RECURSO DE REPOSICIÓN - Frente a decisión que niega la solicitud de decretar la suspensión provisional de actos administrativos / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto de circular por medio de la cual se emiten unas instrucciones sobre la prestación del servicio de salud / DEBER DEL ESTADO – De intervenir y restringir las libertades económicas de los particulares que concurren a la prestación del servicio de salud / INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA – Frente al servicio de salud / DEBER DEL ESTADO – De proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud / SERVICIO DE SALUD – No puede ser interrumpido por razones administrativas o económicas / DEBER DEL ESTADO - Coordinar armónicamente las acciones de todos los agentes del sistema salud para garantizar la prestación continua de los servicios de salud / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no vislumbrarse vulneración con el ordenamiento superior [E]s una realidad que el Estado colombiano está en la obligación de garantizar la libertad económica y la iniciativa privada del sector salud, pero también lo es que no son absolutas tales prerrogativas y, en consecuencia, es posible fijar límites legales y reglamentarios en procura de proteger la salubridad y seguridad pública.
En el caso concreto, los límites a que se refiere la circular 013, se insiste, buscan la materialización del principio de continuidad. Dicho principio, según lo dispuesto en el numeral 3.21 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 6 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, refiere al derecho de las personas de «recibir los servicios de salud de manera continua», para que «una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas».
Es necesario anotar que el derecho a recibir la atención de salud definida en el Plan Obligatorio de Salud es un derecho fundamental que no se agota con los servicios de urgencias como erradamente lo sostiene el recurrente. Dicho plan constituye el conjunto de prestaciones mínimas a las que pueden acceder los afiliados, en los términos reglados por el artículo 162 de la Ley 100 […] Por lo anterior, no es cierto que las diferencias contractuales existentes entre las IPS y EPS puedan justificar la adopción de barreras en la prestación del servicio.
Por el contrario, la Corte Constitucional ha sido clara en su jurisprudencia al señalar que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios médicos contemplados dentro de los planes obligatorios de salud. De manera que, “no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud.” Es más, en ciertos escenarios el principio de continuidad incluye servicios médicos no incluidos en el plan obligatorio de salud.
Como puede observarse, el Estado colombiano está en el deber de coordinar armónicamente las acciones de todos los agentes del sistema salud para garantizar la prestación continua de tales servicios. De conformidad con el principio de legalidad, las cargas, los derechos y las obligaciones encomendadas a los sujetos participes del sistema dependen de los roles y atribuciones previstos en el ordenamiento. […] De acuerdo con las normas transcritas, el demandante se equivoca cuando sugiere que los límites impuestos por la circular demandada, en materia de acciones de cobro, son desproporcionales, porque tal interpretación desconoce que este régimen especial cuenta con otros mecanismos contractuales tendientes a lograr los mismos fines, sin perjudicar a los usuarios titulares del derecho a la salud.
ACUERDOS DE VOLUNTADES PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – No pueden afectar los derechos de los usuarios del servicio de salud / PROHIBICIÓN DE LIMITACIONES AL ACCESO AL SERVICIO DE SALUD / MECANISMOS DE PAGO Y FACULTADES DE COBRO DE LAS INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD – Buscan asegurar la prestación continua del servicio de salud / ACUERDOS DE VOLUNTADES PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – No pueden contravenir el principio de continuidad / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – Pago / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no vislumbrarse vulneración con el ordenamiento superior [E]n los términos del artículo 53 de la ley 1438 de 2011, los derechos de los usuarios del servicio de salud no pueden verse afectados por el ejercicio de los mecanismos de solución de controversias con que cuentan las IPS y EPS.
Por ende, tampoco es admisible considerar que las instrucciones contenidas en la circular 013 desconocen el principio de sostenibilidad financiera dado que ese régimen de pagos cuenta con una regulación especial. En tal sentido, la propuesta del recurrente de restringir los servicios de salud al escenario de urgencias (en las IPS con cartera pendiente de pago), no solo desconoce el derecho a la salud de los usuarios de ambos regímenes, sino que olvida que el legislador, en materia de libertades contractuales, adoptó otro tipo de mecanismos tendientes a promover el flujo de los recursos.
Es más, conforme lo señala el artículo 56 de la ley 1438, «las Entidades Promotoras de Salud pagarán los servicios a los prestadores de servicios de salud dentro de los plazos, condiciones, términos y porcentajes que establezca el Gobierno Nacional según el mecanismo de pago, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1122 de 2007»; términos que no podrían desconocer la prohibición a que se refiere el artículo 53 ibidem.
