Providencia — Consejo de Estado

NR-2171813Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERAAuto2021-03-05

Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés

Actor: Intertug S.A·Demandado: Nación – Agencia Nacional De Infraestructura – Ani

De qué trata

Síntesis: En el asunto sub examine, la parte actora interpuso recurso de reposición contra el auto de 14 de mayo de 2019, luego de considerar que la Resolución 461 de febrero 23 de 2015 contiene una reglamentación técnica que afecta a los usuarios de la sociedad portuaria regional de Cartagena y, por eso, la ANI debía notificar a esos terceros con interés para que participaran en el trámite de su expedición, conforme a lo dispuesto en los artículos 29 superior y 37 del CPACA. [...] Cabe recordar que el Despacho negó la solicitud cautelar de la referencia en atención a que el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria Regional de Cartagena S.A. es un acto administrativo que fue proferido en cumplimiento de los contratos de administración portuaria No. 007 de 1993 y de concesión portuaria No. 004 de 2010 y, en esa medida, «no encuadra dentro del procedimiento administrativo general de que trata el artículo 37 del CPACA y normas siguientes, sino que tiene su origen en el cumplimiento de obligaciones contraídas en el contrato de concesión y, por tanto, solo vincula a los dos extremos de la relación contractual».ACTO ADMINISTRATIVO MIXTO - Concepto / REGLAMENTO DE CONDICIONES TÉCNICAS DE OPERACIÓN PORTUARIA - Es un acto administrativo de naturaleza mixta: contiene simultáneamente decisiones con efectos generales y con efectos particulares o concretos / EFECTOS DEL ACTO ADMINSTRATIVO MIXTO - Generales y particulares / ACTO ADMINISTRATIVO MIXTO - Notificación y publicación / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LOS ACTOS MIXTOS - Alcance / REGLAMENTO DE CONDICIONES TÉCNICAS DE OPERACIÓN PORTUARIA - Se notificó al interesado y se dispuso su publicación y fijación en un lugar visible al público / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIAEl aludido reglamento técnico [Resolución 461 de febrero 23 de 2015] cuenta con la capacidad de producir efectos generales en cuanto a las condiciones técnicas de eficiencia y seguridad de las operaciones portuarias de Cartagena; pero también genera efectos particulares respecto del componente técnico de la relación jurídica existente entre el titular de la concesión portuaria y la autoridad administrativa competente. En esa medida, el demandante confunde los efectos generales que le son extensibles como prestador de un servicio portuario con los efectos particulares que el acto genera en el comportamiento de los extremos de la relación contractual. Siendo ello así, el hecho consistente en que los efectos generales del acto recaigan en quienes desarrollan actividades portuarias en el sector, no significa que el artículo 37 del CPACA sea aplicable a su caso concreto. Por el contrario, esa norma se refiere al deber de comunicar a los terceros las actuaciones administrativas de contenido particular, mientras que el interés de la sociedad actora recae en los efectos generales del acto mixto. [...] [E]n gracia de discusión, aun en el evento en que el intérprete haga una remisión al CPACA, tampoco sería obligatorio agotar el procedimiento de notificación a que se refiere la sociedad demandante, ya que esta Sección en su jurisprudencia pacíficamente ha explicado cuál es el alcance del principio de publicidad de los actos mixtos a la luz del nuevo código, [...] Así pues, el acto demandado se le notificó directamente al interesado, ordenándole su publicación y fijación en un lugar visible al público del terminal portuario para dar a conocer a todos los usuarios, operadores y prestadores del puerto los términos del reglamento. Recapitulando, la Resolución 461 de febrero 23 de 2015 es un acto administrativo de naturaleza mixta que se profirió en desarrollo del procedimiento reglado por el artículo 16 de la Resolución 071 de 1997. Además, aún en el evento de aplicar las disposiciones en materia de notificación del CPACA, el Despacho no vislumbra la transgresión del artículo 29 superior o del artículo 37 del CPACA.MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por medio del cual la Agencia Nacional de Infraestructura ANI aprueba el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria de una sociedad concesionaria / APARIENCIA DE BUEN DERECHO O FUMUS BONI IURIS - No acreditación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisitos de procedencia. Sustentación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por no cumplir con la carga argumentativa[E]l demandante estima que el mismo acto desconoce el artículo 16 de la Resolución No. 071 de 1997, por cuanto no contiene una regulación clara y suficiente de la operación de los remolcadores, pues el punto 18.4 arbitrariamente determina que los aspectos técnicos dependerán de las circunstancias concretas de cada caso. [...] [L]a Sala Unitaria consideró que la carga argumentativa propuesta por la parte actora era insuficiente, pues desconocía que el acto demandado, en otras disposiciones, fijaba pautas para: i) la contratación del servicio de remolcador; ii) la regulación legal del servicio de remolcador; iii) las obligaciones del uso del remolcador; iv) las condiciones especiales de prestación del servicio remolcador y v) el incumplimiento en la prestación del servicio. En dicha oportunidad se concluyó que el reproche del demandante no era suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, pues exclusivamente había afirmado que no compartía la autorización dada a la sociedad portuaria para que permitiera maniobras del servicio de remolcador y el turno respectivo, de acuerdo con los estándares de seguridad, las condiciones meteorológicas, la integridad de las personas, los equipos y la instalación portuaria. [...] Por todo lo anterior, esta autoridad judicial, en la providencia de 14 de mayo de 2019, reiteró el criterio jurisprudencial que la Sección Primera pacíficamente ha sostenido desde el auto de 21 de octubre de 2013, sobre la necesidad de negar las cautelas que carecen de sustento. Bajo el anterior presupuesto, es notorio que el demandante no acreditó la transgresión del ordenamiento superior, y que su carga argumentativa fue insuficiente, razón que permite confirmar lo resuelto en el auto recurrido. Todo lo anterior permite concluir que la solicitud del demandante no cumple con el elemento de apariencia de buen derecho exigido para la procedencia de la cautela, por lo que resulta inane descender en el análisis de los presuntos perjuicios.RECURSO DE REPOSICIÓN - Frente a decisión que niega la solicitud de decretar la suspensión provisional del acto por medio del cual la Agencia Nacional de Infraestructura ANI aprueba el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria de una sociedad concesionaria / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - No procede respecto del acto que ya no produce efectos / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no estar produciendo efectos jurídicos el acto demandado[E]s necesario desatacar que el Ministerio de Transporte, mediante Resolución 850 de 2017, derogó la Resolución 0071 de 1997, y con ello eliminó el fundamento jurídico del acto administrativo objeto de debate. Es más, el parágrafo del artículo 21 ibídem fijó unos plazos perentorios para que los sujetos con reglamento aprobado ajusten el mismo a los nuevos estándares y lo presenten para su aprobación u objeción. [...] Es claro, entonces, que desaparecieron los fundamentos de derecho que originaron la Resolución No. 461 de febrero 23 de 2015. [...] Vale la pena señalar, en este punto, que la suspensión provisional tiene como finalidad «[…] «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho» […]». Lo anterior significa que la cautela también es improcedente porque la Resolución No. 461 no se encuentra produciendo efectos jurídicos. Con fundamento en lo anterior, el Despacho confirmara lo resuelto en el Auto de 14 de mayo de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Primera y Quinta, de 21 de octubre de 2013, Radicación 11001 - 03-24-000-2012-00317-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 14 de abril de 2016, Radicación 05001-23-31-000-2003-00103-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 4 de abril de 2016. Radicación número: 11001-03-28-000-2015-00017-00, C.P. Rocío Araujo Oñate.

