PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Régimen de transición Ley 33 de 1985 / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 28 DE AGOSTO DE 2018 - Reglas y subreglas / IBL SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN - Setenta y cinco por ciento de todos los factores devengados durante los diez últimos años de servicio sobre los cuales haya realizado aporte / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Beneficiario / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reconocida con el promedio de los factores salariales devengados en los últimos diez años de servicios / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL - Improcedente.
Aplicación del precedente vigente La Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al período que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.
Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. Cumplió con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en tal medida, tiene derecho a la aplicación de las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión consagrados en la Ley 33 de 1985 que regulaba el régimen pensional de los servidores públicos anterior a la Ley 100, por haber cumplido con los requisitos allí señalados para el efecto, pues prestó sus servicios en el sector público durante más de 20 años y cumplió 55 años de edad el 13 de noviembre de 2010.
De acuerdo con los hechos probados, se tiene que, para el 30 de junio de 1995, la demandante tenía 39 años de edad, de modo que, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, por lo tanto, su pensión se debió liquidar con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios. Así las cosas, se concluye que en el presente caso debe revocarse la sentencia de primera instancia, toda vez que la señora Ana Emilia Figueredo no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con inclusión de la totalidad de los factores percibidos durante el último año de servicios, como lo pretende en la demanda.
En consecuencia, se denegarán en su totalidad las pretensiones formuladas, acorde con las consideraciones previamente expuestas. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00468-01(3891-17) Actor: ANA EMILIA FIGUEREDO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011.
I. ASUNTO 1. La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 4 de julio de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones de la demanda. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda[1] 2. La señora Ana Emilia Figueredo actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a COLPENSIONES, con el fin de que se acceda a las siguientes pretensiones: i) Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo en que incurrió COLPENSIONES al no contestar la petición de reliquidación pensional presentada por la demandante el 9 de febrero de 2006. ii) Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a COLPENSIONES a: (i) reliquidarle la pensión de la demandante teniendo en cuenta el 75% del promedio de todas las sumas devengadas durante su último año de servicios;
(ii) le reconozca y pague las mesadas atrasadas desde la fecha de adquisición del estatus pensional junto con los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; (iii) que la condena sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del CPACA y se reajuste su valor desde la fecha en que se hizo exigible y hasta la fecha de ejecutoria del fallo definitivo;
(iv) que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en los artículos 192 y s.s. del CPACA; que se le incluya en nómina de pensionados y (v) que se condene en costas a la entidad demandada. 2.1.1. Fundamentos fácticos 3. Como sustento de las pretensiones se expusieron los siguientes hechos: 4. La señora Ana Emilia Figueredo nació el 13 de noviembre de 1955 y prestó sus servicios a la ESE Hospital Regional de El Líbano -Tolima-, como auxiliar de enfermería desde el 13 de noviembre de 1978 y hasta el 31 de marzo de 2014. 5.
Mediante Resolución GNR 38926 de 12 de febrero de 2014 COLPENSIONES le reconoció una pensión de jubilación, que modificó posteriormente a través de la Resolución 377229 de 23 de octubre de 2014, sin que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados por la demandante en el último año de prestación de servicios. 6. El 24 de febrero de 2016 la accionante radicó ante COLPENSIONES, una solicitud de reliquidación pensional, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 7.
La entidad demandada no dio respuesta a la anterior petición. 2.1.2. Normas violadas y concepto de violación 8. En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 1.º, 2.º, 4.º, 5.º, 13, 44, 48 y 53 de la Constitución Política, 1º de las Leyes 33 y 62 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993. 9. Al desarrollar el concepto de la violación, se afirmó que la accionante en calidad de beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión se liquide aplicando en su integridad el régimen anterior, consagrado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios.
Esto por cuanto se encuentra probado que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 39 años de edad y 16 años de servicios. 10. Asimismo, sostuvo que en este caso le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, las cuales establecen como requisitos 20 años de servicios continuos o discontinuos y 55 años de edad, requisitos que la señora Figueredo cumple a cabalidad, teniendo en cuenta que el 13 de noviembre de 2010 cumplió la edad requerida y el 13 de diciembre de 1998 el tiempo de servicio. 2.2.
Contestación de la demanda[2] 11. COLPENSIONES, por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que de acuerdo con la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, el régimen de transición permite aplicar las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión establecidos en el régimen de transición, sin embargo, el monto se refiere únicamente al porcentaje de liquidación o tasa de reemplazo, pero no al ingreso base de liquidación (IBL) el cual no es un aspecto sometido a la transición. 12.