Como se indicó en apartes previos, el régimen especial de salud establece las condiciones bajo las cuales las IPS y EPS pueden pactar estrategias para el flujo de recursos y, por esa vía, la ley 1438 limitó legalmente sus libertades económicas, en tanto «están prohibidos aquellos mecanismos de pago, de contratación de servicios, acuerdos o políticas internas que limiten el acceso al servicio de salud o que restrinjan su continuidad, oportunidad, calidad o que propicien la fragmentación en la atención de los usuarios».
Por todo lo anterior, no es posible acceder a la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, al no observarse un quebrantamiento del ordenamiento jurídico superior y, en consecuencia, el Despacho confirmará la decisión objeto del recurso, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 153 NUMERAL 3.21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 162 / LEY 1122 DE 2007 – ARTÍCULO 13 / LEY 1438 DE 2011 – ARTÍCULO 53 / LEY 1438 DE 2011 – ARTÍCULO 56 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 242 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 318 / LEY 1751 DE 2015 – ARTÍCULO 6 / LEY 1751 DE 2015 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 780 DE 2016 – ARTÍCULO 2.5.3.2.7 PARÁGRAFO 2 / RESOLUCIÓN 5857 DE 2018 – ARTÍCULO 8 NUMERAL 5 / RESOLUCIÓN 5857 DE 2018 – ARTÍCULO 9 / RESOLUCIÓN 5857 DE 2018 – ARTÍCULO 10 / RESOLUCIÓN 5857 DE 2018 – ARTÍCULO 11 / RESOLUCIÓN 5857 DE 2018 – ARTÍCULO 23 NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 013 DE 2016 (5 de septiembre) SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD (No suspendida) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00026-00 Actor: JUAN CARLOS GIRALDO VALENCIA Demandado: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – SUPERSALUD Referencia: Medio de control de nulidad Tema: Recurso de reposición en contra de auto que niega solicitud de suspensión provisional de la Circular 013 de 5 de septiembre de 2016 / No se advierte la vulneración del ordenamiento superior / El régimen especial del servicio de salud contempla mecanismos para el pago de deudas entre IPS y EPS que garantizan la sostenibilidad del sistema sin afectar el principio de continuidad en la prestación de esos servicios.
Auto que resuelve recurso de reposición El Despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por el señor Juan Carlos Giraldo Valencia, en contra del auto de 3 de septiembre de 2019, por medio del cual esta autoridad judicial negó la suspensión provisional de la Circular 013 de 5 de septiembre de 2016. I.
ANTECEDENTES 1. El señor Juan Carlos Giraldo Valencia, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, demandó a la Superintendencia Nacional de Salud con el propósito de obtener la declaratoria de nulidad de la Circular 013 de 5 de septiembre de 2016. 2.
La parte actora, en cuaderno separado, solicitó la suspensión provisional del referido acto por el presunto desconocimiento de los artículos 13 de la Constitución Política, 1546 del Código Civil, 13 (literal d) de la Ley 1122 de 2007, 56 de la Ley 1438 de 2011 y 6° (numeral 4°) del Decreto 2462 de 2013. II. PROVIDENCIA IMPUGNADA 3. Mediante auto de 3 de septiembre de 2019, este Despacho negó la medida cautelar de la referencia, luego de advertir que la solicitud del demandante no cumplía con el presupuesto de apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. 4.
Para arribar a esa determinación, el proveído recurrido efectuó un estudio de la potestad del Estado en la regulación del mercado del servicio de salud. Y, posteriormente, resolvió los cuatro planteamientos propuestos como fundamento de la cautela. 5. El primer reparo estaba asociado al presunto desconocimiento del artículo 13 de la Constitución Política, en tanto la circular acusada impone a las IPS el deber de prestar los servicios de salud, aun en el evento en que las EPS no cancelen la cartera adeudada, lo que favorece el incumplimiento de las «obligaciones con las instituciones hospitalarias». 6.
El segundo argumento atañe al quebrantamiento de lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil, esto es, la condición resolutoria como mecanismo para garantizar el cumplimiento de las obligaciones; el cual ya no puede ser ejercido por las IPS por lo resuelto en la circular 013. 7. El tercer reparo guarda relación con el incumplimiento del deber que tienen las EPS de pagar a las IPS los servicios prestados a sus afiliados, a que se refiere el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, la Ley 1438 de 2011 y el artículo 2.3.2.2.8 del Decreto 780 de 2016. 8.