RECURSO DE REPOSICIÓN - Frente a decisión que niega la solicitud de decretar la suspensión provisional del acto por medio del cual la Agencia Nacional de Infraestructura ANI aprueba el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria de una sociedad concesionaria / ACTO PARTICULAR DE NATURALEZA CONTRACTUAL - Lo es aquel por medio del cual se aprueba el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria de una sociedad / PROCESO DE EXPEDICIÓN DEL REGLAMENTO DE CONDICIONES TÉCNICAS DE OPERACIÓN PORTUARIA - No encuadra en el procedimiento administrativo general sino que tiene su origen en el cumplimiento de obligaciones contraídas en el contrato de concesión / PROCESO DE EXPEDICIÓN DEL REGLAMENTO DE CONDICIONES TÉCNICAS DE OPERACIÓN PORTUARIA - Inaplicación de las normas generales que rigen el procedimiento administrativo común y principal / PROCESO DE EXPEDICIÓN DEL REGLAMENTO DE CONDICIONES TÉCNICAS DE OPERACIÓN PORTUARIA - Notificaciones: solo deben efectuarse al interesado / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA En el asunto sub examine, la parte actora interpuso recurso de reposición contra el auto de 14 de mayo de 2019, luego de considerar que la Resolución 461 de febrero 23 de 2015 contiene una reglamentación técnica que afecta a los usuarios de la sociedad portuaria regional de Cartagena y, por eso, la ANI debía notificar a esos terceros con interés para que participaran en el trámite de su expedición, conforme a lo dispuesto en los artículos 29 superior y 37 del CPACA. [ ] Cabe recordar que el Despacho negó la solicitud cautelar de la referencia en atención a que el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria Regional de Cartagena S.A. es un acto administrativo que fue proferido en cumplimiento de los contratos de administración portuaria No. 007 de 1993 y de concesión portuaria No. 004 de 2010 y, en esa medida, «no encuadra dentro del procedimiento administrativo general de que trata el artículo 37 del CPACA y normas siguientes, sino que tiene su origen en el cumplimiento de obligaciones contraídas en el contrato de concesión y, por tanto, solo vincula a los dos extremos de la relación contractual».

ACTO ADMINISTRATIVO MIXTO – Concepto / REGLAMENTO DE CONDICIONES TÉCNICAS DE OPERACIÓN PORTUARIA – Es un acto administrativo de naturaleza mixta: contiene simultáneamente decisiones con efectos generales y con efectos particulares o concretos / EFECTOS DEL ACTO ADMINSTRATIVO MIXTO – Generales y particulares / ACTO ADMINISTRATIVO MIXTO – Notificación y publicación / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LOS ACTOS MIXTOS – Alcance / REGLAMENTO DE CONDICIONES TÉCNICAS DE OPERACIÓN PORTUARIA – Se notificó al interesado y se dispuso su publicación y fijación en un lugar visible al público / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA El aludido reglamento técnico [Resolución 461 de febrero 23 de 2015] cuenta con la capacidad de producir efectos generales en cuanto a las condiciones técnicas de eficiencia y seguridad de las operaciones portuarias de Cartagena; pero también genera efectos particulares respecto del componente técnico de la relación jurídica existente entre el titular de la concesión portuaria y la autoridad administrativa competente.

En esa medida, el demandante confunde los efectos generales que le son extensibles como prestador de un servicio portuario con los efectos particulares que el acto genera en el comportamiento de los extremos de la relación contractual. Siendo ello así, el hecho consistente en que los efectos generales del acto recaigan en quienes desarrollan actividades portuarias en el sector, no significa que el artículo 37 del CPACA sea aplicable a su caso concreto.

Por el contrario, esa norma se refiere al deber de comunicar a los terceros las actuaciones administrativas de contenido particular, mientras que el interés de la sociedad actora recae en los efectos generales del acto mixto. [ ] [E]n gracia de discusión, aun en el evento en que el intérprete haga una remisión al CPACA, tampoco sería obligatorio agotar el procedimiento de notificación a que se refiere la sociedad demandante, ya que esta Sección en su jurisprudencia pacíficamente ha explicado cuál es el alcance del principio de publicidad de los actos mixtos a la luz del nuevo código, [ ] Así pues, el acto demandado se le notificó directamente al interesado, ordenándole su publicación y fijación en un lugar visible al público del terminal portuario para dar a conocer a todos los usuarios, operadores y prestadores del puerto los términos del reglamento.

Recapitulando, la Resolución 461 de febrero 23 de 2015 es un acto administrativo de naturaleza mixta que se profirió en desarrollo del procedimiento reglado por el artículo 16 de la Resolución 071 de 1997. Además, aún en el evento de aplicar las disposiciones en materia de notificación del CPACA, el Despacho no vislumbra la transgresión del artículo 29 superior o del artículo 37 del CPACA.

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por medio del cual la Agencia Nacional de Infraestructura ANI aprueba el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria de una sociedad concesionaria / APARIENCIA DE BUEN DERECHO O FUMUS BONI IURIS - No acreditación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisitos de procedencia. Sustentación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por no cumplir con la carga argumentativa [E]l demandante estima que el mismo acto desconoce el artículo 16 de la Resolución No. 071 de 1997, por cuanto no contiene una regulación clara y suficiente de la operación de los remolcadores, pues el punto 18.4 arbitrariamente determina que los aspectos técnicos dependerán de las circunstancias concretas de cada caso. [ ] [L]a Sala Unitaria consideró que la carga argumentativa propuesta por la parte actora era insuficiente, pues desconocía que el acto demandado, en otras disposiciones, fijaba pautas para: i) la contratación del servicio de remolcador; ii) la regulación legal del servicio de remolcador; iii) las obligaciones del uso del remolcador; iv) las condiciones especiales de prestación del servicio remolcador y v) el incumplimiento en la prestación del servicio.

