11001-03-28-000-2021-00016-00 — Consejo de Estado

11001-03-28-000-2021-00016-00Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTAAuto2021-03-24

Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio

Actor: Diana Esther Guzmán Rodríguez Y Otros·Demandado: Víctor Manuel Muñoz Rodíriguez – Director Departamento Administrativo De La Presidencia De La República

De qué trata

Síntesis: [E]l artículo 242 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el artículo 61 por la Ley 2080 de 2021 establece que “el recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario.” Así mismo, el artículo 246 de la misma ley modificado por el artículo 66 de la Ley 2081 de 2021 establece que el recurso de súplica procede contra el auto que declara la falta de competencia o de jurisdicción en cualquier instancia. En ese orden de ideas, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, la regla general indica que el recurso de reposición procede contra absolutamente todos los autos, salvo que exista norma que disponga lo contrario. De manera específica, el legislador estableció que contra el auto que declara la falta de competencia procede el recurso de súplica, sin embargo, ello no puede considerarse como una disposición en contrario de la regla general, razón por la cual contra la providencia del 2 de marzo de 2021 a través de la cual se declaró la falta de competencia de la Corporación para conocer del asunto de la referencia y se remitió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, es pasible de los dos medios de impugnación, razón por la cual, procederá el Despacho a resolver el recurso de reposición y en caso de que no haya lugar a reponer, remitirá el expediente al magistrado que sigue en turno para que provea sobre los recursos de súplica presentados contra la misma decisión.COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Para conocer de la nulidad contra el acto de nombramiento del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Garantía de doble instancia en procesos de nulidad electoral / RECURSO DE REPOSICIÓN - No repone decisión[L]o primero que hay que destacar es que ninguno de los argumentos esgrimidos por los recurrentes, desvirtúan que la situación fáctica y jurídica puesta a consideración en este asunto, se encuadre en el presupuesto descrito en el numeral 9 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011. (…). [S]e advierte que efectivamente el numeral 5 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 dispone que el Consejo de Estado conoce en única instancia de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional y además, el artículo 5 del Decreto 1784 de 2019 establece que el director del DAPRE es el “representante legal” de ese departamento administrativo. No obstante, debe tenerse en cuenta que los departamentos administrativos son entidades públicas sin personería jurídica, conforme lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, circunstancia que no varió con la expedición del Decreto 1784 de 2019, por lo que resulta por lo menos, paradójico que el artículo 5 de dicha norma hable de representación legal de una entidad que no es una persona jurídica. (…). Adicionalmente, (…) se advierte que en la providencia recurrida no se desconoció que el artículo 149.5 de la Ley 1437 de 2011 pudiera ser aplicable al caso de los directores de departamento administrativo, simplemente se advirtió que la norma que resultaba más garantista para estudiar este tipo de asuntos era la consagrada en el artículo 152.9 de la misma codificación. De otra parte, en lo que tiene que ver con la aplicación del numeral 3 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la conclusión a la que se llega es similar a la del análisis de la norma anterior, si bien el director del DAPRE hace parte del consejo directivo de entidades públicas del orden nacional, no por ello deja de ser un empleado público del nivel directivo designado de una autoridad pública del orden nacional. Además, dicha disposición se refiere a las elecciones de dichos miembros y en el caso concreto, el método de designación de los directores de departamento administrativo no es la elección sino el nombramiento. (…). De otra parte, en lo referente al argumento según el cual la mayoría de normas de competencia del Consejo de Estado se refieren a autoridades del orden nacional, mientras que las de los Tribunales Administrativos se relacionan a autoridades del orden territorial, se advierte que efectivamente ello es así, sin que lo anterior quiera decir que no puede haber excepciones. Adicionalmente, no por ello puede dejarse de aplicar el principio de la doble instancia, máxime, cuando existe una norma que consagra esta posibilidad. Es decir, (…), el legislador no fue específico en el caso de los ministros y directores de departamento administrativo al indicar que las demandas de nulidad electoral presentadas en contra de sus nombramientos debían ser conocidos en única instancia por esta Corporación, por el contrario, contempló la posibilidad que fueran conocidas en primera instancia por los tribunales y en segunda, por esta Sección. [E]n lo relacionado con la garantía de la doble instancia, se advierte que el Despacho no desconoce que constitucional y convencionalmente se le ha impartido mayor importancia en los temas sancionatorios, sin embargo, ello no quiere decir, que no pueda ser garantizada en otro tipo de asuntos tales como la nulidad electoral, por lo que el argumento esgrimido por los recurrentes a la autonomía del legislador para determinar los asuntos que deben ser conocidos en única instancia debe tener en cuenta las particularidades de este tipo de asuntos, máxime cuando se trata de puntos diferentes. En tales condiciones, al hacer una interpretación no sólo sistemática sino además teleológica del conjunto de normas que actualmente distribuyen las competencias en materia de nulidad electoral, a la luz de los principios constitucionales, procesales y los pronunciamientos del máximo órgano constitucional sobre la materia, debe concluirse que constitucional y jurídicamente la competencia para conocer de estas demandas debe radicarse en cabeza del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera -que también se especializa en temas electorales- para así garantizar el principio superior de la doble instancia. Además, debe tenerse en cuenta que ello no implica que esta Sección y esta Corporación no vayan a conocer del asunto, simplemente lo harán en segunda instancia, cumpliendo así su función de órgano de cierre. En tales condiciones como ninguno de los argumentos de los recurrentes desvirtuó la aplicación del artículo 152.9 de la Ley 1437 de 2011 en el caso concreto, no hay lugar a reponer la providencia recurrida.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la autonomía del legislador para determinar los asuntos que deben ser conocidos en única instancia, consultar: Corte Constitucional, Sentencia C - 605 de 2019. En cuanto al conocimiento por parte de esta Corporación de nulidades electorales en segunda instancia, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 18 de marzo de 2021, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 25000-23-41-000-2020-00573-01.

RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra auto que ordenó remisión del expediente por competencia / RECURSO DE REPOSICIÓN – Trámite conforme a la Ley 2080 de 2021 [E]l artículo 242 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el artículo 61 por la Ley 2080 de 2021 establece que “el recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario.” Así mismo, el artículo 246 de la misma ley modificado por el artículo 66 de la Ley 2081 de 2021 establece que el recurso de súplica procede contra el auto que declara la falta de competencia o de jurisdicción en cualquier instancia. En ese orden de ideas, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, la regla general indica que el recurso de reposición procede contra absolutamente todos los autos, salvo que exista norma que disponga lo contrario.

De manera específica, el legislador estableció que contra el auto que declara la falta de competencia procede el recurso de súplica, sin embargo, ello no puede considerarse como una disposición en contrario de la regla general, razón por la cual contra la providencia del 2 de marzo de 2021 a través de la cual se declaró la falta de competencia de la Corporación para conocer del asunto de la referencia y se remitió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, es pasible de los dos medios de impugnación, razón por la cual, procederá el Despacho a resolver el recurso de reposición y en caso de que no haya lugar a reponer, remitirá el expediente al magistrado que sigue en turno para que provea sobre los recursos de súplica presentados contra la misma decisión. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Para conocer de la nulidad contra el acto de nombramiento del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Garantía de doble instancia en procesos de nulidad electoral / RECURSO DE REPOSICIÓN – No repone decisión [L]o primero que hay que destacar es que ninguno de los argumentos esgrimidos por los recurrentes, desvirtúan que la situación fáctica y jurídica puesta a consideración en este asunto, se encuadre en el presupuesto descrito en el numeral 9 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011.

(…). [S]e advierte que efectivamente el numeral 5 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 dispone que el Consejo de Estado conoce en única instancia de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional y además, el artículo 5 del Decreto 1784 de 2019 establece que el director del DAPRE es el “representante legal” de ese departamento administrativo.

No obstante, debe tenerse en cuenta que los departamentos administrativos son entidades públicas sin personería jurídica, conforme lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, circunstancia que no varió con la expedición del Decreto 1784 de 2019, por lo que resulta por lo menos, paradójico que el artículo 5 de dicha norma hable de representación legal de una entidad que no es una persona jurídica.

(…). Adicionalmente, (…) se advierte que en la providencia recurrida no se desconoció que el artículo 149.5 de la Ley 1437 de 2011 pudiera ser aplicable al caso de los directores de departamento administrativo, simplemente se advirtió que la norma que resultaba más garantista para estudiar este tipo de asuntos era la consagrada en el artículo 152.9 de la misma codificación. De otra parte, en lo que tiene que ver con la aplicación del numeral 3 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la conclusión a la que se llega es similar a la del análisis de la norma anterior, si bien el director del DAPRE hace parte del consejo directivo de entidades públicas del orden nacional, no por ello deja de ser un empleado público del nivel directivo designado de una autoridad pública del orden nacional.

