleza y normas aplicables de la liquidación forzosa administrativa, que dispone: “[…]

ARTICULO 293. NATURALEZA Y NORMAS APLICABLES DE LA LIQUIDACION FORZOSA ADMINISTRATIVA. 1. Naturaleza y objeto del proceso. El proceso de liquidación forzosa administrativa de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria es un proceso concursal y universal, tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos […]”. 51.

Visto el artículo 117 de dicho Estatuto, dispone: “[…] Efectos. La toma de posesión para administrar conlleva: a. La separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida; b. La separación del revisor fiscal, y c. La improcedencia del registro de la cancelación de gravamen constituido a favor de la intervenida sobre cualquier bien cuya mutación esté sujeta a registro, salvo expresa autorización del administrador designado por el Superintendente Bancario.

Así mismo, los registradores no podrán inscribir ningún acto que afecte el dominio de los bienes de propiedad de la intervenida, so pena de ineficacia, salvo que dicho acto haya sido realizado por el funcionario antes mencionado. 2. Término. Cuando se haya tomado posesión de una institución vigilada para administrarla, se conservará dicha posesión hasta cuando se subsanen las causas que hayan dado lugar a la adopción de la medida […]”. 52.

En suma, el Presidente de la República tiene la facultad para suprimir, entre otras, las sociedad de Economía Mixta, la cual ejerce dentro del marco de la ley que contiene el régimen general para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional y/o las disposiciones especiales expedidas sobre la materia, especialmente, para el caso sub examine, el parágrafo 1.º del artículo 52 de la Ley 489 y, de manera supletoria, en lo no previsto, las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y del Código de Comercio sobre liquidación, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de la entidad. 53.

De acuerdo con las normas citadas supra, el liquidador desarrolla funciones administrativas públicas en el marco del proceso de liquidación y se encuentra facultado para decidir mediante acto administrativo las reclamaciones presentadas por los acreedores. Los actos administrativos del liquidador que resuelven sobre la graduación de créditos y el reconocimiento de acreencias son susceptibles de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 54.

Visto el marco normativo en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 55. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas solicitadas, decretadas y recaudadas, en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564[34], aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con el problema jurídico planteado en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Acervo probatorio 56. La Sala procede a realizar la numeración de las pruebas relevantes para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 57. Del material probatorio allegado al proceso, se destacan las siguientes pruebas: 58. Copia de la Resolución núm. 002 de 31 de mayo de 1999[35], “[…] Por medio de la cual se decide sobre las reclamaciones presentadas oportunamente por los acreedores dentro de la liquidación de ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A., E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, y se toman otras determinaciones […]”, expedida por el Gerente Liquidador de la ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A., E.S.P. EN LIQUIDACIÓN. 59.

Copia del recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra la Resolución núm. 002 de 31 de mayo de 1999[36]. 60. Copia de la Resolución núm. 003 de 29 de octubre de 1999[37], “[…] Por medio de la cual se decide sobre los recursos de reposición interpuestos por los reclamantes contra la Resolución N° 002 de 31 de mayo de 1999 y se toman otras determinaciones […]”, expedida por el Gerente Liquidador de la ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A., E.S.P. EN LIQUIDACIÓN. 61.

Copia de las constancias de notificación de los actos administrativos demandados[38]. 62. Certificado de Existencia y Representación Legal de la ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN[39]. 63. Certificado de Existencia y Representación Legal de la ELECRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P.[40]. 64. Copia auténtica de la Escritura Pública 2432 del 17 de julio de 1998, otorgada en la Notaría 45 del Círculo Notarial de Santafé de Bogotá, la cual contiene el Reglamento de Vinculación de Capital expedido por el Gobierno Nacional [41]. 65.

Copia auténtica de la Escritura Pública 2639 de 4 de agosto de 1998 de la Notaría 45 del Círculo de Santafé de Bogotá, D.C., que contiene el contrato de transferencia de activos celebrado por la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN (ELECTRIBOL) y la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. (ELECTROCOSTA)[42]. 66.

Copia de la Resolución núm. 2432 de 17 de abril de 1998, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios[43], “[…] Por la cual se ordena la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de un prestador de servicios públicos domiciliarios, para su administración […]”. 67. Copia de la Resolución núm. 005274 de 31 de julio de 1998[44], expedida por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, “[…] Por la cual se otorgan algunas autorizaciones en relación con el plan de reorganización y capitalización del sector eléctrico de la Costa Atlántica “[…]. 68.

Copia del Reglamento de Vinculación de Capital[45]. 69. La Sala procede a realizar el análisis de los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación, de acuerdo con el problema jurídico indicado supra. Hechos probados 70. Mediante Resolución núm. 002432 de 17 de abril de 1998, el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios impuso la sanción de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. por haberse verificado la cesación de pagos de sus obligaciones mercantiles de forma grave y su manifiesta imposibilidad de prestar el servicio público a su cargo, con fundamento en lo previsto en los artículos 59 y 121 de la Ley 142 de 1994[46]. 71.