En dicha oportunidad se concluyó que el reproche del demandante no era suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, pues exclusivamente había afirmado que no compartía la autorización dada a la sociedad portuaria para que permitiera maniobras del servicio de remolcador y el turno respectivo, de acuerdo con los estándares de seguridad, las condiciones meteorológicas, la integridad de las personas, los equipos y la instalación portuaria. [ ] Por todo lo anterior, esta autoridad judicial, en la providencia de 14 de mayo de 2019, reiteró el criterio jurisprudencial que la Sección Primera pacíficamente ha sostenido desde el auto de 21 de octubre de 2013, sobre la necesidad de negar las cautelas que carecen de sustento.

Bajo el anterior presupuesto, es notorio que el demandante no acreditó la transgresión del ordenamiento superior, y que su carga argumentativa fue insuficiente, razón que permite confirmar lo resuelto en el auto recurrido. Todo lo anterior permite concluir que la solicitud del demandante no cumple con el elemento de apariencia de buen derecho exigido para la procedencia de la cautela, por lo que resulta inane descender en el análisis de los presuntos perjuicios.

Es más, el parágrafo del artículo 21 ibídem fijó unos plazos perentorios para que los sujetos con reglamento aprobado ajusten el mismo a los nuevos estándares y lo presenten para su aprobación u objeción. [ ] Es claro, entonces, que desaparecieron los fundamentos de derecho que originaron la Resolución No. 461 de febrero 23 de 2015. [ ] Vale la pena señalar, en este punto, que la suspensión provisional tiene como finalidad «[…] «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho» […]».

Lo anterior significa que la cautela también es improcedente porque la Resolución No. 461 no se encuentra produciendo efectos jurídicos. Con fundamento en lo anterior, el Despacho confirmara lo resuelto en el Auto de 14 de mayo de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído. NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Primera y Quinta, de 21 de octubre de 2013, Radicación 11001-03-24-000-2012-00317-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 14 de abril de 2016, Radicación 05001-23-31- 000-2003-00103-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 4 de abril de 2016.

Radicación número: 11001-03-28-000-2015-00017-00, C.P. Rocío Araujo Oñate. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 37 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 318 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00439-00A Actor: INTERTUG S.A Demandado: NACIÓN – AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Recurso de reposición contra auto que niega medida cautelar – Confirma improcedencia, por cuanto del análisis del acto demandado, de su confrontación con las normas superiores invocadas y el estudio de las pruebas allegadas, no se evidencia su violación-.

Auto que resuelve recurso de reposición El Despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad Intertug S.A., en contra del auto de 14 de mayo de 2019[1], que negó la solicitud de suspensión provisional de la Resolución No. 461 de febrero 23 de 2015[2], «por medio de la cual se aprueba el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria Regional de Cartagena S.A.».

ANTECEDENTES 1. La sociedad Intertug S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda de nulidad y restablecimiento en contra de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, con miras a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 461 de febrero 23 de 2015, y el consecuente restablecimiento de sus derechos. 2.

La parte actora, en el libelo de la demanda, solicitó la suspensión provisional del referido acto por el presunto desconocimiento del artículo 16 de la Resolución 071 de 1997, del artículo 37 del CPACA y del artículo 29 de la Constitución Política. II. PROVIDENCIA IMPUGNADA 3. Mediante auto de 14 de mayo de 2019, este Despacho negó la medida cautelar de la referencia, luego de advertir que la solicitud del demandante no estaba debidamente sustentada y que tampoco cumplía con el presupuesto de apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. 4.

Para arribar a esa determinación, el proveído recurrido contiene un estudio de los tres planteamientos propuestos por el demandante. 5. El primer reparo se refería al supuesto desconocimiento de los límites previstos en el artículo 16 de la Resolución 071 de 1997 sobre los aspectos técnicos que pueden regular las sociedades portuarias en sus reglamentos, los cuales no contemplan la prohibición a que se refiere el acto demandado en el artículo 18.4[3]. 6.

El segundo y el tercer argumento atañe al quebrantamiento de lo dispuesto en el artículo 37 del CPACA, y en el artículo 29 de la Constitución Política en materia de notificación y vinculación de terceros con interés, concretamente, por el supuesto incumplimiento del deber de garantizar al accionante su participación en la toma de las decisiones administrativas objeto de la litis. 7.

El tercer reparo refiere a los perjuicios económicos que la aplicación de la norma podría ocasionar a la sociedad Intertug S.A., dado que muchas de las condiciones técnicas y de operación contenidas en el citado reglamento, limitan, afectan y condicionan los servicios que presta dentro de la operación portuaria de la SPRC. 8. Para abordar los anteriores planteamientos jurídicos, el Despacho se refirió a los antecedentes contractuales que motivaron la expedición de la Resolución No. 461 de febrero 23 de 2015 y, en esa medida, concluyó que «el reglamento de condiciones técnicas de operación portuaria de la SRPC aprobado por la ANI, es un documento de carácter eminentemente técnico y operativo, elaborado en virtud de los Contratos de Concesión Portuaria No- 007 de 1993 y No. 004 de 2010 suscritos por dicha sociedad con la Superintendencia Nacional del Puertos y con el INCO (hoy ANI), respectivamente». 9.

El recuento de las principales actuaciones surtidas en sede administrativa, y que tienen relación directa con el caso, se hizo en los siguientes términos: […] - El 8 de julio de 1993 se suscribió el Contrato de Administración Portuaria No. 007 de 1993, entre la Superintendencia Nacional del Puertos y la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena (…).

Dicho Contrato fue prorrogado por el término de 20 años adicionales al plazo inicial otorgado, según lo establecido en el Otrosí No. 05 de 1998, por el cual se modificaron las condiciones de la concesión portuaria. - Mediante Resolución No. 071 de 11 de febrero de 1997, la Superintendencia General del Puertos determinó el Reglamento Técnico de Operaciones de los Puertos.