El último reparo está asociado al desconocimiento del numeral 4° del artículo 6° del Decreto 2462 de 2013, dado que “[…] la instrucción impuesta al sector prestador, en ningún momento fija criterios técnicos y jurídicos que permitan prestar los servicios en salud en forma adecuada, ante la problemática central y neural del sector […]”[1]. 9.
Para efectos de resolver la solicitud de medida cautelar, el Despacho comenzó por advertir que, en materia de salud, la intervención del Estado es reforzada y, por eso, «el ejercicio de los mecanismos de solución de controversias entre IPS y EPS no puede afectar los derechos de los usuarios del servicio de salud, pues presionar dicho pago a través de acciones que pongan en riesgo este derecho fundamental quebranta los principios de efectividad, eficiencia y confianza legítima». 10.
Frente a la presunta violación del artículo 13 superior, el Despacho estudió si la circular 013 otorgó un trato diferente e injustificado a actores en igualdad de condiciones, concluyendo que tal argumento: «carece de vocación de prosperidad, pues lo cierto es que se pretende la comparación de sujetos a los cuales el sistema general de seguridad social en salud les ha atribuido distintas funciones y responsabilidades». 11.
Al respecto, explicó que: […] Precisamente, los artículos 177 y 185, señalan que a las EPS (Entidad Promotora de Servicios de Salud) les corresponde afiliar a los usuarios a los servicios de salud, gestionar la parte administrativa y comercial del servicio y articular a las IPS para hacer efectiva la prestación; mientras que las IPS (Institución Prestadoras de Servicios de Salud) están encargadas de prestar aquellos servicios.
En atención a lo anterior, es claro que, para el adecuado funcionamiento de dicho sistema, la Superintendencia Nacional de Salud está facultada para expedir instrucciones que permitan el cumplimiento de la normatividad de acuerdo al rol específico de cada actor […]»[2]. 12. En cuanto a la transgresión del artículo 1546 del Código Civil[3], el Despacho puso de relieve que el sistema de salud contempla un régimen especial para el ejercicio de las facultades de cobro, en atención a las especificidades de los contratos allí celebrados, razón por la que las normas civiles no son aplicables en esta materia. 13.
Frente a la presunta violación de los artículos 13, literal d) de la Ley 1122 de 2007 y del artículo 56 de la Ley 1438 de 2011, el Despacho no compartió la posición sostenida por la parte demandante teniendo en cuenta que la finalidad de la circular demandada es «[…] impedir que se creen barreras que obstaculicen el acceso a la prestación del servicio, y con ello propender por (…) la prestación del mismo en condiciones de igualdad y oportunidad a los usuarios […]»[4], mientras que el objetivo de promover la sostenibilidad financiera puede alcanzarse a través de otros mecanismos legales, lo que hace que dicha instrucción resulte, en sí misma, proporcional. 14.
Por último, respecto de la transgresión del numeral 4° del artículo 6 del Decreto 2462 de 2013, se precisó que «el objetivo específico del acto cuestionado se circunscribe a garantizar el principio de continuidad en la prestación del servicio, sin que la instrucción resulte desproporcionada puesto que existen otros mecanismos legales para garantizar los demás objetivos de sostenibilidad aludidos por el accionante, los cuales también han sido cobijados por las labores de vigilancia y control ejercidas por la entidad demandada, a través de las circulares 14[5] y 15[6] de 2016 […]» (negrillas fuera de texto).
III. EL RECURSO DE REPOSICIÓN 15. El 10 de septiembre de 2019 la parte actora radicó ante la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado[7] recurso de reposición en contra del auto de 3 de septiembre de 2019, por las siguientes razones: 16. En primer lugar, afirmó que las medidas y acciones que adelanta el ente de vigilancia y control al intervenir el mercado de salud deben ser justas y equilibradas.
Sin embargo, la Circular 013 de 2016 desatiente ese balance porque «pone a las instituciones hospitalarias prestadoras del servicio de salud, en una posición de desventaja al tener que asumir la prestación y atención en salud de ciudadanos, sin que les sean garantizados los pagos de dichos servicios». 17. Adicionalmente, aclaró que «el ente de vigilancia y control del sector debe expedir normatividad que imponga la misma carga y sanción a los agentes que vigila» y, que, justamente, para garantizar el principio de continuidad se hace necesario imponer la responsabilidad a todos los agentes intervinientes en el sistema de salud. 18.