A través de la Resolución núm. 005274 de 31 de julio de 1998[47], el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios autorizó la celebración de un contrato de transferencia de activos y pasivos entre la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN (ELECTRIBOL) y la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. (ELECTROCOSTA)[48]. 72.

El 4 de agosto de 1998, las partes del proceso celebraron un contrato de transferencia de activos cuyo objeto fue el siguiente: “[…] Cláusula 1.2. Por medio del presente contrato ELECTRIBOL transfiere a ELECTROCOSTA, sujeto a la condición suspensiva indicada en la Cláusula 6.1, (i) el derecho de dominio y posesión que tiene y ejercer sobre los inmuebles que se describen en el anexo 2 del contrato, incluyendo sin limitación, todos los bienes, anexidadas, accesorios, dependencias, mejoras y edificaciones que hagan parte de tales inmuebles […]” 73.

En la cláusula 1.1.31 del contrato señalado se definió el “[…] Pasivo a favor de ELECTRIBOL […]” como “[…] la parte del precio que queda pendiente de pago a favor de ELECTRIBOL […]”. 74. En la cláusula 3.4 del contrato, sobre la forma de pago, se definió entre las partes que: “[…] ELECTROCOSTA pagará el precio mediante la asunción de los Pasivos a que se refieren los numerales 3.4.1. y 3.4.2. y el pago de los pasivos a que se refieren los numerales 3.4.3. y 3.4.4., todo de conformidad con lo indicado en la presente cláusula […]”. 75.

En la cláusula 3.4.4 del contrato de transferencia de activos, la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. (ELECTROCOSTA) se constituyó como deudor de la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN (ELECTRIBOL) en una suma de ($41.284.262.447) la cual se denominó pasivo a favor de la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN (ELECTRIBOL): “[…] 3.4.4.

PASIVO A FAVOR DE ELECTRIBOL.- ELECTROCOSTA se constituye en deudor de ELECTRIBOL en la parte del precio denominada Pasivo a Favor de ELECTRIBOL, el cual asciende a la suma de […] $41.284.262.447 moneda legal colombiana, que ELECTROCOSTA deberá pagar en los términos y condiciones establecidos en la cláusula 3.6. […]”. 76. En la cláusula 3.6 del contrato se pactó que ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. puede descontar del pasivo a favor de ELECTRIBOL S.A. E.S.P. las sumas que se determinen en ciertos casos, así: “[…] 3.6 MECANISMO DE PAGO DEL PASIVO A FAVOR DE ELECTRIBOL.- ELECTROCOSTA podrá sin perjuicio de que pueda utilizar otros mecanismos de cobro, descontar del Pasivo a Favor de ELECTRIBOL las sumas que se determinen en los casos que se indican a continuación: (i) Los cargos y pagos que Electrocosta deba efectuar y en efecto haya efectuado en desarrollo del Convenio de Sustitución Patronal siempre que (a) según el convenio de sustitución patronal corresponda a ELECTRIBOL y (b) ELECTROCOSTA haya cumplido con los requisitos establecidos en el Convenio de Sustitución Patronal para efectuar los pagos o cargos correspondientes.

(ii) Los gastos e impuestos que le correspondan a ELECTRIBOL según la cláusula 10.3 de este contrato. (iii) Las multas y sanciones que según la Cláusula 8.4 del Contrato de Transferencia le corresponde a ELECTRIBOL. (iv) Los gastos e impuestos que se originen en la celebración y ejecución del Acuerdo de Cesión de Contratos que, ELECTROCOSTA haya pagado y que, según dicho acuerdo de cesión de contratos o por mandato legal, correspondan a ELECTRIBOL.

(v) El monto correspondiente a las obligaciones en mora, multas, cláusulas penales, intereses moratorios e indemnizaciones de perjuicios que se deriven de los contratos cedidos en virtud del Acuerdo de Cesión de Contratos, que no hayan sido incluidos en los Otros Pasivos Asumidos y que tengan como origen incumplimientos de ELECTRIBOL anteriores a la verificación de la condición suspensiva.

Dicho monto se podrá descontar del pasivo a favor de ELECTRIBOL siempre y cuando se haya dado cumplimiento de los requisitos que para el efecto se establecen en el Acuerdo de Cesión de Contratos. (vi) Los montos que según la Cláusula 8.5 del Contrato de Transferencia le corresponda a ELECTROCOSTA. (vii) las sumas de las diferencias entre el valor verdadero y el valor real de los pasivos financieros asumidos, de acuerdo con el inciso segundo de la Cláusula 3.3.