En la actualidad la aprobación del “Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación” de las sociedades portuarias es una función que corresponde a la ANI, por haberle sido asignada mediante el Decreto 4165 de noviembre 3 de 2011[4], luego de la transformación de naturaleza jurídica del Instituto Nacional de Concesiones – INCO, ente público al que le correspondía dicha función de conformidad con lo establecido en el Decreto 1800 de junio 26 de 2003[5]. - El 8 de junio de 2010 se suscribió el Contrato de Concesión Portuaria No. 004 de 2010, entre el Instituto Nacional de Concesiones – INCO y la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. (…) El Parágrafo Quinto de la Cláusula Quinta de dicho contrato de concesión establece que «[…] EL CONCESIONARIO deberá cumplir con todas las condiciones de operación señaladas en el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación que para el efecto se apruebe […]»[6]. - Mediante comunicación No. 0001321 de 17 de febrero de 2014, radicada bajo el número 2014-409-007408 de 18 de febrero, el representante legal de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. remitió para análisis de la ANI, un nuevo Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación, teniendo en cuenta la necesidad de su actualización, el cual se encuentra vigente. - De acuerdo con lo establecido en el artículo 16 de la Resolución No. 071 de 1997, la ANI remitió el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación de la Sociedad Regional de Cartagena S. A. a la DIMAR y a la ANLA, para su concepto. - Mediante oficio No. 41220-E2-89-3 del 3 de abril de 2014, radicado en la ANI el 8 de abril de 2014 bajo el No. 2014-409-016746-2, la ANLA indicó que: “[…] el reglamento se ajusta al lineamiento y cumplimiento de las obligaciones establecidas por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales en los actos administrativos y en general a lo estipulado en el Plan de Manejo Ambiental, y solicitó la inclusión de algunos comentarios en aras de dar mayor claridad al mismo […]”[7]. - Mediante oficio No. 292011405224- MD-DIMAR-ASIMPO de 26 de agosto de 2014, presentado ante la ANI el 27 agosto de 2014 - radicado No. 2014-409- 041163-2 -, la DIMAR “[…] indicó que autoriza el nuevo Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación propuesto por la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena […]”[8]. - El 19 de noviembre de 2014, el Grupo Interno de Trabajo Férreo y Portuario de la ANI, emitió concepto técnico favorable respecto del Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación presentado por la Sociedad Portuaria de Cartagena S.A., el cual fue complementado el 26 de enero de 2015.

En dicho concepto se señaló que se había verificado que habían sido incorporadas a dicho documento las recomendaciones presentadas por la DIMAR y por la ANLA, y que su contenido estaba acorde con lo establecido en la Resolución 071 de 1997. Se resalta que tal concepto favorable aplicaba técnicamente para los dos contratos de concesión, ya citados, de los cuales es titular la SRPC[9].

El citado concepto técnico fue acogido por Grupo Portuario de la Vicepresidencia de Gestión Contractual de la ANI al manifestar que “[…] se ha efectuado la verificación y estudio técnico pertinente al reglamento de condiciones técnicas de operación presentado por la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE CARTAGENA S.A. y se ha certificado que el mismo se ajusta a los reglamentos técnicos y operativos vigentes, se debe proceder a su aprobación […]”[10].

De la revisión documental citada, la Sala considera que el reglamento de condiciones técnicas de operación portuaria de la SRPC aprobado por la ANI, es un documento de carácter eminentemente técnico y operativo, elaborado en virtud de los Contratos de Concesión Portuaria No- 007 de 1993 y No. 004 de 2010 suscritos por dicha sociedad con la Superintendencia Nacional del Puertos y con el INCO (hoy ANI), respectivamente.

Asimismo se deduce que para continuar con la ejecución de dichos contratos de concesión, la SRPC en su condición de sociedad concesionaria, debía hacer la actualización del reglamento técnico para para la construcción, administración y operación del puerto y para la consolidación de la zona de uso público adyacente, áreas localizados en la bahía de Cartagena.

Dicha actualización debía hacerse de conformidad los requisitos establecidos en el artículo 16 del Decreto 071 de 1997, normativa vigente para estos menesteres. […] 10. Posteriormente, para determinar si el artículo 16 de la Resolución 071 de 1997 fue desconocido, ante la insuficiente carga argumentativa del demandante, el proveído recurrido incluye la siguiente comparación a doble columna: | Resolución 071 de 1997 |Resolución No. 461 de 2015 | | |«[…] ARTÍCULO 18º Servicio | |«[…] ARTICULO 16º.

Con fundamento en lo anterior, el Despacho concluyó que: «el texto de la resolución y, en particular, la disposición cuestionada (ordinal 18.4), en un análisis preliminar, no resultan contrarias a las disposiciones generales de operación establecidas en el “Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación de los Puertos”, expedido por la Superintendencia General de Puertos (Resolución 071 de 1997); ni tampoco puede concluirse, en este momento, que la normativa cuestionada propicie «[…] una situación de abuso de posición dominante […]»[11]; o que se evidencie una abierta restricción de acceso al puerto por parte de los usuarios de los puertos». 12.

También resaltó que «en el escrito de solicitud no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobija a la resolución acusada, dado que la carga argumentativa se observa insuficiente y es por ello que este cargo no está llamado a prosperar». 13. Respecto del presunto desconocimiento del artículo 37 del CPACA por no notificar al demandante el inicio del trámite que culminó con la expedición de la Resolución No. 461 de 2015, la Sala Unitaria consideró que: […] se trata de un acto administrativo de carácter particular y de naturaleza contractual que vincula a las partes contratantes, en tanto tiene como fuente próxima los contratos de concesión adjudicados a la SRPC (Contratos de Concesión Portuaria No. 007 de 1993 y 004 de 2010), sociedad que, por su parte, tenía la obligación de actualizar el reglamento de operaciones portuarias y de las actividades que dicha actividad implica (construcción, administración y operación de un puerto y la consolidación de los terrenos adyacentes), localizados en la bahía de Cartagena, sector occidental del Terminal Marítimo de Manga, Distrito de Cartagena, Departamento de Bolívar; y la autoridad contratante (la ANI) tenía la obligación de aprobarlo, una vez al constatar que estuviera acorde con la documentación y requisitos exigidos por la Superintendencia General de Puertos, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 16 de la Resolución No. 071 de 1997. […] 14.

Por lo anterior, «el proceso expedición del reglamento que se impugna no encuadra dentro del procedimiento administrativo general de que trata el artículo 37 del CPACA y normas siguientes, sino que tiene su origen en el cumplimiento de obligaciones contraídas en el contrato de concesión y, por tanto, solo vincula a los dos extremos de la relación contractual.