Por lo tanto, las pensiones de los beneficiarios de la transición se deben liquidar aplicando el IBL de los artículos 21 y 36, inciso 3.º de la Ley 100 de 1993, es decir que, si al empleado le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia esta Ley, la pensión se deberá liquidar teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, mientras que, si les faltaba menos de ese tiempo, la pensión se deberá liquidar con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hacía falta, o en todo el tiempo, si fuere superior. 13.
Formuló las excepciones de «Inexistencia de la obligación», prescripción y genérica. 2.3. Sentencia de primera instancia[3] 14. El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia proferida el 4 de julio de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i) La demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ende, tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional anterior, contenido en la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, por cumplir con los requisitos allí establecidos para el reconocimiento de la pensión. (ii) La sentencias C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional no es aplicable al caso, toda vez que su ámbito de decisión está restringido a las pensiones de los congresistas, con origen en la Ley 4ª de 1992 y por extensión legal a las pensiones de los magistrados de las Altas Cortes, según el Decreto 104 de 1994.
Además, la misma Corte señala que la ratio decidendi desarrollada en dicha sentencia no podrá ser trasladada en forma automática a otros regímenes especiales o exceptuados, como el de la accionante. (iii) Advirtió que acogería la posición del Consejo de Estado expresada en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 dentro del expediente 0112-09, con ponencia del Dr. Víctor Hugo Alvarado Ardila, según la cual, las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985 deben liquidarse con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año, de forma habitual y periódica, como contraprestación directa del servicio.
Esto al constituir precedente de obligatorio acatamiento proferido por el máximo tribunal contencioso administrativo y además, a efectos de no vulnerar el derecho a la igualdad de la demandante. (iv) En virtud de lo anterior, consideró que la pensión de la demandante se debía liquidar con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, comprendido entre el 31 de marzo de 2013 al 31 de marzo de 2014, correspondientes a sueldo, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima semestral, prima de vacaciones y prima de navidad (por doceavas), con efectividad a partir del 1.º de abril de 2014 toda vez que no ocurrió el fenómeno de la prescripción. Condenó en costas a la entidad demandada. 2.4.
El Recurso de apelación[4] 15. COLPENSIONES interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda. 16. Según lo explicó, el Consejo de Estado, en sentencia de 26 de septiembre de 2016 proferida por la Sección Cuarta, dentro del proceso radicado 110010315000020160003801[5], aceptó que fuese aplicable la sentencia SU-230 de 2015 en aquellos casos en que la controversia judicial se formule con posterioridad a la existencia del precedente (29 de abril de 2015), como ocurrió en este caso. 17.
En consecuencia, como la señora Ana Emilia Figueredo presentó la demanda con posteridad a esa fecha, debía aplicarse la sentencia de la Corte Constitucional SU- 230 de 2015, de acuerdo con la cual, las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición se deben liquidar teniendo en cuenta el IBL de los artículos 21 y 36, inciso 3.º de la Ley 100 de 1993.
Además, indicó que los factores a incluir en la liquidación de la pensión son únicamente aquellos previstos en el Decreto 1158 de 1994. 2.5. Alegatos de Conclusión 2.5.1. La parte demandante[6] reiteró los argumentos de la demanda según los cuales, en síntesis, la pensión de la demandante se debe liquidar incluyendo todos los factores devengados en el último año de servicios, por aplicación integral de la Ley 33 de 1985, con lo cual, solicitó confirmar la decisión de primera instancia. 2.5.2.
La entidad demandada[7] reiteró que de acuerdo con el criterio de la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, el IBL no hace parte de los beneficios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ende, las pensiones de los beneficiarios de esta transición se deben liquidar teniendo en cuenta el IBL de los artículos 21 y 36 de la propia Ley 100, incluyendo como factores salariales sólo aquellos sobre los cuales se efectuaron cotizaciones para pensión, razón por la cual, no es procedente reliquidar la pensión de la demandante, con lo cual, solicitó revocar la sentencia y negar las pretensiones. 2.5.3.
El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. 18. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 19. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[9] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 20. En el presente caso, la entidad demandada es apelante única, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido en el escrito de apelación. 3.2.
Problema jurídico 21. Corresponde a la Sala verificar si en este caso le asiste derecho a la demandante a que la pensión de jubilación le sea reliquidada teniendo en cuenta el 75% del promedio de todas las sumas devengadas durante su último año de servicios, como lo ordenó el A quo, o si debe darse aplicación a la interpretación del régimen de transición consagrado por la Ley 100 de 1993, a la luz de las pautas establecidas en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018[10].