Además, dicha disposición se refiere a las elecciones de dichos miembros y en el caso concreto, el método de designación de los directores de departamento administrativo no es la elección sino el nombramiento. (…). De otra parte, en lo referente al argumento según el cual la mayoría de normas de competencia del Consejo de Estado se refieren a autoridades del orden nacional, mientras que las de los Tribunales Administrativos se relacionan a autoridades del orden territorial, se advierte que efectivamente ello es así, sin que lo anterior quiera decir que no puede haber excepciones.

Adicionalmente, no por ello puede dejarse de aplicar el principio de la doble instancia, máxime, cuando existe una norma que consagra esta posibilidad. Es decir, (…), el legislador no fue específico en el caso de los ministros y directores de departamento administrativo al indicar que las demandas de nulidad electoral presentadas en contra de sus nombramientos debían ser conocidos en única instancia por esta Corporación, por el contrario, contempló la posibilidad que fueran conocidas en primera instancia por los tribunales y en segunda, por esta Sección. [E]n lo relacionado con la garantía de la doble instancia, se advierte que el Despacho no desconoce que constitucional y convencionalmente se le ha impartido mayor importancia en los temas sancionatorios, sin embargo, ello no quiere decir, que no pueda ser garantizada en otro tipo de asuntos tales como la nulidad electoral, por lo que el argumento esgrimido por los recurrentes a la autonomía del legislador para determinar los asuntos que deben ser conocidos en única instancia debe tener en cuenta las particularidades de este tipo de asuntos, máxime cuando se trata de puntos diferentes.

En tales condiciones, al hacer una interpretación no sólo sistemática sino además teleológica del conjunto de normas que actualmente distribuyen las competencias en materia de nulidad electoral, a la luz de los principios constitucionales, procesales y los pronunciamientos del máximo órgano constitucional sobre la materia, debe concluirse que constitucional y jurídicamente la competencia para conocer de estas demandas debe radicarse en cabeza del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera -que también se especializa en temas electorales- para así garantizar el principio superior de la doble instancia. Además, debe tenerse en cuenta que ello no implica que esta Sección y esta Corporación no vayan a conocer del asunto, simplemente lo harán en segunda instancia, cumpliendo así su función de órgano de cierre.

En tales condiciones como ninguno de los argumentos de los recurrentes desvirtuó la aplicación del artículo 152.9 de la Ley 1437 de 2011 en el caso concreto, no hay lugar a reponer la providencia recurrida. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la autonomía del legislador para determinar los asuntos que deben ser conocidos en única instancia, consultar: Corte Constitucional, Sentencia C–605 de 2019.

En cuanto al conocimiento por parte de esta Corporación de nulidades electorales en segunda instancia, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 18 de marzo de 2021, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 25000-23-41-000-2020- 00573-01. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152 NUMERAL 9 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 61 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 66 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 38 / DECRETO 1784 DE 2019 - ARTÍCULO 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-28-000-2021-00016-00 Actor: DIANA ESTHER GUZMÁN RODRÍGUEZ Y OTROS Demandado: VÍCTOR MANUEL MUÑOZ RODÍRIGUEZ – DIRECTOR DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Referencia: NULIDAD ELECTORAL AUTO Procede el Despacho a resolver el recurso de reposición y en subsidio súplica, presentado por la parte actora, contra la providencia del 2 de marzo de 2021 a través de la cual se remitió por competencia, el asunto de la referencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Lo anterior, previos los siguientes I.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda y su trámite inicial Los ciudadanos Diana Esther Guzmán Rodríguez, Mauricio Albarracín Caballero, Nina Chaparro, Rodrigo Uprimny Yepes, Maryluz Barragán, María Ximena Dávila, Isabel Cristina Annear, Sindy Castro, Sergio Pulido, Beatriz Helena Quintero García, Linda María Cabrera, María Adelaida Palacio y Adriana María Benjumea Rua, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral en contra de la elección del señor Víctor Manuel Muñoz Rodríguez.