En ese orden de ideas, la resolución en comento solo debía ser notificada al interesado, en este caso a la SRPC». 15. En ese orden, el Despacho sostuvo que «el acto acusado no responde a una «actuación administrativa de contenido particular y concreto […][12] enmarcada dentro del “procedimiento administrativo común y principal”[13] y, por tanto, no estaba supeditado a las reglas generales que informan dicho procedimiento, verbi gracia, las que señalan que cuando la autoridad advierta que terceras personas puedan resultar directamente afectadas por la decisión […] se les comunicará la existencia de la actuación, el objeto de la misma y el nombre del peticionario, si lo hubiere, para que pueda constituirse como parte y hacer valer sus derechos»[14] (subraya fuera de texto). 16.

En cuanto a la violación del debido proceso de los terceros presuntamente afectados por el acto demandado, la Sala Unitaria consideró que ese reparo «está directamente relacionado con el del cargo anterior, en el sentido de que no se vislumbra que se haya incurrido en una omisión de “notificación” de la resolución impugnada a la sociedad demandante, toda vez que la notificación de este acto administrativo fue hecha directamente al interesado, esto es a la sociedad concesionaria y el mismo se comunicó a las autoridades competentes, ordenando, adicionalmente, su publicación y fijación en un lugar visible al público del terminal portuario para dar a conocer a todos los usuarios, operadores y prestadores del puerto los términos del reglamento, como en efecto se hizo por parte de dicha sociedad». 17.

En lo concerniente a los perjuicios generados por la ejecución del “Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria” de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. - SPRC, la Sala Unitaria advirtió que el apoderado judicial de la sociedad demandante no aportó pruebas que acrediten ese supuesto fáctico. III. EL RECURSO DE REPOSICIÓN 18.

El 27 de mayo de 2019[15], la parte actora radicó ante la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado[16] recurso de reposición en contra del Auto de 14 de mayo de 2019. 19. Como fundamento de su petición, en primer lugar, afirmó que aquella decisión judicial contiene un error en la identificación de la naturaleza de la Resolución 461 de febrero 23 de 2015, y en la definición del trámite aplicable para su expedición. Así, explicó que el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena es un instructivo de obligatorio cumplimiento para los usuarios del puerto, es decir, que «más allá de ser un acto administrativo con efectos entre las partes del Contrato de Concesión Portuaria, es de obligatorio cumplimiento para personas determinables en virtud del artículo 2º del mismo.

Siendo así un acto de contenido particular y concreto». 20. En tal sentido, afirmó que esa sociedad es usuaria de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena y, por eso, el citado reglamento la afecta directamente. Además, el hecho consistente en que un acto administrativo tenga como fundamento una relación contractual, «no quiere decir que no tenga contenido particular y concreto respecto a los terceros frente a que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas concretas». 21.

En síntesis, manifestó que «la calificación realizada por el Despacho respecto a la naturaleza del acto administrativo afecta el fondo del asunto, situación que por voluntad del legislador no debe ocurrir cuando se decide una medida cautelar, ya que esta decisión en ningún caso puede implicar prejuzgamiento». 22. Es más, sostuvo que «como el acto administrativo demandado, modifica la situación de los usuarios del puerto, la ANI les debió haber comunicado, como terceros sobre quienes tiene efectos dicho Reglamento, y no sólo a la DIMAR y a la ANLA».

De manera que «la aplicación del artículo 37 del CPACA fue omitida en la expedición del acto, vulnerando derechos de naturaleza constitucional y legal, reflejados en la ausencia de oportunidad para ejercer el derecho a la defensa de los terceros afectados con la expedición de acto administrativo». 23. Bajo ese entendido, aseveró que «existen decisiones administrativas que si bien se expiden en el marco de la ejecución de un contrato, ello no restringe automáticamente los efectos de tales decisiones únicamente a los intereses de las partes contractuales, sino que por el contrario varias de ellas afectan de forma directa e indirecta los intereses jurídicos de terceros ajenos al contrato estatal como beneficiarios de los servicios o prestadores de actividades relacionadas con el servicio concesionado». 24.

Respecto del presunto desconocimiento del artículo 16 de la Resolución No. 071 de 1997, explicó que el acto acusado, en cuanto a la operación de los remolcadores, no contiene una reglamentación clara y suficiente, sino que el punto 18.4 arbitrariamente determina que en cada caso y bajo el propio criterio de la sociedad portuaria se definirán los aspectos técnicos. 25.

Finalmente, en lo que atañe al perjuicio irremediable explicó que: «[…] la decisión del desarrollo del objeto social se ve afectado directamente por la aprobación del Reglamento. Así las cosas, existe riesgo en la operación de la sociedad que no implica necesariamente la estimación económica del riesgo. En efecto, del Reglamento se derivan obligaciones y consecuencias de tipo técnico y operativo que sin duda afectan, limitan y modifican la manera en que los usuarios del puerto, entre estos INTERTUG, prestarán sus servicios en éste, lo cual genera, sin vacilación, consecuencias e impactos económicos para cada uno de estos dado que el éxito en el desarrollo de su objeto social está atado y condicionado a las reglas y obligaciones dispuestas en dicho Reglamento […]»[17].

IV. TRASLADO DEL RECURSO 26. Del recurso de reposición objeto del presente pronunciamiento se corrió traslado a las partes y demás intervinientes[18], para que se pronunciaran sobre el particular. 27. Dentro del término establecido para tal efecto, la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. solicitó la confirmación de la decisión recurrida por cuanto la solicitud cautelar no contiene argumentos suficientes de confrontación del acto demandado con las normas superiores que considera violadas, y tampoco incluye un estudio probatorio que ampare dicha vulneración. 28.

En cuanto a la aplicación de las normas generales sobre el procedimiento administrativo, precisó que: «[…] no cabe duda alguna en cuanto a que se trata de un Acto Administrativo de carácter particular en tanto la responsable de hacerlo aplicar es dicha sociedad, además de ser expedido como condición para la adecuada ejecución de un Contrato de Concesión Portuaria, pero que desde el punto de vista de su contenido igualmente corresponde a un “Reglamento Técnico”, mediante el cual se disponen las reglas operacionales generales y de funcionamiento del puerto que deben ser cumplidas por todos aquellos que realicen actividades en relación con los servicios que este presta.

Es decir, el acto deviene directamente de un mandato legal que regula la actividad portuaria como supuesto necesario para la debida ejecución del Contrato de Concesión que permite el funcionamiento del Puerto […]». 29. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del CPACA, indicó que el procedimiento de expedición del acto administrativo de la referencia se rige por una ley especial (Resolución 071 de 1997), y no por la general. 30.

