ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Frente a los actos administrativos que declaran infundada la oposición y niegan un registro marcario / ACTOS ADMINISTRATIVOS SUSCEPTIBLES DE CONTROL JUDICIAL - Aquellos definitivos que crean, modifican o extinguen una situación particular / ACTO NO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL - Lo es el que declara infundada una oposición en la actuación para el registro de una marca y niega su registro / RECHAZO DE LA DEMANDA - Procede por no ser el acto demandado susceptible de control judicial / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Atendiendo a que [ ] presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad contra la Superintendencia de Industria y Comercio, para que se declare la nulidad la Resolución núm. 4823 de 14 de febrero de 2017, "Por medio de la cual se decide una solicitud de registro" y la Resolución núm. 37394 de 27 de junio de 2017, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, las cuales resolvieron declarar infundada la oposición presentada por [ ] y negar el registro como marca del signo mixto DULZURA YOLOMBINA, para identificar productos de la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas.

Este Despacho considera que los actos administrativos acusados al no haber creado, modificado o extinguido un derecho u obligación respecto de un tercero, no son susceptibles de control jurisdiccional y, en ese sentido, se debe rechazar la demanda de la referencia. RECHAZO DE LA DEMANDA CUANDO SE PRETENDA LA NULIDAD DE UN ACTO QUE RESUELVE SOBRE LAS OPOSICIONES PRESENTADAS DURANTE EL PROCEDIMIENTO DE LA SOLICITUD DE UN REGISTRO MARCARIO – Marco normativo NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 2 de marzo de 2016, Radicación 11001-03-24-000-2014-00356-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 15 de febrero de 2018, Radicación 11001-03-24-000- 2016-00321-01, C.P. María Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 43 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00375-00 Actor: COLOMBINA S.A Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: Medio de control de nulidad Asunto: Resuelve sobre el rechazo de la demanda AUTO INTERLOCUTORIO Este Despacho procede a decidir sobre el rechazo de la demanda presentada por Colombina contra la Superintendencia de Industria y Comercio.

I.

ANTECEDENTES 1. Colombina[1] presentó demanda contra la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio del medio de control de nulidad[2], para que se declare la nulidad de la Resolución núm. 4823 de 14 de febrero de 2017, "Por medio de la cual se decide una solicitud de registro"[3], expedida por la Directora de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio; y la Resolución núm. 37394 de 27 de junio de 2017, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”[4], expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio. 2.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordene a la parte demandada declarar fundada la oposición presentada por la parte demandante frente a la solicitud de registro como marca del signo mixto DULZURA YOLOMBINA, para identificar productos de la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el registro de las Marcas, en adelante Clasificación Internacional de Niza, presentada por Dulzura Yolombina S.A.S., en adelante, tercero con interés directo en el resultado del proceso.

II. CONSIDERACIONES 3. El Despacho abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) el marco normativo y de desarrollo jurisprudencial sobre el rechazo de la demanda cuando se pretenda la nulidad de un acto que resuelve sobre las oposiciones presentadas durante el procedimiento de la solicitud de un registro marcario; ii) el problema jurídico; iii) los actos administrativos acusados; iv) las pretensiones de la demanda; y v) el análisis del caso concreto.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el rechazo de la demanda cuando se pretenda la nulidad de un acto que resuelve sobre las oposiciones presentadas durante el procedimiento de la solicitud de un registro marcario 4. Visto el artículo 43 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[5], sobre el concepto de acto administrativo definitivo, según el cual son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación. 5.

Visto el artículo 169 ibidem, sobre las causales de rechazo de la demanda; el cual prevé: “[…] Artículo 169. Rechazo de la demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: 1. Cuando hubiere operado la caducidad. 2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. 3.

Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial […]”. 6. De conformidad con la norma citada supra, se concluye que la demanda se rechazará cuando: i) haya operado el fenómeno procesal denominado caducidad del medio de control; ii) habiendo sido inadmitida la demanda no se corrigiese dentro de la oportunidad legalmente establecida; y, iii) el asunto no sea susceptible de control judicial. 7.

La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto proferido el 10 de marzo de 2011[6], consideró que el acto administrativo susceptible de control jurisdiccional es el que concede o niega un registro marcario y que la motivación que haya podido tener la Administración para declarar infundada la oposición a la solicitud de un registro marcario no constituye un acto definitivo, motivo por el cual, no es susceptible de control judicial.