Dentro del escrito de demanda, solicitaron la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, bajo los fundamentos expuestos en el acápite correspondiente. Mediante auto del 17 de febrero de 2021 se dispuso correr traslado de la referida medida cautelar al demandado, al presidente de la República, a la señora agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Dentro del término de traslado se pronunciaron mediante apoderado, el presidente de la República y el señor Víctor Manuel Muñoz Rodríguez, demandado dentro de este asunto, en el sentido de defender la legalidad del acto acusado. Así mismo, la señora procuradora séptima delegada ante esta Corporación, conceptuó para solicitar la remisión por competencia del asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 1.2 Del auto recurrido Mediante providencia del 2 de marzo de 2021, se declaró la falta de competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer del asunto de la referencia y en consecuencia se remitió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera para lo de su cargo.

Como fundamento de la decisión, se precisó que el acto demandado dentro de este asunto es el nombramiento del señor Víctor Manuel Muñoz Rodríguez como director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Así mismo, se adujo que, en un primer momento, se avocó el conocimiento del asunto en virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 que dispone: “Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 5.

De la nulidad de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional.” Sin embargo, se advirtió que el artículo 152 numeral 9 de la misma codificación asigna el conocimiento del asunto, de manera más específica a los Tribunales Administrativos en primera instancia así: “Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 9.

De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional…” Con base en lo anterior, se afirmó que al ser los directores de departamento administrativo parte del sector central de la Rama Ejecutiva según el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 y hacer parte del Gobierno Nacional, son empleados públicos del nivel directivo o equivalente[1]; además son nombrados por el presidente de la República, es decir, por una autoridad del orden nacional, por lo que se encuadran de manera más precisa en el supuesto normativo consagrado en la disposición en cita.

Así mismo, se agregó que resulta más garantista desde el punto de vista procesal, que se surta la doble instancia, en este tipo de asuntos. Por lo tanto, se concluyó que la competencia para conocer de las demandas de nulidad electoral contra el nombramiento de los jefes de departamentos administrativos está radicada en cabeza de los Tribunales Administrativos en primera instancia. 1.3 Del recurso de reposición La parte actora, inconforme con dicha decisión, la recurrió bajo el argumento de que el numeral 5 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 reserva de manera específica la competencia para conocer de la nulidad electoral promovida contra los representantes de las entidades públicas al Consejo de Estado en única instancia. Precisó que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República es la cabeza del Sector Administrativo de la Presidencia de la República de la Rama Ejecutiva del Sector Público, en el sector central del orden nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 1784 de 2019 a través del cual se modificó la estructura de dicha entidad.

Agregó que además, el artículo 3 del decreto en cita dispone que el director del departamento ejercerá la representación legal del mismo. Adujo que el numeral 3 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 también atribuye el conocimiento al Consejo de Estado de las demandas presentadas contra los miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional, por lo tanto, al ser los directores de departamentos administrativos miembros de juntas y consejos directivos de las entidades adscritas a aquellos, es esta Corporación la competente para conocer de este tipo de controversias.

Sostuvo que el director del DAPRE es miembro del Consejo Directivo de la Unidad de Gestión de Riesgo de Desastres y de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, ambas entidades del orden nacional adscritas a ese departamento administrativo. Afirmó que el director de un departamento administrativo pese a ser nombrado en un cargo directivo por una autoridad del orden nacional, es una autoridad nacional en sí mismo.

Señaló que la competencia funcional en casos de nulidad electoral conocidos por el Tribunales, corresponden en su mayoría, a cargos de niveles departamentales, municipales y equivalentes, conforme la transcripción de las normas que les atribuyen competencia en materia electoral. Indicó que el Consejo de Estado, por su parte, conoce en única instancia de las nulidades electorales presentadas contra la designación de cargos del orden nacional.

Arguyó que el principio de doble instancia no se desconoce por la asignación de competencias en única instancia a las diferentes autoridades judiciales. Manifestó que constitucionalmente se ha entendido que el derecho a la doble instancia sólo hace parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso en materia penal y los de naturaleza sancionatoria. 1.4 Trámite del recurso Una vez radicado el recurso por parte de los demandantes a través de correo electrónico el 5 de marzo de 2021, se registró la actuación correspondiente en el sistema de información SAMAI.

El apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República por su parte, el 4 de marzo del presente año, interpuso recurso de súplica contra la decisión del 2 de marzo de 2021, sin embargo, frente al mismo no se emitirá pronunciamiento alguno, toda vez que el análisis y resolución del mismo corresponde al resto de integrantes de la Sala de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Luego de surtido el traslado de ley respecto del recurso de reposición bajo estudio, la contraparte y demás entidades vinculadas al proceso, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1 Procedencia del recurso De conformidad con lo establecido en el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el artículo 61 por la Ley 2080 de 2021 establece que “el recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario.” Así mismo, el artículo 246 de la misma ley modificado por el artículo 66 de la Ley 2081 de 2021 establece que el recurso de súplica procede contra el auto que declara la falta de competencia o de jurisdicción en cualquier instancia. En ese orden de ideas, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, la regla general indica que el recurso de reposición procede contra absolutamente todos los autos, salvo que exista norma que disponga lo contrario.

De manera específica, el legislador estableció que contra el auto que declara la falta de competencia procede el recurso de súplica, sin embargo, ello no puede considerarse como una disposición en contrario de la regla general, razón por la cual contra la providencia del 2 de marzo de 2021 a través de la cual se declaró la falta de competencia de la Corporación para conocer del asunto de la referencia y se remitió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, es pasible de los dos medios de impugnación, razón por la cual, procederá el Despacho a resolver el recurso de reposición y en caso de que no haya lugar a reponer, remitirá el expediente al magistrado que sigue en turno para que provea sobre los recursos de súplica presentados contra la misma decisión. 2.2 Oportunidad De conformidad con lo establecido en le precitado artículo 318 del Código General del Proceso, aplicable al caso por remisión del artículo 242 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el término para interponer el recurso de reposición contra una decisión adoptada mediante auto escrito es de 3 días, contados a partir de su notificación. Según se tiene, en el caso concreto la providencia recurrida fue proferida el 2 de marzo de 2021, notificada al día siguiente por estado, según consta en el Sistema de Información SAMAI.

Por lo tanto, el término de 3 días de que trata la norma venció el 8 de marzo siguiente, fecha antes de la cual la parte actora presentó el recurso de reposición bajo estudio, concretamente el 5 de marzo del presente año. En tales condiciones, es evidente que el recurso se presentó dentro del término legal correspondiente. 2.3 Problema jurídico Corresponde al Despacho determinar si, conforme a los argumentos esgrimidos en el recurso de reposición formulado por la parte actora, hay lugar a reponer o no la decisión del 2 de marzo de 2021 a través de la cual se declaró la falta de competencia de la Corporación para conocer en única instancia de la demanda de nulidad electoral presentada contra la designación del señor Víctor Manuel Muñoz Rodríguez como director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, DAPRE, y en consecuencia, se ordenó su remisión al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera.

Para el efecto, se debe determinar cuál es la norma de competencia aplicable al presente asunto. 2.4 Caso concreto En criterio de los recurrentes la providencia en cuestión debe reponerse por 4 razones que pueden resumirse así: i) el artículo 149.5 de la Ley 1437 de 2011 dispone que corresponde al Consejo de Estado conocer de las demandas de nulidad electoral presentadas contra los representantes de las entidades públicas del orden nacional y el director del DAPRE, según lo establecido en el artículo 3 del Decreto 1784 de 2019 es el representante legal de esa entidad; ii) el artículo 149.3 de la referida norma dispone que esta Corporación es la competente para conocer de las demandas de nulidad electoral de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional y el director del DAPRE hace parte de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional; iii) la mayoría de competencias en materia electoral asignadas a los Tribunales Administrativos se refieren a entidades del orden territorial y iv) el hecho de que un asunto sea conocido en única instancia no atenta contra la garantía de la doble instancia. Lo primero que hay que destacar es que ninguno de los argumentos esgrimidos por los recurrentes, desvirtúan que la situación fáctica y jurídica puesta a consideración en este asunto, se encuadre en el presupuesto descrito en el numeral 9 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 que establece: “Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 9.

De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional…” En efecto, los directores de departamentos administrativos son empleados públicos del nivel directivo y son designados por autoridades del orden nacional, para el caso, por el presidente de la República.

Ahora bien, frente al primer argumento esgrimido por los recurrentes, se advierte que efectivamente el numeral 5 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 dispone que el Consejo de Estado conoce en única instancia de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional y además, el artículo 5 del Decreto 1784 de 2019 establece que el director del DAPRE es el “representante legal” de ese departamento administrativo.