Así las cosas, concluyó que «[…] la ANI le dio total cumplimiento al trámite establecido por cuanto, en lo pertinente, puso en conocimiento y consideración de la DIMAR y de la ANLA el proyecto de Reglamento, para posteriormente evaluarlo técnica y jurídicamente, tal como lo exige el procedimiento correspondiente […], por lo tanto resulta fuera de todo contexto la alusión que se hace en la impugnación que aquí nos ocupa a la aplicación del artículo 37 del CPACA […]».

Además, en su criterio, la parte actora no acreditó los supuestos perjuicios. 31. Por su parte, la Agencia Nacional de Infraestructura ANI, el agente del Ministerio Público competente y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio en esta etapa procesal. V. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO V.1. La procedencia del recurso de reposición en contra del auto que niega una medida cautelar 32.

El artículo 233[19] de la Ley 1437 determina el procedimiento para decretar las medidas cautelares. Dicha norma es aplicable cuando la parte actora solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230 ibidem. 33. En cuanto a la posibilidad de controvertir tal decisión preliminar, el artículo 236[20] del mismo estatuto regula los recursos procedentes frente al auto que concede la medida cautelar.

Sin embargo, guarda silencio respecto de la decisión que niega la cautela y, por eso, en este tipo de eventos, es necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 242 del CPACA que señala: «[…] Artículo 242. Reposición. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica.

En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil […]». 34. Como puede observarse, el recurso de reposición procede cuando: i) no existe una norma legal en contrario que lo prohíba y si ii) esa decisión no es susceptible de los recursos de apelación o de súplica[21]; presupuestos que concurren en relación con la providencia que niega una medida cautelar. 35.

Además, el artículo 242 señala que las normas del Código de Procedimiento Civil, entiéndase el artículo 318 del Código General del Proceso[22], guiaran lo relacionado con su oportunidad y trámite. 36. En esa medida, el Auto de 14 de mayo de 2019, que negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 461 de febrero 23 de 2015, es susceptible de reposición. 37.

Cabe destacar que el demandante presentó oportunamente su recurso el día 27 de mayo de 2019[23], esto es, dentro del término de tres (3) días siguientes a la notificación por estado del auto realizado el 24 de mayo del mismo año[24], en virtud de lo cual se tiene como oportunamente interpuesto. V.2. Resolución del recurso 38. En el asunto sub examine, la parte actora interpuso recurso de reposición contra el auto de 14 de mayo de 2019, luego de considerar que la Resolución 461 de febrero 23 de 2015 contiene una reglamentación técnica que afecta a los usuarios de la sociedad portuaria regional de Cartagena y, por eso, la ANI debía notificar a esos terceros con interés para que participaran en el trámite de su expedición, conforme a lo dispuesto en los artículos 29 superior y 37 del CPACA[25]. 39.

Adicionalmente, el demandante estima que el mismo acto desconoce el artículo 16 de la Resolución No. 071 de 1997, por cuanto no contiene una regulación clara y suficiente de la operación de los remolcadores, pues el punto 18.4 arbitrariamente determina que los aspectos técnicos dependerán de las circunstancias concretas de cada caso. 40.

Finalmente, explicó que: «la decisión administrativa objeto de debate en la solicitud de suspensión provisional, si genera perjuicios inmediatos a INTERTUG en su calidad de operador del servicio de remolcador portuario autorizado, como quiera que se han modificado las condiciones de su actividad dejando aspectos importantes de la misma al arbitrio de la Sociedad Portuaria». 41.

Cabe recordar que el Despacho negó la solicitud cautelar de la referencia en atención a que el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria Regional de Cartagena S.A. es un acto administrativo que fue proferido en cumplimiento de los contratos de administración portuaria No. 007 de 1993 y de concesión portuaria No. 004 de 2010 y, en esa medida, «no encuadra dentro del procedimiento administrativo general de que trata el artículo 37 del CPACA y normas siguientes, sino que tiene su origen en el cumplimiento de obligaciones contraídas en el contrato de concesión y, por tanto, solo vincula a los dos extremos de la relación contractual» 42.

Además, el proveído recurrido también reconoció que la carga argumentativa del demandante era insuficiente respecto de la transgresión del artículo 16 de la Resolución No. 071 de 1997 y que tampoco obraba en el plenario prueba sobre los presuntos perjuicios. 43. En ese orden, el Despacho resolverá en acápites distintos cada uno de los reparos propuestos en la reposición. V.2.1.

Sobre el presunto desconocimiento de los artículos 29 superior y 37 del CPACA 44. Al respecto, es necesario reconocer que, tal y como lo anuncia la sociedad recurrente, la Resolución 461 de febrero 23 de 2015 es un acto administrativo de naturaleza mixta que «contiene simultáneamente decisiones con efectos generales y con efectos particulares o concretos»[26], caracterizado «por su doble naturaleza normativa, abstracta e impersonal, individual y concreta»[27]. 45.

El aludido reglamento técnico cuenta con la capacidad de producir efectos generales en cuanto a las condiciones técnicas de eficiencia y seguridad de las operaciones portuarias de Cartagena; pero también genera efectos particulares respecto del componente técnico de la relación jurídica existente entre el titular de la concesión portuaria y la autoridad administrativa competente. 46.

En esa medida, el demandante confunde los efectos generales que le son extensibles como prestador de un servicio portuario con los efectos particulares que el acto genera en el comportamiento de los extremos de la relación contractual. 47. Siendo ello así, el hecho consistente en que los efectos generales del acto recaigan en quienes desarrollan actividades portuarias en el sector, no significa que el artículo 37 del CPACA sea aplicable a su caso concreto.

Por el contrario, esa norma se refiere al deber de comunicar a los terceros las actuaciones administrativas de contenido particular, mientras que el interés de la sociedad actora recae en los efectos generales del acto mixto. 48. Adicionalmente, el artículo 16 de la Resolución 071 de 1997[28] es la norma especial que reguló el procedimiento a seguir en esta materia, sin contemplar un escenario previo de publicidad, en los siguientes términos: […] ARTICULO 16º.

Documentación y requisitos. 1. Las sociedades portuarias o beneficiarios de autorizaciones, para el uso exclusivo y temporal de playa, bajamar que administren puertos, muelles o embarcaderos, presentarán para aprobación de la Superintendencia General de Puertos y previa autorización del Ministerio del Medio Ambiente y de la Dirección General Marítima en los aspectos de sus competencias, la siguiente documentación. a. Reglamento de operaciones que contenga como mínimo los siguientes aspectos: […] (Negrilla fuera de texto) 49.

Nótese que el artículo 5º de la Ley 57 de 1887 estableció con claridad que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. El artículo 34 del CPACA desarrolló el anterior supuesto en materia administrativa, así: […] Artículo 34. Procedimiento administrativo común y principal Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales.