En esa oportunidad la Sección Primera precisó: "[ ] Así lo ha sostenido esta Sección en reiterada jurisprudencia, entre ellas, en sentencia de 30 de noviembre de 1995 (Expediente núm. 2532. Actora: Sociedad Rivera G. y Cía. S. C. A. Manufacturas Stop, Consejero ponente doctor Rafael Ernesto Ariza Muñoz), en la que precisó: "[ ] Advierte la Sala, en primer término, que la Resolución que declara infundada una oposición por sí sola no pone fin a la actuación administrativa y por esta razón no es demandable.

Lo será en la medida en que como consecuencia de dicha declaratoria, y en el mismo acto, se conceda el registro marcario, pues con este último acto es que culmina el trámite administrativo y respecto del mismo es que cabe predicar su expedición irregular o causales de irregistrabilidad, todo ello tendiente a obtener su cancelación [ ].

También dijo la Sala, en sentencia de 11 de marzo de 1999, con ponencia del señor Consejero Libardo Rodríguez Rodríguez. (Expediente núm. 2688. Actora: Productos Concentrados Argom - Aliños el Cheff), que: [ ] Como se reseñó en la parte inicial de esta providencia, mediante el acto acusado la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio adoptó la determinación de "rechazar la observación presentada por la Sociedad PRODUCTOS CONCENTRADOS ARGOM -ALIÑOS EL CHEFF LTDA. [ ] (art. 1°). previa consideración, entre otras, de que tal observación “[…] está incursa en la causal de rechazo que prevé el literal c) del artículo 83 de la Decisión 313 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, pues los elementos figurativos que integran la marca solicitada nada tienen que ver con los mismos elementos de las marcas que sirvan de base para la oposición”, y ordenó notificar personalmente la anotada decisión al apoderado del observante, advirtiéndole que contra esta resolución no procede recurso alguno por la vía gubernativa" (art. 2°).

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que independientemente de las razones aducidas por la Administración para rechazar la observación presentada por la accionante contra la solicitud de registro de la marca peticionada por la SOCIETE DES PRODUITS NESTLE S.A., tal decisión, que constituye el núcleo del acto cuya declaratoria de nulidad se impetra, no constituye, en sí misma considerada, un acto susceptible de ser enjuiciado ante esta jurisdicción, toda vez que no creó, modificó o extinguió situación jurídica alguna de la demandante, ya que lo contrario sólo podría predicarse en la medida de que, como consecuencia de dicho rechazo, se hubiese concedido el registro de la marca solicitada.

En tal sentido, la Sala reitera en esta oportunidad lo expresado por esta Sección en sentencia proferida el 2 de abril de 1998 dentro del proceso radicado bajo el número 2699, de la cual fue ponente el Consejero doctor Juan Alberto Polo Figueroa y parte actora la misma sociedad accionante en este caso, al resolver un asunto prácticamente idéntico al planteado en la demanda, en los términos que se transcriben a continuación: "especial iniciada en ejercicio del derecho de petición en interés particular, es un acto de trámite por referirse a una cuestión planteada dentro del desarrollo de dicha actuación, que no creó, modificó o extinguió situación jurídica alguna de la sociedad demandante, y tampoco puso fin a dicha actuación, ya que no decidió sobre el fondo del asunto materia de petición. En consecuencia, por tratarse de un acto de trámite, no es enjuiciable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues de conformidad con el artículo 135 del C.C.A. sólo es posible demandar la nulidad de los actos que pongan término a un proceso administrativo […]”.

Consecuente con lo anterior, la Sala considera que ha de confirmarse el proveído suplicado, en cuanto esta Corporación no tiene competencia para juzgar el auto de trámite que declaró infundadas las objeciones presentadas por la actora en la vía gubernativa y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia […]”. (Destacado del Despacho). 8.

La Sección Primera del Consejo de Estado, en auto proferido el 2 de marzo de 2016[7], reiteró la anterior posición en el sentido de considerar que: “[…] los motivos que haya podido tener la Administración para declarar infundada la oposición de la actora no son los actos administrativos definitivos y, por lo mismo, no son susceptibles de enjuiciamiento.