A continuación, el recurrente explicó la situación crítica del sector salud conforme a la cartera reportada por las IPS en el año 2019 que «asciende a la suma de más de 11 billones de pesos». 19. Aun cuando el demandante reconoció las distintas atribuciones encomendadas por el Sistema General de Seguridad Social a las IPS y EPS, también reiteró que este régimen se soporta en el principio de sostenibilidad financiera a que alude el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, y agregó que: «[…] Las IPS […] son quienes constituyen la red hospitalaria que deben contratar las EPS para garantizar la atención en salud de su población. Para el cumplimiento de este fin, atienden, luego facturan a las Entidades Responsables de Pago, asumen los costos de los insumos, la carga del personal administrativo y asistencial necesario, el mantenimiento de sus instalaciones en condiciones óptimas y todo lo que le permita a un afiliado al Sistema de Salud, recibir el cuidado y atención que su estado de salud requiere […]». 20.
De otra parte, el recurrente manifestó que las disposiciones de la Circular 013 de 2016 se limitan a señalar que «las entidades vigiladas deberán garantizar el acceso a los servicios de salud y no podrán implementar estrategias de cierre de servicios de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, como mecanismos para exigir el pago de obligaciones a cargo de sus aseguradores y tampoco podrán utilizar otras medidas, acciones o procedimientos administrativos de cualquier tipo, que directa o indirectamente obstaculicen, dificulten o limiten el acceso a los servicios de salud por parte de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud».
Y destaca que tal exigencia solo se impone a las IPS. 21. Sobre el riesgo para el sistema de salud, precisó que la Circular 013 de 2016, «ante la disfunción del Sistema, ante la falta de debida vigilancia y control de sus agentes, ante el posible abuso de la posición de dominio que ostentan las EPS, al ser captadoras y administradoras del recurso anticipado, las IPS quedan inermes y deben atender a los afiliados de las EPS, aun cuando no se trate de urgencias y pese a que, quien debe pagar por dichos servicios y se insiste – ha recibido los recursos de manera anticipada- no lo haga». 22.
Respecto de la proporcionalidad de la medida, el recurrente anotó que la suspensión del acto demandado no afectaría de forma desproporcional el sistema porque la prestación del servicio de urgencias es suficiente para garantizar los principios de continuidad y sostenibilidad financiera, según lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1751 de 2015, en el parágrafo 2º del artículo 2.5.3.2.7 del Decreto 780 de 2016, y en los artículos 8° numeral 5), 9°, 10°, 11 y 23 de la Resolución 5857 de 2018.
IV. TRASLADO DEL RECURSO 23.- Mediante auto de Secretaría de la Sección[8] se corrió traslado a las partes del recurso presentado por la parte demandante[9] en contra la providencia que negó la solicitud de medida cautelar, para efectos de que se pronunciaran sobre la misma. 24. Los extremos procesales y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa.
V. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO V.1. La procedencia del recurso de reposición en contra del auto que niega una medida cautelar 25. El artículo 233[10] de la Ley 1437 determina el procedimiento para decretar las medidas cautelares. Dicha norma es aplicable cuando la parte actora solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230 ibídem. 26.
En cuanto a la posibilidad de controvertir tal decisión preliminar, el artículo 236[11] del mismo estatuto regula los recursos procedentes frente al auto que concede la medida cautelar. Sin embargo, guarda silencio respecto de la decisión que niega la cautela y, por eso, en este tipo de eventos, es necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 242 del CPACA que señala: «[…] Artículo 242.
Reposición. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil […]». 27. Como puede observarse, el recurso de reposición procede cuando: i) no existe una norma legal en contrario que lo prohíba y si ii) esa decisión no es susceptible de los recursos de apelación o de súplica[12]; presupuestos que concurren en relación con la providencia que niega una medida cautelar. 28.
Además, el artículo 242 señala que las normas del Código de Procedimiento Civil, entiéndase el artículo 318 del Código General del Proceso[13], guiaran lo relacionado con su oportunidad y trámite. 29. En esa medida, el auto del 3 de septiembre de 2019, que negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Circular 013 de 5 de septiembre de 2016, es susceptible de reposición. 30.
Cabe destacar que el demandante presentó oportunamente su recurso el día 10 de septiembre de 2019, esto es, dentro del término de tres (3) días siguientes a la notificación por estado del auto realizado el 6 de septiembre del mismo año[14], en virtud de lo cual se tiene como oportunamente interpuesto. V.2. Solución del recurso impetrado 31.
En el asunto sub examine, la parte actora interpuso recurso de reposición en contra del Auto de 3 de septiembre de 2019, luego de sostener que la Circular 013 de 5 de septiembre de 2016 impone cargas económicas desproporcionadas a las IPS, lo cual genera un riesgo en la disminución de la calidad de los estándares de prestación del servicio de salud. 32.