En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código. […] 50. De esta manera, según lo dispuesto en la Resolución 071, el procedimiento especial no impuso a la autoridad demandada el deber de comunicar a la sociedad Intertug S.A. la existencia de la actuación, el objeto de la misma o el nombre del peticionario. 51.

Es más, en gracia de discusión, aun en el evento en que el intérprete haga una remisión al CPACA, tampoco sería obligatorio agotar el procedimiento de notificación a que se refiere la sociedad demandante, ya que esta Sección en su jurisprudencia pacíficamente ha explicado cuál es el alcance del principio de publicidad de los actos mixtos a la luz del nuevo código, bajo la siguiente regla: “[…] los actos administrativos mixtos deben ser publicados en cuanto a los efectos generales que su expedición despliega, y que también deben ser notificados por los respectivos efectos particulares.

El control judicial entonces depende de la situación jurídica en la que se encuentre el actor respecto del acto censurado, de la pretensión formulada y de los cargos esbozados para controvertir la legalidad de la decisión, toda vez que se requiere que en uno y otro caso se precisen de manera directa y detallada. […]”[29]. 52. Así pues, el acto demandado se le notificó directamente al interesado, ordenándole su publicación y fijación en un lugar visible al público del terminal portuario para dar a conocer a todos los usuarios, operadores y prestadores del puerto los términos del reglamento. 53.

V.2.2. Sobre la transgresión del artículo 16 de la Resolución No. 071 de 1997 54. En su recurso de reposición, la parte actora sostiene que el acto demandado desconoce el artículo 16 de la Resolución No. 071 de 1997 debido a que la reglamentación de la operación de los remolcadores es insuficiente si se tiene en cuenta que el punto 18.4 arbitrariamente determina que los aspectos técnicos dependerán de las circunstancias concretas de cada caso. 55.

Esta autoridad judicial, en el auto de 14 de mayo de 2019, comparó el contenido del acto demandado con lo dispuesto en el artículo 16 de la Resolución No. 071 de 1997, advirtiendo que la norma superior supuestamente transgredida contempla un amplio margen de libertad en cuanto a la regulación del servicio remolcador. 56. En virtud de lo anterior, la Sala Unitaria consideró que la carga argumentativa propuesta por la parte actora era insuficiente, pues desconocía que el acto demandado, en otras disposiciones, fijaba pautas para: i) la contratación del servicio de remolcador; ii) la regulación legal del servicio de remolcador; iii) las obligaciones del uso del remolcador; iv) las condiciones especiales de prestación del servicio remolcador y v) el incumplimiento en la prestación del servicio. 57.

Así las cosas, y luego de estudiar nuevamente el contenido de la solicitud cautelar y las razones propuestas en el recurso de reposición, para la Sala Unitaria es evidente que el demandante se equivoca cuando afirma que su argumentación es clara y conducente. 59. Nótese que la solicitud de suspensión provisional versó sobre toda la Resolución 461 de 2015 y no sobre su numeral 18.4., único aspecto que cuestionó sin indicar razones jurídicas o técnicas. 60.

Es más, ese numeral también reguló otras «condiciones especiales de prestación del servicio remolcador» que son de carácter técnico, las cuales no fueron tenidas en cuenta por el demandante al plantear su opinión. 61. Es importante destacar que el artículo 16 de la Resolución No. 071 de 1997 determina genéricamente que el reglamento de operaciones contendrá la regulación del «servicio de remolcador» y esta, en el caso concreto, abarcó: i) la contratación del servicio de remolcador; ii) la regulación legal del servicio de remolcador; iii) las obligaciones del uso del remolcador; iv) las condiciones especiales de prestación del servicio remolcador y v) el incumplimiento en la prestación del servicio. 62.

Por todo lo anterior, esta autoridad judicial, en la providencia de 14 de mayo de 2019, reiteró el criterio jurisprudencial que la Sección Primera pacíficamente ha sostenido desde el auto de 21 de octubre de 2013[30], sobre la necesidad de negar las cautelas que carecen de sustento, por las siguientes razones: […]el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido.

Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite. Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.

En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.

Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo. […]". 63. Tal y como lo explica la providencia en cita, el artículo 229 del CPACA reguló los deberes exigibles a la parte activa del proceso judicial que solicita una medida cautelar, así: […]

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo […]. 64.

Bajo el anterior presupuesto, es notorio que el demandante no acreditó la transgresión del ordenamiento superior, y que su carga argumentativa fue insuficiente, razón que permite confirmar lo resuelto en el auto recurrido. V.2.3. Del decaimiento de los fundamentos jurídicos del acto administrativo objeto de debate 65. Todo lo anterior permite concluir que la solicitud del demandante no cumple con el elemento de apariencia de buen derecho exigido para la procedencia de la cautela, por lo que resulta inane descender en el análisis de los presuntos perjuicios. 66.

Sumado a lo dicho, necesario desatacar que el Ministerio de Transporte, mediante Resolución 850 de 2017[31], derogó la Resolución 0071 de 1997[32], y con ello eliminó el fundamento jurídico del acto administrativo objeto de debate. Es más, el parágrafo del artículo 21 ibidem fijó unos plazos perentorios para que los sujetos con reglamento aprobado ajusten el mismo a los nuevos estándares y lo presenten para su aprobación u objeción. 67.

En ese orden, en el caso concreto se configuró el instituto jurídico denominado «pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo» reglado por la causal segunda del artículo 91 del CPACA, que a la letra dice: […] Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: […] 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho […]. 68. Es claro, entonces, que desaparecieron los fundamentos de derecho que originaron la Resolución No. 461 de febrero 23 de 2015, por lo que se trae a colación lo que ha señalado la jurisprudencia de la Sección Primera en eventos similares al que nos ocupa, a saber: […] El DECAIMIENTO del acto administrativo, regulado expresamente en el artículo 66 numeral 2° del C.C.A., (hoy en día en el artículo 91 del CPACA) es una de las causas por las cuales los actos administrativos pierden su fuerza ejecutoria.

Dicho fenómeno opera de manera sobreviniente y por ministerio de la ley, al desaparecer los fundamentos fácticos o jurídicos que dieron lugar a su expedición. […] (Paréntesis fuera de texto). Al regular las causales de pérdida de la fuerza ejecutoria de los actos administrativos, el artículo 66 del C.C.A. establecía lo siguiente (…) Es preciso destacar que el decaimiento, entraña en sí mismo la pérdida de los efectos vinculantes del acto administrativo y determina su inaplicación, pues es propio de dicho fenómeno que al desaparecer los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión administrativa, ésta pierda su fuerza ejecutoria.