Sobre la parte insoluta del Pasivo a favor de ELECTRIBOL, ELECTROCOSTA reconocerá intereses remuneratorios a una tasa efectiva anual del DTF adicionada en tres por ciento (3%) que se capitalizarán por mensualidades vencidas. Transcurrido un plazo de tres (3) años contado a partir de la fecha efectiva, ELECTROCOSTA deberá pagar a ELECTRIBOL la diferencia entre (i) el saldo del Pasivo a Favor de ELECTRIBOL junto con los intereses correspondientes menos (ii) un monto igual al valor de las previsiones que, de acuerdo con la opinión del revisor fiscal de ELECTROCOSTA, sean razonables para que ELECTROCOSTA pueda atender, por cuenta de ELECTRIBOL, el pago de los litigios pendientes y de las reclamaciones que no hubieran sido resueltas en la fecha en que se deba realizar el pago, siempre y cuando dichos litigios o obligaciones se permitan descontar del Pasivo a Favor de ELECTRIBOL de conformidad con lo indicado en la presente Cláusula. […]”.

“[…] Negrillas fuera de texto […]” 77. De este modo, en virtud del contrato de transferencia de activos se determinó que el pasivo a favor de ELECTRIBOL S.A. E.S.P. era parte del precio pendiente de pago por ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. a favor de ELECTRIBOL E.S.P. Además, en ciertos eventos previstos en la cláusula 3.3. del contrato ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. podría descontar sumas correspondientes al pasivo a favor de ELECTRIBOL S.A. E.S.P. atendiendo al plazo de tres años. 78.

A su turno, la cláusula 3.8. del contrato de transferencia de activos señala que si por cualquier circunstancia el monto del pasivo a favor de ELECTRIBOL S.A. E.S.P. no resultara suficiente para hacer los pagos correspondientes a contingencias, ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. podrá repetir contra ELECTRIBOL S.A. E.S.P. para obtener el reembolso de lo pagado en exceso del monto del pasivo: “[…]

3.8. REPETICIÓN CONTRA ELECTRIBOL. Si por cualquier circunstancia el monto del Pasivo a Favor de ELECTRIBOL no resultare suficiente para hacer los pagos que se indican en la Cláusula 3.6. ELECTROCOSTA podrá repetir contra ELECTRIBOL para obtener el reembolso de los recursos pagados en exceso de dicho monto. Para estos efectos. ELECTROCOSTA presentará a ELECTRIBOL, dentro de los cinco (5) días siguientes a aquél en que se efectúen los cargos o pagos de las sumas que, son de cargo de ELECTRIBOL y que no pudieran ser compensados con el PASIVO a favor de ELECTRIBOL, una cuenta de cobro por el monto total pagado en exceso del Pasivo a Favor de ELECTRIBOL, la cual deberá acompañarse del informe de que trata el inciso segundo de la Cláusula 3.7. […]”. 79.

Así, el contrato señala que ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. podrá repetir contra ELECTRIBOL S.A. E.S.P. para obtener el reembolso de los recursos correspondientes al pasivo a favor de Electribol pagados en exceso para lo cual deberá presentar una cuenta de cobro con su respectivo informe. 80. Ahora bien, mediante Resolución núm. 00523 de 14 de enero de 1999, el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios decretó la liquidación de la ELECTRIBOL S.A. E.S.P. 81.

A través de Resolución núm. 001 de 25 de enero de 1999, el Gerente Liquidador de ELECTRIBOL S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN ordenó emplazar a quienes tengan reclamaciones de cualquier índole contra la entidad intervenida y a quienes tengan en su poder a cualquier título activo de la intervenida para los fines de devolución y cancelación y a partir del 24 de febrero de 1999, se les concedió un mes a las personas que tuvieran acreencias para formular sus reclamos término que venció el 24 de marzo de 1999. 82.

Vencido el término de traslado para presentar reclamaciones se mantuvo el expediente en las Oficinas Principales de la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. en Liquidación en traslado común a los interesados por 15 días hábiles para que pudieran objetar las reclamaciones presentadas sin que algún interesado hubiera hecho uso del término. 83.

En la Resolución núm. 002 del 31 de mayo de 1999, el Gerente Liquidador de la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN (ELECTRIBOL) determinó que dentro de los bienes que integran la masa de liquidación de la empresa se encuentran incluido una cuenta pendiente de pago de ELECTROCOSTA S.A. E.S.P a ELECTRIBOL por concepto de “[…] pasivo por transferencia de activos por valor de $35.784.830.647 […]”.

En el acto administrativo se indicó que no hubo petición alguna de exclusión de bienes, ni, por lo mismo, lugar a excluir bien alguno de la masa a liquidar. 84. El 29 de julio de 1999, la parte demandante interpuso recurso de reposición contra la Resolución núm. 002 de 31 de mayo de 1999[49], en el que solicitó se incluyeran dentro del proceso liquidatorio, las obligaciones contingentes que ELECTRIBOL S.A. E.S.P. tiene frente a ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. en virtud del contrato de transferencia de activos y se excluyera expresamente de la masa de liquidación el […] Pasivo a favor de Electribol […]”. 85.