Además, en su criterio, el mismo acto desconoce el principio de sostenibilidad financiera y no tiene en cuenta que el principio de continuidad depende de la distribución equitativa de las cargas entre todos los actores, tal y como lo dispone el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007. 33. La parte actora también considera que las IPS deberían contar con la posibilidad de no prestar servicios especializados cuando las EPS no han cancelado la contraprestación adeudada, salvo en los servicios de urgencia, pues ello garantizaría la continuidad y sostenibilidad financiera del sistema, según lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1751 de 2015, el parágrafo 2º del artículo 2.5.3.2.7 del Decreto 780 de 2016, en los artículos 8° numeral 5), 9°, 10°, 11 y 23 de la Resolución 5857 de 2018. 34.
Cabe recordar que el Despacho negó la solicitud cautelar de la referencia teniendo en cuenta la facultad del Estado de restringir las libertades económicas de los particulares que concurren en la prestación del servicio de salud, cuando tal regulación permite la materialización de los fines propios del bien común, concretamente, del principio de continuidad que guia ese servicio. 35.
Al respecto, se señaló que: […] De conformidad con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la salud es un servicio público a través del cual el Estado garantiza el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. (…) En tal sentido, el artículo 2° de la Ley 1751 de 2015[15] señala que “[…] el derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo (…) comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud.
El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado […]”.
Así, al Estado le resulta exigible efectuar una intervención reforzada en materia de salud "[…] que se dirige a superar la tensión entre el interés privado existente en el seno de las empresas y el interés general involucrado en tal actividad, máxime cuando se está ante la prestación de un servicio básico para la sociedad que propende por el derecho irrenunciable a la salud que tienen todos los habitantes […]”[16].
La cual, al tenor de lo dispuesto en el artículo 333 de la Carta Superior, lleva aparejada la facultad de restringir las libertades económicas de los particulares que concurren a su prestación dentro de los fines propios del bien común. Por ello, el Ejecutivo puede intervenir en la regulación de la economía en ejercicio de sus potestades reglamentarias y de inspección, vigilancia y control[17], llevando a cabo una concreción administrativa de los elementos centrales definidos previamente por la ley[18].
Es en este contexto que el artículo 5° de la Ley 1751 reconoce que el Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud y, para ello, entre otros aspectos, debe asegurar la coordinación armónica de las acciones de todos los agentes del Sistema; velar por el cumplimiento de sus principios; establecer mecanismos para evitar la violación de tal garantía y ejercer una adecuada inspección, vigilancia y control.
Por ende, el Estado colombiano, al garantizar la libertad económica y la iniciativa privada, debe aceptar que tales prerrogativas no son absolutas y, por lo tanto, es posible limitarlas por virtud de la ley y los reglamentos, en procura de garantizar, entre otros, los principios de disponibilidad[19], accesibilidad[20], pro homine[21], continuidad[22], oportunidad[23] y sostenibilidad[24], previstos en artículo 6 de la norma ibídem.
Valga aclarar que en virtud del principio de continuidad, a las personas afiliadas a una EPS en el régimen subsidiado o contributivo, se les garantiza la atención permanente, estando proscritas las interrupciones injustificadas. Dicha continuidad se fundamenta en los principios de efectividad, eficiencia y confianza legítima (art. 83 de la C.P.).
Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia SU-562 de 1999 estableció que la prestación del mencionado servicio es efectiva, cuando al paciente no se le somete a interrupciones injustificadas en el manejo de sus patologías[25]. Ahora bien, la Corte Constitución, en la sentencia T-760 de 2008, consideró que hay interrupción injustificada de un servicio de salud, cuando las razones con base en las cuales la entidad responsable niega la prestación se fundamentan en consideraciones ajenas a la salud del paciente.
Por ello, este Despacho considera, prima facie, que el ejercicio de los mecanismos de solución de controversias entre IPS y EPS no puede afectar los derechos de los usuarios del servicio de salud, pues presionar dicho pago a través de acciones que pongan en riesgo este derecho fundamental quebranta los principios de efectividad, eficiencia y confianza legítima. […] 36.
En ese orden, es una realidad que el Estado colombiano está en la obligación de garantizar la libertad económica y la iniciativa privada del sector salud, pero también lo es que no son absolutas tales prerrogativas y, en consecuencia, es posible fijar límites legales y reglamentarios en procura de proteger la salubridad y seguridad pública. 37.
En el caso concreto, los límites a que se refiere la circular 013, se insiste, buscan la materialización del principio de continuidad. Dicho principio, según lo dispuesto en el numeral 3.21 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 6 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, refiere al derecho de las personas de «recibir los servicios de salud de manera continua», para que «una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas». 38.