Dicho de otra manera, con el decaimiento se extinguen las obligaciones de cumplimiento y obediencia que se encuentran implícitas en el acto administrativo y desaparecen al mismo tiempo tanto la potestad que tiene la administración para forzar su acatamiento como el derecho del administrado de exigir su ejecución. No sobra añadir a lo anterior, que como quiera que la norma anteriormente trascrita no hace la distinción entre actos administrativos de carácter general y particular, ha de entenderse que el decaimiento se predica de ambos, lo cual significa que los actos administrativos de contenido impersonal y abstracto así como los creadores de situación individuales y concretas, éstos dejan de producir efectos jurídicos hacia futuro.

Según el criterio de la Sala, el fenómeno del decaimiento de un acto administrativo se produce ope legis, es decir, por ministerio de la ley. Por lo anterior, no es preciso adelantar ningún trámite para que opere dicho fenómeno, más sin embargo, nada impide que en sede administrativa la autoridad competente haga una declaración sobre su ocurrencia, sin que tal manifestación constituya en sí misma una nueva manifestación de la voluntad de la Administración, pues se trata simplemente de un acto de simple constatación de un evento sobreviniente cuyos efectos están previamente determinados por el legislador […]”[33]. 69.

Vale la pena señalar, en este punto, que la suspensión provisional tiene como finalidad «[…] «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho»[34] […]»[35]. Lo anterior significa que la cautela también es improcedente porque la Resolución No. 461 no se encuentra produciendo efectos jurídicos. 70.

Con fundamento en lo anterior, el Despacho confirmara lo resuelto en el Auto de 14 de mayo de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejero Ponente de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:

PRIMERO: NO REPONER el Auto de 14 de mayo de 2019, por medio del cual este Despacho dispuso negar la suspensión provisional de la Resolución No. 461 de febrero 23 de 2015, expedida por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: En firme esta decisión, INCORPÓRESE el cuaderno de medida cautelar al expediente principal, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P (7 -17-2). ----------------------- [1] Folios 19 a 31 del cuaderno de medidas cautelares [2] “Por la cual se aprueba el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE CARTAGENA S.A.” [3] “[…] La Sociedad Portuaria se reserva el derecho a autorizar las maniobras del servicio de remolcador así como el respectivo turno en que estas se realicen, tomando en consideración el cumplimiento de los estándares de seguridad establecidos, las condiciones meteorológicas del momento y la integridad de las personas, los equipos y la instalación portuaria […]”. [4] Decreto 4165 de 2011 “Por el cual se cambia la naturaleza jurídica, cambia de denominación y se fijan otras disposiciones del Instituto Nacional de Concesiones (INCO)”. [5] Decreto 1800 de 2003 “Por el cual se crea el Instituto Nacional de Concesiones, Inco, y se determina su estructura” [6] Folio 61.

Cuaderno No. 2. Expediente proceso ordinario. [7] Folio 9. Cuaderno No. 2. Expediente proceso ordinario. [8] Ibídem. [9] Contratos 007/1993 y 004/201). Folio 9. Cuaderno No. 2. Expediente proceso ordinario [10] Respaldo folio 9. Cuaderno No. 2. Expediente proceso ordinario. [11] Folio 3. Cuaderno medida cautelar. [12] CPACA, artículo 37. [13] CPACA, Título III, Procedimiento Administrativo General.

Reglas generales [14] Ibídem. [15] Folio 38 a 58 del cuaderno de medidas cautelares [16] Folios 41 a 43 del cuaderno de medidas cautelares [17] Folio 57 y 58 del Cuaderno de medidas cautelares. [18] Folio 59 del Cuaderno de medida cautelar [19] Artículo 233. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso.

El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos.

De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.

En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.

Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso”. [20] Artículo 236. Recursos. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días. Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno”. [21] Consejo de Estado.

Sección Quinta. Consejera ponente: ROCIO ARAUJO OÑATE.4 de abril de 2016. Radicación número: 11001-03-28-000-2015-00017-00. [22] “Artículo 318. Procedencia y oportunidades. […] El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto.

El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos. Los autos que dicten las salas de decisión no tienen reposición; podrá pedirse su aclaración o complementación, dentro del término de su ejecutoria. […]” [23] Folio 38 expediente de medida cautelar. [24] Folio 37 expediente de medida cautelar. [25] Artículo 37.

Deber de comunicar las actuaciones administrativas a terceros Cuando en una actuación administrativa de contenido particular y concreto la autoridad advierta que terceras personas puedan resultar directamente afectadas por la decisión, les comunicará la existencia de la actuación, el objeto de la misma y el nombre del peticionario, si lo hubiere, para que puedan constituirse como parte y hacer valer sus derechos.

La comunicación se remitirá a la dirección o correo electrónico que se conozca si no hay otro medio más eficaz. De no ser posible dicha comunicación, o tratándose de terceros indeterminados, la información se divulgará a través de un medio masivo de comunicación nacional o local, según el caso, o a través de cualquier otro mecanismo eficaz, habida cuenta de las condiciones de los posibles interesados.

De tales actuaciones se dejará constancia escrita en el expediente. [26] Berrocal Guerrero, Luís Enrique. Manual del Acto Administrativo, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 7ª Edición, Bogotá, 2016, pág. 163. [27] Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Compendio de Derecho Administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2017.

Pág. 554-555 El acto administrativo de contenido mixto. [28] Por medio de la cual se determina el reglamento de condiciones técnicas de operación de los puertos [29] Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 14 de abril de 2016, Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00103-01, Actor: Yolanda González Sierra, Demandado: Alcaldía de Medellín C.P. Guillermo Vargas Ayala, [30] Proceso número 11001-03-24-000-2012-00317-00, Magistrado Ponente: Guillermo Vargas Ayala. [31] Por medio de la cual se establece el contenido del Reglamento de condiciones técnicas de operación de los puertos marítimos y se dictan otras disposiciones. [32] Artículo 69.

Vigencia y derogatoria. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga las Resoluciones números 0071 de 1997 y 2734 de 2013, así como las demás disposiciones que le sean contrarias. [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala.

Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil catorce (2014). Radicación núm.: 11001-03-25-000-2005- 00166-01. Actor: Sindicato Nacional de Trabajadores de las Gaseosas, Refrescos y Alimentos Relacionados con la Industria –SINTIGAL- y otros. [34] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [35] Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00270-00. Actor: Lucila Vanessa Palacios Medina. Demandado: Contraloría General de la República. Referencia: Medio de control de Nulidad.