En el recurso interpuesto por la parte demandante se señaló: “[…] Electrocosta es un potencial acreedor de Electribol, la cual, como se dijo anteriormente, tiene a su cargo una deuda indeterminada frente a Electrocosta en cuanto a su monto y fecha de ocurrencia o exigibilidad, pero que se comprometió a asumir y garantizó en virtud del contrato de Transferencia por medio del Pasivo a Favor de Electribol, Tal y como se ha presentado las cosas hasta la fecha, diez meses después del contrato de transferencia, podemos prever que Electrobol agotará el Pasivo a favor suyo, y generará un saldo a su cargo y a favor de Electrocosta por lo cual dentro de la liquidación dentro de la liquidación de Electrobol, debe quedar un monto para amparar estas contingencias, aun cuando expresamente Electrocosta no figure como acreedor con un monto determinado Electribol en virtud de la obligación asumida bajo el contrato de transferencia de activos, no podrá utilizar los recursos que componen el Pasivo a favor de Electribol, sino hasta después de transcurridos los tres (3) años de que trata la cláusula 3.6 del mencionado contrato […]”. 86.

El Gerente Liquidador de ELECTRIBOL S.A. E.S.P., mediante la Resolución núm. 003 de 29 de octubre de 1999, determinó que ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. no era acreedora de ELECTRIBOL S.A. E.S.P., por lo que revocó de oficio el activo realizable de $35.784.830.647, en atención a que, dicho pasivo está afecto a una finalidad específica como consta en la cláusula 3.6 del contrato de transferencia de activos.

Análisis del caso concreto 87. La toma de posesión que se hizo de ELECTRIBOL S.A. E.S.P., de sus bienes, haberes y negocios mediante la Resolución núm. 002432 de 17 de abril de 1998, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos, fue para su administración, de modo que su liquidación se ordenó de forma posterior, momento desde el cual le eran aplicables las normas relativas a la liquidación de las entidades financieras. 88.

Las normas para el procedimiento liquidatorio de las entidades financieras se encuentran contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, actualizado mediante el Decreto 663 de 1993, cuya aplicación a la liquidación de las empresas de servicios públicos domiciliarios no ofrece duda alguna, por cuanto la remisión a ella es clara y se da en forma amplia por la Ley 142 de 1994. 89.

Atendiendo de manera sistemática las disposiciones del marco normativo, la Sala encuentra que el objeto principal del procedimiento de liquidación es el de procurar el pago de manera equitativa y hasta donde lo permita la realización de los activos, en este caso, de la empresa de servicios públicos domiciliarios ELCTRIBOL S.A. E.S.P, de las obligaciones existentes dentro del pasivo externo hasta el día de la toma de posesión para su liquidación, lo cual significa que las deudas a cubrir con los bienes tanto de la masa como de la no masa son las que se hubieren causado y estuvieren sin satisfacer para dicho momento, excepto las que se originen por los actos de gestión del liquidador.

Quiere decir que dicho acto significa un corte de cuenta que implica, en cierto modo, la congelación de las respectivas acreencias[50]. 90. Lo anterior es lo que permite determinar el monto del pasivo externo cierto a cubrir como objetivo principal y según las prioridades que establece la Ley con el activo de la empresa, cuya efectividad, a su vez, queda supeditada a los resultados de la gestión liquidadora, con sujeción a la proporcionalidad y clase de cada crédito dentro de ese pasivo. 91.

Así, el objeto primordial del procedimiento de liquidación es de satisfacer las acreencias existentes en la fecha en que aquella se ordene. 92. Para la Sala, la Ley 142 remite a la regulación del procedimiento de liquidación de las entidades financieras previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, para efectos de la liquidación de las empresas de servicios públicos domiciliarios, regulación especial en todos los aspectos concernientes a esa liquidación, luego como tal prevalece sobre las disposiciones que regulan las relaciones económicas o financieras en situación normal de esas empresas. 93.

En el asunto sub examine, la parte demandante solicitó se excluya de la masa de liquidación de ELECTRIBOL S.A. E.S.P. el denominado pasivo a favor de la empresa y que se incluya en la masa de liquidación la apropiación de una suma que permita el pago de las contingencias por parte de ELECTRIBOL S.A. E.S.P. en el evento de que el pasivo se agote antes de los tres años contados a partir del 4 de agosto de 1998, fecha de suscripción del contrato de transferencia de activos. 94.