De lo anterior se desprende que la demanda ataca la parte considerativa de los actos enjuiciados, que no son actos administrativos. […].” (Destacado fuera del texto) 9. De igual forma, la Sección Primera del Consejo de Estado, en auto proferido el 3 de diciembre de 2020[8], recalcó esta posición al sostener que: “[…] la decisión de declarar infundada la oposición, presentada en el trámite de la solicitud de registro marcario, no es un acto administrativo susceptible de control judicial, comoquiera que en sí mismo, no crea, modifica o extingue una situación jurídica […].” (Destacado fuera del texto) 10.

Por lo anteriormente expuesto se desprende que en el acto administrativo que resuelve sobre la solicitud de un registro marcario, la decisión definitiva es la de conceder o negar el registro marcario y no la de declarar infundada la oposición presentada en el trámite de la solicitud, toda vez que, por sí misma, no crea, modifica o extingue una situación jurídica y no pone fin a la actuación administrativa.

Problema jurídico 11. Corresponde a este Despacho determinar si la Resolución núm. 4823 de 14 de febrero de 2017, "Por medio de la cual se decide una solicitud de registro", y la Resolución núm. 37394 de 27 de junio de 2017, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación””, son susceptibles de control jurisdiccional, conforme lo previsto en el numeral 3.° del artículo 169 de la Ley 1437; con la finalidad de determinar si la demanda presentada por Colombina S.A. contra la Superintendencia de Industria y Comercio debe ser admitida o rechazada. 12.

Para efectos de lo anterior se estudiará: i) el contenido de la Resolución núm. 4823 de 14 de febrero de 2017, "Por medio de la cual se decide una solicitud de registro", y la Resolución núm. 37394 de 27 de junio de 2017, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”; ii) lo pretendido con la demanda y iii) el análisis del caso concreto.

Los actos administrativos acusados 13. La Resolución núm. 4823 de 14 de febrero de 2017, "Por medio de la cual se decide una solicitud de registro"[9], expedida por la Directora de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, indican: “[…]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Declarar infundada la oposición interpuestas por COLOMBINA S.A.

ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar infundada la oposición interpuesta por CARLOS ANDRÉS LONDOÑO CASTAÑEDA.

ARTÍCULO TERCERO: Declarar infundada la oposición interpuesta por DULZURA BORICANA, INC.

ARTÍCULO CUARTO: Conceder el registro de la Marca Comercial DULZURA YOLOMBINA (Mixta) […]”. 14. La Resolución núm. 37394 de 27 de junio de 2017, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”[10], expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, resolvió: “[…]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Revocar parcialmente la decisión contenida en la Resolución N° 4823 de 14 de febrero de 2017 proferida por la Dirección de Signos Distintivos, en sus artículos segundo, cuarto y quinto.

ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar fundada la oposición presentada por CARLOS ANDRÉS LONDOÑO CASTAÑEDA.

ARTÍCULO TERCERO: Negar el registro de la marca DULZURA YOLOMBINA (Mixta), para distinguir “Café, té, cacao, azúcar, arroz” productos comprendidos en la clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza. Solicitada por DULZURA YOLOMBINA SAS.

ARTÍCULO CUARTO: Confirmar en sus demás partes la decisión contenida en la Resolución N° 4823 de 14 de febrero de 2017 proferida por la Dirección de Signos Distintivos.

ARTÍCULO QUINTO: Notificar a DULZURA YOLOMBINA SAS, parte solicitante y a COLOMBINA S.A., CARLOS ANDRÉS LONDOÑO CASTAÑEDA y DULZURA BORICANA, INC., partes opositoras, el contenido de la presente Resolución, entregándoles copia de ésta y advirtiéndoles que contra ella no procede recurso alguno […]”. Pretensiones de la demanda 15. Colombina S.A. solicitó que se reconozcan las siguientes pretensiones: “[…] II.

PRETENSIONES Respetuosamente solicito a esa Honorable Corporación se sirva efectuar los siguientes pronunciamientos. 1. Declarar la nulidad de la Resolución No. 4823 de fecha 14 de febrero de 2017, emitida por la Dirección de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del expediente No. 15-281.709, mediante la cual se concedió a DULZURA YOLOMBINA S.A.S. el registro de la marca DULZURA YOLOMBINA (MIXTA) en la clase 30 internacional, y se declararon infundadas las oposiciones presentadas por COLOMBINA S.A., DULZURA BORICANA, INC. y CARLOS ANDRÉS LONDOÑO CASTAÑEDA. 2.