Para resolver lo anterior, la Sala se referirá al marco normativo y jurisprudencial del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y analizará el caso concreto, a efectos de verificar si le asiste razón al apelante. 3.3. Marco normativo y jurisprudencial 3.3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[11].
Nuevo criterio de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 23. Inicialmente, es oportuno recordar que con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. 24.
Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 25.
Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[12], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[13], fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 26.
La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 27.
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables». 28.
En cuanto a las subreglas se tiene: 29. La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». 30.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones». 31.
De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al período que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos. 32.
Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. 33.
De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 3.4. Análisis del caso concreto 34. A efectos de resolver la controversia, la Sala analizará el siguiente acervo probatorio allegado por las partes: • Edad de la demandante: La señora Ana Emilia Figueredo nació el 13 de noviembre de 1955, tal como da cuenta el registro civil de nacimiento aportado a folio 4 del expediente. • Vinculación laboral y tiempo de servicios: Del Certificado de Información Laboral allegado a folio 16, así como del certificado visible a folio 17, suscrito por el profesional especializado de Recursos Humanos de la ESE Hospital Regional de El Líbano, se tiene que la demandante prestó sus servicios en esa entidad, como auxiliar de enfermería, a través de nombramiento provisional desde el 13 de noviembre de 1978 hasta el 31 de marzo de 2014.
Es decir, por 35 años, 4 meses y 18 días. • Factores salariales: De acuerdo con la certificación salarial expedida por la pagadora de la ESE Hospital Regional de El Líbano, de 15 de octubre de 2015[14], se tiene que durante los dos últimos años laborados 2013- 2014, la demandante percibió, además de su salario, el subsidio de alimentación, la prima de navidad, la prima semestral, la prima de vacaciones, la bonificación por servicios prestados, y la bonificación por recreación. Empero, examinados rigurosamente el certificado de factores y salarios devengados[15], el certificado de tiempo de servicios[16], la Resolución GNR3826 de 12 de febrero de 2014[17] por la cual se le reconoció la pensión de jubilación a la demandante, así como la Resolución GNR377229 de 23 de octubre de 2014[18], no se advierte documento algún que acredite sobre cuáles factores salariales se efectuaron los aportes en pensión ante la entidad de previsión. Además, no es legible el CD allegado por la entidad a folio 135, (con posteridad a la sentencia de 4 de julio de 2017). • Régimen de transición: Para el 30 de junio de 1995, fecha de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del nivel territorial, la demandante contaba con más 35 años de edad y más de 15 años de servicios, por lo que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibidem. • Reconocimiento y reajuste pensional[19]: Mediante Resolución GNR 38926 de 12 de febrero de 2014, COLPENSIONES reconoció una pensión a favor de la demandante, condicionada al retiro definitivo del servicio, además, se indicó: - Para obtener el ingreso base de liquidación debía dar aplicación a lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. - El monto se definiría de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. - Para obtener el ingreso base de liquidación se tomarían los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994. - A partir de lo anterior, se procedió a realizar la liquidación así: IBL: 1.141.331 x 79.57 = $908.157.
Mediante Resolución GNR 377229 de 23 de octubre de 2014, COLPENSIONES resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante contra la Resolución GNR 38926 de 12 de febrero de 2014 y la modificó, reliquidando la pensión en cuantía de $1´009.879, con efectos a partir del 1º de abril de 2014. Además, ordenó el descuento de las sumas que percibió la demandante, como consecuencia del pago de la prestación desde 1.º de febrero de 2014, porque aún se encontraba vinculada laboralmente a la ESE Hospital Regional de El Líbano y cuyo retiro ocurrió el 1.º de abril de 2014.
En la citada Resolución nuevamente se indicó que se daría aplicación a las siguientes pautas: - Para obtener el ingreso base de liquidación debía dar aplicación a lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. - El monto se definiría de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. - Para obtener el ingreso base de liquidación se tomarían los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994. - A partir de lo anterior, se procedió a realizar la liquidación así: IBL: 1.270.767 x 79.47 = $1.009.879.
A través de Oficio de 10 de marzo de 2016[20], la demandante solicitó ante la entidad la reliquidación pensional con aplicación integral de la Ley 33 de 1985, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios. 3.4. Análisis de la Sala. 35. De acuerdo con los hechos probados, se tiene que la demandante nació el 13 de noviembre de 1955, por lo tanto, tenía 39 años de edad para el 30 de junio de 1995, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden territorial. 36.