Es necesario anotar que el derecho a recibir la atención de salud definida en el Plan Obligatorio de Salud es un derecho fundamental que no se agota con los servicios de urgencias como erradamente lo sostiene el recurrente. Dicho plan constituye el conjunto de prestaciones mínimas a las que pueden acceder los afiliados, en los términos reglados por el artículo 162 de la Ley 100 que señala: […]
ARTÍCULO 162. PLAN DE SALUD OBLIGATORIO. El Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año 2001. Este Plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan. […] 39.
Por lo anterior, no es cierto que las diferencias contractuales existentes entre las IPS y EPS puedan justificar la adopción de barreras en la prestación del servicio. Por el contrario, la Corte Constitucional ha sido clara en su jurisprudencia al señalar que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios médicos contemplados dentro de los planes obligatorios de salud.
De manera que, “no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud.”[26] Es más, en ciertos escenarios el principio de continuidad incluye servicios médicos no incluidos en el plan obligatorio de salud[27]. 40.
Como puede observarse, el Estado colombiano está en el deber de coordinar armónicamente las acciones de todos los agentes del sistema salud para garantizar la prestación continua de tales servicios. De conformidad con el principio de legalidad, las cargas, los derechos y las obligaciones encomendadas a los sujetos participes del sistema dependen de los roles y atribuciones previstos en el ordenamiento. 41.
Esto también se consideró en la decisión recurrida, en los siguientes términos: […] Precisamente, los artículos 177[28] y 185[29], señalan que a las EPS (Entidad Promotora de Servicios de Salud) les corresponde afiliar a los usuarios a los servicios de salud, gestionar la parte administrativa y comercial del servicio y articular a las IPS para hacer efectiva la prestación; mientras que las IPS (Institución Prestadoras de Servicios de Salud) están encargadas de prestar aquellos servicios.
En atención a lo anterior, es claro que, para el adecuado funcionamiento de dicho sistema, la Superintendencia Nacional de Salud está facultada para expedir instrucciones que permitan el cumplimiento de la normatividad de acuerdo al rol específico de cada actor. […] 42. De acuerdo con las normas transcritas, el demandante se equivoca cuando sugiere que los límites impuestos por la circular demandada, en materia de acciones de cobro, son desproporcionales, porque tal interpretación desconoce que este régimen especial cuenta con otros mecanismos contractuales tendientes a lograr los mismos fines, sin perjudicar a los usuarios titulares del derecho a la salud. 43.
Al respecto, el auto recurrido explicó que: […] si bien el acto acusado consagra un régimen especial para el ejercicio de las facultades de cobro, este puede entenderse como un desarrollo de la norma general aplicable, en atención a las especificidades de los contratos celebrados en el sistema de salud. (…) en este régimen especial, el legislador previo de manera específica que los actores del sistema podían pactar mecanismos legales para garantizar el pago de los montos adeudados por las EPS a las IPS, los cuales no pueden contravenir el principio de continuidad: “[…] Artículo 2.5.3.4.6.
Condiciones mínimas que deben ser incluidas en los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios. Independientemente del mecanismo de pago que se establezca en los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios, estos deberán contener, como mínimo los siguientes aspectos: 1. Término de duración. (…). 5. Mecanismos y forma de pago.
(…) 11. Mecanismos para la solución de conflictos. 12. Mecanismos y términos para la liquidación o terminación de los acuerdos de voluntades, teniendo en cuenta la normatividad aplicable en cada caso. […]" (Subraya el Despacho) Así las cosas, el acto acusado lo que pretende es la armonización del ejercicio de las facultades de cobro, con miras a la garantía constitucional de asegurar la prestación continua del servicio de salud, consagrada, de manera específica, en el artículo 53 de la ley 1438 de 2011[30], en los siguientes términos: "[…]
ARTÍCULO
53. PROHIBICIÓN DE LIMITACIONES AL ACCESO. Están prohibidos aquellos mecanismos de pago, de contratación de servicios, acuerdos o políticas internas que limiten el acceso al servicio de salud o que restrinjan su continuidad, oportunidad, calidad o que propicien la fragmentación en la atención de los usuarios […]" Todo ello, al tenor de lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 1751, norma según la cual “[…] los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador […]” y, por ende, “[…] no podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario […]”.