Sobre el particular, esta Corporación ha señalado que para que sea procedente la aceptación de una reclamación no puede existir duda sobre la procedencia o validez de la obligación objeto de la misma y el liquidador no puede aceptar aquellas sobre las cuales existan controversias de carácter declarativo: “[…] De la lectura de las normas se colige que para que sea procedente la aceptación de una reclamación no puede existir duda sobre la procedencia o validez de la obligación objeto de la misma, lo que implica que el liquidador reconoce acreencias claras, expresas y exigibles, sin que le sea dable aceptar aquellas sobre las cuales existan controversias de carácter declarativo […][51]”. 95.

La Sala advierte que en la Resolución núm. 003 de 29 de octubre de 1999[52] demandada, el Gerente Liquidador de ELECTRIBOL S.A. E.S.P. excluyó el pasivo a favor de ELECTRIBOL S.A E.S.P. de la masa de liquidación, en atención que estaba afecto a una finalidad específica como consta en la cláusula 3.6 del contrato de transferencia de activo celebrado entre las dos electrificadoras que son parte del proceso, así: “[…] se incluyó como activo realizable de ELECTRIBOL S.A. E.S.P., HOY EN LIQUIDACIÓN, como “cuentas pendientes de pagos: ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.: 1- Pasivo a favor de Electribol (Transferencia de activos) …… $35.784.830.647, ítem este que, de oficio, será revocado en atención a que dicho pasivo está afecto a una finalidad especifica como consta en la “CLÁUSULA 3.6: MECANISMO DE PAGO DEL PASIVO A FAVOR DE ELECTRIBOL” y en los convenios de Sustitución Patronal y de Transferencia de activos, recogidos en la Escritura Pública N° 2639 de 4 de agosto de 1998, otorgada ante la Notaría Cuarenta y Cinco (45) del Círculo de Santa Fe de Bogotá; y no por lo dispuesto en el literal c) del numeral 2 del artículo 299, del Régimen Financiero y Cambiario Colombiano, que la recurrente transcribe parcialmente; pero cuyo texto completo muestra que no es aplicable al supuesto de autos, sino que dicha norma opera cuando se trata de “obligaciones contraídas por ella (la entidad intervenida) POR CUENTA DE UN TERCERO, lo que manifiestamente no es el supuesto del convenio de transferencia de activos entre ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. y ELECTRIBOL S.A. E.S.P., HOY EN LIQUIDACIÓN, […]

RESUELVE

“[…]

ARTÍCULO SEGUNDO: Revocar, directa y oficiosamente, del ordinal “2.6 BIENES REPRESENTANDOS EN ACCIONES”, sección “CUENTAS PENDIENTES DE PAGO:”, numeral “1”. “Pasivo a favor de Electribol (transferencia de activos): $35.784.830.647, del ARTÍCULO PRIMERO de la parte resolutiva, […] excluyendo así dicha suma de la “masa de liquidación de ELECTRIFICADORA BOLÍVAR, S.A. E.S.P., HOY EN LIQUIDACIÓN. Igual y directa y oficiosamente, modificase el “TOTAL” de la sección “CUENTAS PENDIENTES DE PAGO: ELECTROCOSTA S.A., E.S.P.”, arriba señalada, para indicar que el TOTAL dicho es: $6.147.106.277 […]”. 96.

De este modo, los actos administrativos demandados excluyeron expresamente de la masa de liquidación de la parte demandada el “[…] Pasivo a Favor de la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN […]”, razón por la cual al resolver el recurso de reposición se accedió a lo pretendido por la parte demandante, lo que deja sin sustento su pretensión y torna improcedente analizar el recurso de apelación sobre este punto. 97.

Por otra parte, la Sala considera, según lo reconoció la parte demandante en la demanda y en el recurso de reposición interpuesto en vía gubernativa, que en la fecha en que se expidieron los actos administrativos demandados la parte demandante no tenía la calidad de acreedora de la empresa en liquidación, por cuanto las obligaciones contingentes que eventualmente se harían exigibles a favor de ELECTROCOSTA estaban sujetas al transcurso de los 3 años pactados en el contrato de transferencia de activos y a que, por cualquier circunstancia el monto del “pasivo a favor de ELECTRIBOL” no resultara suficiente para hacer los pagos correspondientes a contingencias, lo que habilitaría a ELECTROCOSTA para repetir contra ELECTRIBOL por lo pagado en exceso del monto del pasivo. 98.

La Sala advierte que ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. se constituyó como deudor de ELECTRIBOL S.A. E.S.P por el pasivo que era parte del precio del pago para el momento en que se decretó la liquidación de la entidad y se expidieron los actos administrativos demandados, según las cláusulas 1.1.31. 3.4.4., 3.6 y 3.8 del contrato de transferencia de activos. 99.