En este sentido, cumplió con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en tal medida, tiene derecho a la aplicación de las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión consagrados en la Ley 33 de 1985 que regulaba el régimen pensional de los servidores públicos anterior a la Ley 100, por haber cumplido con los requisitos allí señalados para el efecto, pues prestó sus servicios en el sector público durante más de 20 años y cumplió 55 años de edad el 13 de noviembre de 2010. 37.
No obstante, se advierte que, en lo que tiene que ver con el IBL de la pensión, se debía dar aplicación a las reglas fijadas en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la cual, como se indicó, constituye precedente obligatorio para los casos que se encuentren pendientes de decisión en vía administrativa y judicial y, según la cual, el IBL no es un aspecto sometido al régimen de transición. 38.
Al respecto, cabe recordar que, según la primera de las subreglas fijada en la mencionada sentencia de unificación, si al empleado le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia la Ley 100, el IBL pensional será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior, mientras que, si le faltaban más de 10 años, será el promedio de los salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones en los 10 años anteriores al reconocimiento. 39.
Bajo tal entendido y de acuerdo con los hechos probados, se tiene que, para el 30 de junio de 1995, la demandante tenía 39 años de edad, de modo que, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, por lo tanto, su pensión se debió liquidar con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios. 40. De otra parte, en relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relacionada con los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, como ya se indicó, la demandante únicamente probó que durante 2013 y 2014 percibió subsidio de alimentación, la prima de navidad, la prima semestral, la prima de vacaciones, la bonificación por servicios prestados y la bonificación especial de recreación ( f. 15). 41.
De lo anterior se observa, que de acuerdo con la segunda subregla fijada en la mencionada sentencia de unificación, los factores a incluir son únicamente aquellos consagrados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, por lo tanto, los factores a considerar en la liquidación de la pensión de la señora Ana Emilia Figueredo serían: la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados, sin embargo, no se probó si sobre dicha bonificación se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social. 42.
Además como ya se dijo, la entidad aportó copia del expediente administrativo, que se allegó en CD[21], ilegible, por lo cual no es posible a la Sala verificar si se realizaron aportes sobre el citado factor salarial, adicional a la asignación básica. 43. No obstante, se advierte que, como lo pedido por la demandante es el reajuste de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% del promedio de todas las sumas devengadas durante su último año de servicios, no es procedente acceder a sus pretensiones, comoquiera que: i) Su pensión se debió liquidar con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios. ii) La única partida computable adicional a la asignación básica es la bonificación por servicios prestados, sobre la cual, además, no se probó si se realizaron aportes pensionales. iii) Pese a que se hubiera realizado aportes sobre los demás factores, estos no serían computables para efectos de liquidar la pensión, pues no se encuentran consagrados como factor salarial en el Decreto 1158 de 1994, por lo tanto, en ningún caso hay lugar a su inclusión en la liquidación de la pensión de la demandante. 44.
Así las cosas, se concluye que en el presente caso debe revocarse la sentencia de primera instancia, toda vez que la señora Ana Emilia Figueredo no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con inclusión de la totalidad de los factores percibidos durante el último año de servicios, como lo pretende en la demanda. En consecuencia, se denegarán en su totalidad las pretensiones formuladas, acorde con las consideraciones previamente expuestas. 3.5.
Condena en costas 45. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. 46.
Acorde con esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1.º y 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, toda vez que, aunque el recurso de apelación fue favorable a la entidad apelante, la decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso sobre la manera en que debe interpretarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA:
PRIMERO. - REVOCAR la sentencia del 4 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Ana Emilia Figueredo contra la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES. En su lugar se dispone, SEGUNDO. - NEGAR las pretensiones de la demanda formulada por la señora Ana Emilia Figueredo contra la Administradora Colombiana de Pensiones, de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente sentencia.
TERCERO. - Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. - Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS [pic] Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 32 y siguientes. [2] Folios 62 a 69. [3] Folios 107 y s.s. [4] Folios 128 y s.s. [5] Con ponencia del consejero dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas [6] Folios 176 a 181. [7] Folio 183 a 200. [8] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [9] «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [10] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [11] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.
Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima del demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [12] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [13] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]». [14] Folio 15. [15] f. 15 [16] Ff. f. 16 y 17. [17] ff. 6 a 8 [18] ff. 9-14 [19] Folios 10 a 15. [20] Ff. 21 y s.s. [21] F. 136.