Es por ello que, tal y como lo recordó la entidad demandada, el régimen de salud contempla “[…] diferentes mecanismos para agilizar pagos y flujo de recursos en el SGSSS, entre otros, como las líneas de créditos blandas a las EPS e IPS, saneamiento directo de pasivos de las ESE, ampliar las estrategias de compra de cartera […]”, establecidos en los artículos 29[31] de la Ley 1438 de 2011; 2.6.1.5.1[32] del Decreto 780; y 6°, 7° y 9°[33] de la Ley 1797 de 2016[34], cuya finalidad es “[…] depurar los pasivos de los prestadores de servicios de salud otorgando liquidez a estas entidades […]”.
(…) En igual sentido, mediante sentencia C-675 de 2008, la Corte sostuvo que la obligación de las EPS prevista en el artículo 13 de la ley 1122 de pagar a las IPS mes anticipado el 100% del valor del contrato cuando optan por la modalidad de pago por capitación no es desproporcionada, pues está acorde con la naturaleza de ese contrato y asegura el flujo oportuno de recursos a las IPS.
Por todo ello, el Despacho considera que existen diversos mecanismos especiales del régimen de salud, cuya finalidad es que las IPS puedan cobrar lo debido a las EPS, a fin de garantizar tanto la sostenibilidad del Sistema, así como asegurar el ejercicio del derecho a la salud; por lo tanto, para tal cometido las IPS deben ejercer los mecanismos legales establecidos en el régimen especial de salud. […] 44.
Nótese que, en los términos del artículo 53 de la ley 1438 de 2011, los derechos de los usuarios del servicio de salud no pueden verse afectados por el ejercicio de los mecanismos de solución de controversias con que cuentan las IPS y EPS. Por ende, tampoco es admisible considerar que las instrucciones contenidas en la circular 013 desconocen el principio de sostenibilidad financiera dado que ese régimen de pagos cuenta con una regulación especial. 45.
En tal sentido, la propuesta del recurrente de restringir los servicios de salud al escenario de urgencias (en las IPS con cartera pendiente de pago), no solo desconoce el derecho a la salud de los usuarios de ambos regímenes, sino que olvida que el legislador, en materia de libertades contractuales, adoptó otro tipo de mecanismos tendientes a promover el flujo de los recursos. 46.
Es más, conforme lo señala el artículo 56 de la ley 1438, «las Entidades Promotoras de Salud pagarán los servicios a los prestadores de servicios de salud dentro de los plazos, condiciones, términos y porcentajes que establezca el Gobierno Nacional según el mecanismo de pago, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1122 de 2007»; términos que no podrían desconocer la prohibición a que se refiere el artículo 53 ibidem. 47.
Como se indicó en apartes previos, el régimen especial de salud establece las condiciones bajo las cuales las IPS y EPS pueden pactar estrategias para el flujo de recursos y, por esa vía, la ley 1438 limitó legalmente sus libertades económicas, en tanto «están prohibidos aquellos mecanismos de pago, de contratación de servicios, acuerdos o políticas internas que limiten el acceso al servicio de salud o que restrinjan su continuidad, oportunidad, calidad o que propicien la fragmentación en la atención de los usuarios». 48.
Por todo lo anterior, no es posible acceder a la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, al no observarse un quebrantamiento del ordenamiento jurídico superior y, en consecuencia, el Despacho confirmará la decisión objeto del recurso, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejero Ponente de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:
PRIMERO: NO REPONER el auto de 3 de septiembre de 2019, por las razones consignadas en esta providencia.
SEGUNDO: En firme esta decisión, INCORPÓRESE el cuaderno de medida cautelar al expediente principal, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P(7)(10)/(2) ----------------------- [1] Folio 144 del cuaderno de medida cautelar. [2] Providencia recurrida. [3] “Artículo 1546. Condición resolutoria tacita. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”. [4] Folio 159 del cuaderno de medida cautelar. [5] “Asunto: publicación de estados financieros a 31 de diciembre de 2015” [6] “Por la cual se hacen adiciones, modificaciones y eliminaciones a la Circular 047 de 2007- información financiera para efectos de supervisión” [7] Folios 41 a 43 del cuaderno de medidas cautelares [8] Folio 195 del Cuaderno de medida cautelar [9] Folio 185 a 192 del Cuaderno de medidas cautelares [10] Artículo 233.
Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.
Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.
En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.
Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso”. [11] Artículo 236. Recursos. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días. Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno”. [12] Consejo de Estado.
Sección Quinta. Consejera ponente: ROCIO ARAUJO OÑATE.4 de abril de 2016. Radicación número: 11001-03-28-000-2015-00017-00. [13] “Artículo 318. Procedencia y oportunidades. […] El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto.