Declarar la nulidad de la Resolución No. 37394 de fecha 27 de junio de 2017. Emitida por la Dirección de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del expediente No. 15-281.709, mediante la cual se confirmó, la concesión a nombre de DULZURA YOLOMBINA S.A.S. del registro de la marca DULZURA YOLOMBINA (MIXTA), en la clase 30 internacional. 3.

Que como consecuencia de lo anterior, se declare fundada la oposición presentada por COLOMBINA S.A., y se niegue a DULZURA YOLOMBINA S.A.S. el registro de la marca DULZURA YOLOMBINA (MIXTA) en la clase 30 internacional, anulándose el respectivo certificado de registro marcario. 4. Que se ordene a la Nación, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Superintendencia de Industria y Comercio, Dirección de Signos Distintivos, publicar la sentencia que se dicte en el proceso, en la Gaceta de la Propiedad Industrial […]”. 16. De lo anterior para el Despacho es claro que la parte demandante pretende, en primer lugar, que se declare la nulidad de la decisión que declaró infundada la oposición que presentó en el trámite administrativo; en segundo lugar, que se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio declarar fundada la oposición; y, en tercer lugar, que se niegue del registro marcario. 17.

En este sentido, si lo pretendido es que se declare la nulidad del acto que niega el registro marcario, se pone de presente que la parte demandante no estaría legitimada para demandar, por cuanto quien tiene el interés en la concesión del registro es la sociedad solicitante, debido a que "[ ] cuando se anula un acto administrativo que deniega un registro marcario, la consecuencia directa del pronunciamiento judicial no puede ser otra que la orden de concesión del registro denegado, lo cual constituye un claro restablecimiento automático del derecho del solicitante […]”[11].

Análisis del caso concreto 18. Visto el numeral 3.° del artículo 169 de la Ley 1437, sobre la causal de rechazo de la demanda cuando el asunto no es susceptible de control judicial. 19. La jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha establecido que la decisión de declarar infundada la oposición presentada en el trámite de la solicitud de registro marcario no es un acto administrativo susceptible de control judicial. 20.

El acto administrativo que declara infundada una oposición en un trámite administrativo y, simultáneamente, niega un registro marcario no crea, modifica o extingue algún derecho u obligación y por lo mismo no resulta posible su control judicial. 21. Atendiendo a que Colombina S.A. presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad contra la Superintendencia de Industria y Comercio, para que se declare la nulidad la Resolución núm. 4823 de 14 de febrero de 2017, "Por medio de la cual se decide una solicitud de registro" y la Resolución núm. 37394 de 27 de junio de 2017, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, las cuales resolvieron declarar infundada la oposición presentada por Colombina S.A. y negar el registro como marca del signo mixto DULZURA YOLOMBINA, para identificar productos de la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas. 22.

Este Despacho considera que los actos administrativos acusados al no haber creado, modificado o extinguido un derecho u obligación respecto de un tercero, no son susceptibles de control jurisdiccional y, en ese sentido, se debe rechazar la demanda de la referencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria:

RESUELVE

PRIMERO: RECHAZAR la demanda presentada por Colombina S.A. contra la Superintendencia de Industria y Comercio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, se ORDENA a la Secretaría de la Sección Primera de la Corporación DEVOLVER los anexos a la parte demandante, sin necesidad de desglose.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Por intermedio de apoderada. Cfr. Folio 2 [2] Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [3] Cfr. Folios 17 a 32 del cuaderno 1. [4] Cfr. Folios 33 a 42 del cuaderno 1. [5] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [6] Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 10 de marzo de 2011, núm. único de radicación 11001032400020100029600, demandante Exxonmobil Oil Corporation, M.P. María Elizabeth García González. [7] Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 2 de marzo de 2016, núm. único de radicación 11001032400020140035600, demandante Capitalizaciones Mercantiles S.A.S., M.P. Guillermo Vargas Ayala. [8] Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 3 de diciembre de 2020, núm. único de radicación 11001032400020170024400, demandante Global Investment & Trading Management, Inc., M.P. Hernando Sánchez Sánchez. [9] Cfr. Folios 17 a 32 [10] Cfr. Folios 33 a 42 [11] Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 15 de febrero de 2018, núm. único de radicación 11001032400020160032101, demandante Pegaucho S.A.S., M.P. María Elizabeth García González.