Es decir, al no ser los departamentos administrativos personas jurídicas, no pueden contar con un representante legal y por ende, sus directores, si bien son la cabeza de esas entidades, no dejan de ser empleados públicos del nivel directivo del orden nacional designados por el presidente de la República. Adicionalmente a lo anterior, se advierte que en la providencia recurrida no se desconoció que el artículo 149.5 de la Ley 1437 de 2011 pudiera ser aplicable al caso de los directores de departamento administrativo, simplemente se advirtió que la norma que resultaba más garantista para estudiar este tipo de asuntos era la consagrada en el artículo 152.9 de la misma codificación. De otra parte, en lo que tiene que ver con la aplicación del numeral 3 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la conclusión a la que se llega es similar a la del análisis de la norma anterior, si bien el director del DAPRE hace parte del consejo directivo de entidades públicas del orden nacional, no por ello deja de ser un empleado público del nivel directivo designado de una autoridad pública del orden nacional.

Además, dicha disposición se refiere a las elecciones de dichos miembros y en el caso concreto, el método de designación de los directores de departamento administrativo no es la elección sino el nombramiento. En este mismo sentido, no considera el Despacho que exista una contradicción entre la disposición del artículo 149.3 y la contenida en el artículo 152.9, toda vez que la primera se refiere a una serie de funcionarios en específico y la segunda hace una designación general, sin mencionar cargos particulares.

Así mismo, debe tenerse en cuenta que lo cierto es que no existe una norma específica para el conocimiento de la designación de los directores de departamentos administrativos, por lo que hay lugar a interpretar y aplicar de la manera más garantista posibles, las disposiciones generales contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

De otra parte, en lo referente al argumento según el cual la mayoría de normas de competencia del Consejo de Estado se refieren a autoridades del orden nacional, mientras que las de los Tribunales Administrativos se relacionan a autoridades del orden territorial, se advierte que efectivamente ello es así, sin que lo anterior quiera decir que no puede haber excepciones.

Adicionalmente, no por ello puede dejarse de aplicar el principio de la doble instancia, máxime, cuando existe una norma que consagra esta posibilidad. Es decir, se reitera, el legislador no fue específico en el caso de los ministros y directores de departamento administrativo al indicar que las demandas de nulidad electoral presentadas en contra de sus nombramientos debían ser conocidos en única instancia por esta Corporación, por el contrario, contempló la posibilidad que fueran conocidas en primera instancia por los tribunales y en segunda, por esta Sección. De otra parte, en lo relacionado con la garantía de la doble instancia, se advierte que el Despacho no desconoce que constitucional y convencionalmente se le ha impartido mayor importancia en los temas sancionatorios, sin embargo, ello no quiere decir, que no pueda ser garantizada en otro tipo de asuntos tales como la nulidad electoral, por lo que el argumento esgrimido por los recurrentes a la autonomía del legislador para determinar los asuntos que deben ser conocidos en única instancia[2] debe tener en cuenta las particularidades de este tipo de asuntos, máxime cuando se trata de puntos diferentes.

En tales condiciones, al hacer una interpretación no sólo sistemática sino además teleológica del conjunto de normas que actualmente distribuyen las competencias en materia de nulidad electoral, a la luz de los principios constitucionales, procesales y los pronunciamientos del máximo órgano constitucional sobre la materia, debe concluirse que constitucional y jurídicamente la competencia para conocer de estas demandas debe radicarse en cabeza del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera -que también se especializa en temas electorales- para así garantizar el principio superior de la doble instancia. Además, debe tenerse en cuenta que ello no implica que esta Sección y esta Corporación no vayan a conocer del asunto, simplemente lo harán en segunda instancia[3], cumpliendo así su función de órgano de cierre.

En tales condiciones como ninguno de los argumentos de los recurrentes desvirtuó la aplicación del artículo 152.9 de la Ley 1437 de 2011 en el caso concreto, no hay lugar a reponer la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE Primero. No reponer la providencia del 2 de marzo de 2021 a través de la cual se declaró la falta de competencia de la Corporación para conocer de la demanda de nulidad electoral presentada contra la designación del señor Víctor Manuel Muñoz Rodríguez como director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Una vez en firme, esta providencia, por secretaría, tramítense los recursos de súplica interpuestos contra la referida decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] De acuerdo con lo establecido en el artículo 2 del Decreto 2489 de 2006 y el artículo 5 de la Ley 909 de 2004. [2] Sentencia C – 605 de 2019 [3] Tal como ocurrió en el expediente 25000234100020200057301 en el que se discutió el nombramiento de la ministra de Relaciones Exteriores.

Ver providencia del 18 de marzo de 2021. M.P. Dr. Luis Alberto Álvarez Parra.