El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos. Los autos que dicten las salas de decisión no tienen reposición; podrá pedirse su aclaración o complementación, dentro del término de su ejecutoria. […]” [14]https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx ?EntryId=ZF%2fl20kn3YkYvjQbRPtMAa8hyho%3d [15] “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones” [16] Sentencia C-1041 de 2007.
Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. [17] Ver sentencia C-352 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa [18] Ver sentencia C-228 de 2010, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva [19] “El Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y profesional competente.” [20] “Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural.” [21] “Las autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la protección del derecho fundamental a la salud de las personas.” [22] “Las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua.
Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas.” [23] “La prestación de los servicios y tecnologías de salud deben proveerse sin dilaciones.” [24] El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal. [25] Para tal efecto, la Corte señaló lo siguiente: “Marienhoff dice que “La continuidad contribuye a la eficiencia de la prestación, pues sólo así ésta será oportuna”.
Y, a renglón seguido repite: “resulta claro que el que presta o realiza el servicio no debe efectuar acto alguno, que pueda comprometer no solo la eficacia de aquél, sino su continuidad”. Y, luego resume su argumentación al respecto de la siguiente forma: “… la continuidad integra el sistema jurídico o ‘status’ del servicio público, todo aquello que atente contra dicho sistema jurídico, o contra dicho ‘status’ ha de tenerse por ‘ajurídico’ o contrario a derecho, sin que para esto se requiera una norma que expresamente lo establezca, pues ello es de ‘principio’ en esta materia”.
Jean Rivero reseña como uno de los principios generales del derecho en la jurisprudencia administrativa el de la continuidad de los servicios públicos y agrega que el Consejo Constitucional francés ha hecho suya la teoría de los principios generales (sentencia de 26 de junio de 1969). [26] Corte Constitucional, sentencia T-736 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández). [27] Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda). [28] “ARTÍCULO 177.
DEFINICIÓN. Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley.” [29] “ARTÍCULO 185.
INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD. Son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente Ley. Las Instituciones Prestadoras de Servicios deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia, y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera.
Además propenderán por la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios, y evitando el abuso de posición dominante en el sistema. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, entre asociaciones o sociedades científicas, y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.
Para que una entidad pueda constituirse como Institución Prestadora de Servicios de salud deberá cumplir con los requisitos contemplados en las normas expedidas por el Ministerio de Salud” [30] Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. [31] “ARTÍCULO
29. ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. (…) El Ministerio de la Protección Social girará directamente, a nombre de las Entidades Territoriales, la Unidad de Pago por Capitación a las Entidades Promotoras de Salud, o podrá hacer pagos directos a las Instituciones Prestadoras de Salud con fundamento en el instrumento jurídico definido por el Gobierno Nacional.
En todo caso, el Ministerio de la Protección Social podrá realizar el giro directo con base en la información disponible, sin perjuicio de la responsabilidad de las entidades territoriales en el cumplimiento de sus competencias legales. El Ministerio de la Protección Social definirá un plan para la progresiva implementación del giro directo”. [32] “Artículo 2.6.1.1.5.1.
Objeto de las normas de esta Sección. Definir el procedimiento para el giro directo a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, en nombre de las Entidades Promotoras de Salud (EPS) del Régimen Contributivo, de los valores que se les reconoce a través del Fosyga, por concepto de Unidad de Pago por Capitación (UPC), en el caso en que la EPS se encuentre en medida de vigilancia especial, intervención o liquidación”. [33] “ARTÍCULO 6º.
Saneamiento de los pasivos de los prestadores de servicios de salud. Para el saneamiento de los pasivos de los prestadores de servicios de salud y/o para otorgar liquidez a estas entidades con recursos del Presupuesto General de la Nación o de la Subcuenta de Garantías del Fosyga, o de la entidad que haga sus veces, se posibilitarán las siguientes alternativas financieras: () ARTÍCULO 7º.
Del Giro Directo. El Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga) o quien haga sus veces girará directamente los recursos del Régimen Contributivo correspondiente a las Unidades de Pago por Capitación (UPC), destinadas a la prestación de servicios de salud a todas las instituciones y entidades que prestan servicios y que provean tecnologías incluidas en el plan de beneficios, de conformidad con los porcentajes y las condiciones que defina el Ministerio de Salud y Protección Social.
(…) ARTÍCULO 9º. Aclaración de Cuentas y Saneamiento Contable. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado y del Contributivo, independientemente de su naturaleza jurídica, el Fosyga o la entidad que haga sus veces y las entidades territoriales, cuando corresponda, deberán depurar y conciliar permanentemente las cuentas por cobrar y por pagar entre ellas, y efectuar el respectivo saneamiento contable de sus estados financieros.” [34] “Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”.