Además, las partes del contrato pactaron en la cláusula 3.8 que ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. podría repetir contra ELECTRIBOL S.A. E.S.P. para obtener el reembolso de lo pagado en exceso del monto del pasivo una vez transcurrido el plazo de tres años presentando la cuenta de cobro y el informe respectivo. 100. Ahora bien, respecto a la inclusión de ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. como acreedora de ELECTRIBOL S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN por el pasivo contingente, para la Sala es claro que en el trámite de liquidación de la entidad no existe prueba de que la parte demandante presentara una reclamación para solicitar el pago de esa acreencia, para que la entidad demandada hiciera el análisis del crédito sometido a la condición suspensiva, comoquiera que su consolidación dependía de que el pasivo a favor de la parte demandada no resultara suficiente y fuera incluido en el orden de prelación de créditos. 101.

Al respecto, la Sala observa que en el expediente no hay constancia de entrega de la comunicación de 23 de marzo de 1999 con la que ELECROCOSTA S.A. E.S.P. afirma se hizo parte del proceso de liquidación de ELECTRIBOL E.S.P. solicitando que se tuviera de presente en el proceso de liquidación las obligaciones adquiridas en virtud de un contrato de transferencia de activos celebrado entre ambas partes y en especial la obligación de responder por las sumas pagas en exceso del monto del “[…] pasivo a favor de ELECTRIBOL […]”, para atender contingencias, ni existe otra prueba que permita determinar que se hizo parte del proceso de liquidación de la entidad reclamando la acreencia de forma oportuna a partir del 24 de febrero de 1999, cuando se les concedió un mes a las personas que tuvieran acreencias para formular sus reclamos, término que venció el 24 de marzo de 1999. 102.

En ese orden, la parte demandante no presentó oportunamente los soportes indispensables para que el liquidador procediera a reconocer las acreencias por concepto de contingencias derivadas del contrato de transferencia de activos. 103. Sobre el particular, esta Sección[53] de la Corporación ha señalado que en el marco del proceso de liquidación la carga de la prueba corresponde al acreedor, de tal forma que el éxito de la reclamación depende de lo que logre probar, así: “[…] Descendiendo al caso concreto, la Sala recuerda que, a partir de su supresión, valga decir, el 27 de julio de 2007, […] entró en proceso de liquidación, situación extraordinaria en virtud de la cual dejó de cumplir su objeto social y se sometió a un proceso concursal y universal de liquidación para pagar las obligaciones adquiridas en condiciones ordinarias, de conformidad con el régimen de liquidación de las entidades públicas del orden nacional.

En ese orden de ideas, es preciso anotar que el acto administrativo de calificación de acreencias […] es expedido por el liquidador en virtud de funciones públicas especiales como director de un procedimiento administrativo igualmente especial y no como representante legal de la extinta empresa en liquidación, por lo que no debe confundirse con un acto contractual.

Asimismo, de conformidad con las normas referidas, el liquidador está facultado para establecer causales de glosa con la finalidad de absolver las dudas sobre la procedencia o validez de las acreencias, y para definir un procedimiento para el rechazo de las reclamaciones recibidas dentro de la liquidación, caso en el cual la carga de la prueba corresponde al acreedor.

Sobre el particular, en reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha precisado que en el marco del proceso de liquidación obligatoria se aplican normas especiales que determinan el procedimiento a seguir para el reconocimiento de las acreencias de los reclamantes, considerando que se trata de la terminación de la persona jurídica y el saneamiento de las obligaciones monetarias contraídas durante su existencia, y ha advertido que, en dicho trámite administrativo, la carga de la prueba de la acreencia recae en el peticionario, de tal forma que el éxito o prosperidad de su reclamación depende de lo que logre probar[54][…]”. 104.

De acuerdo con lo expuesto, la carga de la prueba en el proceso de liquidación recae en la parte solicitante la cual debe presentar los documentos que resultaban necesarios para tener por acreditada dicha reclamación, dado que actuar de forma distinta como lo ha indicado la jurisprudencia de la Sección sería desconocer que el contrato es ley para las partes. 105.

En este contexto, es preciso mencionar que esta Corporación “[…] ha considerado que trasladar la carga de la prueba al agente liquidador dentro del proceso de liquidación […] conllevaría a dar un alcance inadecuado del principio de buena fe, pues se tendría que presumir la entrega de documentos en el trámite administrativo, aun cuando ese hecho no haya quedado probado[55] […]”. 106.

Asimismo, como lo señaló acertadamente el a quo, en el expediente no existen elementos materiales de prueba que permitan concluir que el pasivo a favor de ELECTRIBOL hubiese resultado insuficiente para la atención de las obligaciones que ELECTROCOSTA se comprometió a atender en nombre de la parte demandada, como parte de pago del precio del contrato señalado. 107.

De este modo, para la Sala no están acreditados los presuntos perjuicios causados a la parte demandante por las supuestas contingencias que se presenten o que excedan el pasivo a favor de ELECTRIBOL S.A. E.S.P. con ocasión del contrato de transferencia de activos celebrado entre las partes de este proceso el 4 de agosto de 1998. 108. Al respecto, en la demanda ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. señaló que con la decisión de no incluir el pasivo contingente se vulneraron los artículos 83 y 29 de la Constitución Política, así como el artículo 1602 del Código Civil, sin embargo, la Sala no observa de que manera se presenta dicha violación, máxime cuando al resolver el recurso de reposición presentado contra la Resolución núm. 002 de 31 de mayo de 1999[56], la entidad en liquidación sostuvo que ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. no tenía derecho a dicho pago: “[…] ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. no es actualmente acreedora de ELECTRIBOL S.A. E.S.P., HOY EN LIQUIDACIÓN. De allí que no presentara oportuna reclamación alguna.

Le falta, pues, para la prosperidad del recurso propuesto legitimación en la causa activa, pues se reitera que no es actualmente acreedora de la mentada Entidad en Liquidación […]”. 109. Así las cosas, existiendo discusión sobre el derecho que le asiste a ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. y al no acreditar que presentó la reclamación de forma oportuna para cobrar una suma que permita al pago de contingencias, es claro que no se presente transgresión normativa alguna. 110.

Por las razones expuestas, la Sala advierte que el liquidador de ELECTRIBOL S.A. E.S.P. valoró en debida forma las pruebas obrantes en el expediente y atendió las exigencias legales del proceso liquidatorio y, por lo tanto, no es posible reconocer la acreencia. 111. En suma, el liquidador de Electribol S.A. E.S.P cumplió con sus funciones al reconocer las deudas realmente existentes a la fecha en que se ordena la liquidación asegurando el pago de las mismas de manera equitativa y de acuerdo a la ley, dado que, no debe olvidarse que como lo señala el artículo 293 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la liquidación tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos. 112.

Comoquiera que las anteriores son las dos cuestiones centrales del recurso de apelación, toda vez que los argumentos centrales consisten en que el pasivo a favor de ELECTRIBOL S.A. E.S.P. no fue excluido de la masa de liquidación y que no se tuvieron en cuenta las contingencias a favor de ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. en virtud del contrato de transferencia de activos, y que todo ello resulta desvirtuado con las anteriores consideraciones, la Sala encuentra que la decisión acusada se ajusta a la normativa aquí analizada, luego la sentencia apelada ha de ser confirmada, como en efecto lo será en la parte resolutiva de esta providencia. Condena en costas 113.

La Sala considera que no hay lugar a condenar en costas en segunda instancia en razón a que el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo establece que, en los juicios que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo esta condena procederá “[…] teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes […]”, es decir, corresponde al juzgador valorar el comportamiento de las partes, dentro del marco de su arbitrio juris. 114.

Bajo ese panorama, a juicio de la Sala, el comportamiento de la parte demandante no estuvo precedido de la mala fe ni de la intención de entorpecer el proceso, en atención a que, aunque resultó vencida en juicio, ello no conlleva automáticamente la condena en costas, comoquiera que la actuación se enmarcó en los principios y obligaciones que gobiernan la actividad judicial.

Conclusiones de la Sala 115. En suma, la Sala concluye que en el caso sub examine la parte demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, teniendo en cuenta que durante la actuación administrativa la parte demandada respetó las normas del procedimiento de liquidación de la Empresa de Servicios Públicos. 116.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Descongestión núm. 2, de 8 de mayo de 2015, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Por intermedio de apoderado judicial. [2] Folios 1 a 17 del cuaderno principal. [3] “[…] Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo […]”. [4] “[…] Por medio de la cual se decide sobre las reclamaciones presentadas oportunamente por los acreedores dentro de la liquidación de ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, y se toman otras determinaciones […]” [5] “[…] por medio de la cual se decide sobre los recursos de reposición interpuestos por los reclamantes contra la Resolución N° 002 de 31 de mayo de 1999 y se toman otras determinaciones […]” [6] Folio 1 del cuaderno principal. [7] “[…] Por medio de la cual se decide sobre los recursos de reposición interpuestos por los reclamantes contra la Resolución N° 002 de 31 de mayo de 1999 y se toman otras determinaciones […]”. [8] “[…] ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO […]”. [9] Por intermedio de apoderado.

Cfr. Folio 480 del cuaderno principal. [10] El auto fue proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar. [11] Cfr. folio 613 del cuaderno principal. [12] Cfr. Folios 622 a 646 del cuaderno principal. [13] Cfr. Folios 648 a 650 del cuaderno principal [14] Cfr. Folio 4 del cuaderno de segunda instancia [15] Cfr. Folio 7 ibidem [16] “[…] Artículo 129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”. [17][…]

ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” [18] “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” [19] “[…] Artículo 357.

Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […]” (Destacado de la Sala). [20] “[…] Artículo 267.

En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo […]”. [21] Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. [22] Cfr. folios 19 a 46 del cuaderno núm. 4 del expediente. [23] Cfr. folios 54 a 74 del cuaderno principal. [24] “Por la cual se dictan normas sobre sobre organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” [25] Corte Constitucional, sentencia C -702 de 20 de septiembre de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz [26] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de marzo de 2012, C.P. María Claudia Rojas Lasso, número único de radicación: 11001 03 24 000 2004 00411 01[…]” [27] Artículo 1667.

“Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley, y aún contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes (…)” [28] Artículo 1670. La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria y subsidiariamente a la deuda (…). [29] Mediante la cual se reviste al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias en aplicación del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución” [30] “[…] Por el cual se expide el régimen para la liquidación de entidades públicas del orden nacional […]” [31] Con posterioridad a la expedición del decreto demandado, el artículo 1º del Decreto Ley 254 de 2000 fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1105 de 2006.

El nuevo texto es el siguiente: “Artículo 1º. Ámbito de aplicación. La presente ley se aplica a las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, respecto de las cuales se haya ordenado su supresión o disolución. La liquidación de las Sociedades Públicas, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y las Empresas Sociales del Estado, se sujetarán a esta ley. || Los vacíos del presente régimen de liquidación se llenarán con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y las normas que lo desarrollan. ||Aquellas que por su naturaleza tengan un régimen propio de liquidación, contenido en normas especiales, una vez decretada su supresión o disolución realizarán su liquidación con sujeción a dichas normas. || Parágrafo 1º.

Las entidades territoriales y sus descentralizadas, cuando decidan suprimir o disolver y liquidar una entidad pública de dicho nivel, se regirán por las disposiciones de esta ley, adaptando su procedimiento a la organización y condiciones de cada una de ellas, de ser necesario, en el acto que ordene la liquidación. || Parágrafo 2º. Las entidades de orden territorial que se encuentren en proceso de liquidación a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, podrán acogerse en lo pertinente a lo dispuesto en la presente ley”. [32] “[…]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de agosto de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 11001 03 24 000 2007 00131 00 […]” [33] "[…] Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración […]" [34] Visto el artículo 624 de la Ley 1564, esa normativa resulta aplicable al caso sub examine, teniendo en cuenta que el recurso fue interpuesto el 9 de junio de 2015. [35] Cfr. folios 19 a 46 del cuaderno núm. 4 del expediente. [36] Cfr. Folios 82 a 87 del cuaderno núm. 4 del expediente. [37] Cfr. folios 54 a 74 del cuaderno principal. [38] Cfr. Folios 47 a 53 y 75 a 81 del cuaderno núm. 4 del expediente. [39] Cfr. Folios 91 a 98 del cuaderno núm. 4 del expediente. [40] Cfr. Folio 95 a 98 del cuaderno núm. 4 del expediente. [41] Cfr. Folios 99 a 104 del cuaderno núm. 4 del expediente. [42] Cfr. Folio 113 a 151 del cuaderno núm. 4 del expediente. [43] Cfr. Folios 349 a 367 del cuaderno núm. 2 del expediente. [44] “[…] Por la cual se otorgan algunas autorizaciones en relación con el plan de reorganización y capitalización del sector eléctrico de la Costa Atlántica “[…]. [45] Cfr. Folios 580 a 611 del cuaderno núm. 3 del expediente. [46] “[…] Por la cual se otorgan algunas autorizaciones en relación con el plan de reorganización y capitalización del sector eléctrico de la Costa Atlántica “[…]. [47] Cfr. Folio 179 del cuaderno núm. 4 del expediente [48] Cfr. Folios 82 a 87 del cuaderno núm. 4 del expediente. [49] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 3 de septiembre de 2004;

C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta; número único de radicación 70001233100020000027601 […]”. [50] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta – Descongestión; sentencia de 2 de agosto de 2018; M.P. Rocío Araújo Oñate; número único de radicación 76001233100020090118601[…]”. [51] “[…] Por medio de la cual se decide sobre los recursos de reposición interpuestos por los reclamantes contra la Resolución N° 002 de 31 de mayo de 1999 y se toman otras determinaciones […]”. [52] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 12 de marzo de 2020;

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 250002324-00020080030201[…]” [53] “[…] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Segunda, sentencia del 21 de noviembre de 2013; C.P Bertha Lucía Ramírez de Páez. Número único de radicación 13001233100020040105101“[…]. [54] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 12 de marzo de 2020;

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 250002324-00020080030201[…]” [55] “[…] Por medio de la cual se decide sobre las reclamaciones presentadas oportunamente por los acreedores dentro de la liquidación de ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, y se toman otras determinaciones […]”