RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DIPUTADOS - Regulación legal / VACACIONES, PRIMA DE SERVICIOS Y PRIMA DE VACACIONES - Funcionarios vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1871 de 2017 / PRESTACIONES RECLAMADAS - Corresponden al período 2008 a 2011 y 2012 a 2015 / VACACIONES, PRIMA DE SERVICIOS Y PRIMA DE VACACIONES - No le asiste derecho / RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS - Improcedencia / CONDENA EN COSTAS - Procedente.

Criterio objetivo Solo a partir del momento en que entró a regir la Ley 1871 de 2017, los diputados tienen derecho además de las cesantías e intereses a las cesantías, al reconocimiento y pago de las vacaciones y la prima de vacaciones. De conformidad con la normativa y jurisprudencia analizada en precedencia y aplicable al caso objeto de estudio, no es viable conceder la inclusión de las primas y las vacaciones deprecadas.

En este punto, se hace importante resaltar que si bien es cierto en ley posterior (Ley 1871 de 2017) se fijó el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las Asambleas, tal disposición tan solo se enuncia para concluir el marco normativo que rige la materia, pero no es aplicable al sub lite, toda vez que las prestaciones que reclama el demandante corresponden al período 2008-2011 y 2012-2015, es decir, anterior a su expedición y, por ende, su situación no está gobernada por lo allí regulado.

El actor no tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague las vacaciones y las primas de servicios y de vacaciones, dado que el régimen prestacional regulado para los diputados no prevé dichos emolumentos a su favor. Las cesantías reconocidas al actor en su calidad de diputado por los años 2010 a 2012 se liquidaron conforme a la ley, con la doceava parte de la prima de navidad y la asignación básica, es por ello, que no le asiste razón al solicitar la reliquidación de estas y mucho menos el reconocimiento de la sanción moratoria, por la no inclusión de otros factores salariales como la prima de vacaciones, las vacaciones y la prima de servicios.

Sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del actor, en tanto resultó vencido en el presente proceso, lo cual se ajusta al criterio objetivo valorativo requerido para su imposición, luego de verificar que tal circunstancia se encuentra prevista en el artículo 365, numeral 1.° del CGP, aspecto que también fue advertido y objeto de motivación por parte del juez de primera instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1871 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 50001-23-33-000-2014-00263-01(4118-19) Actor: JAIME HUMBERTO GARCÍA RODRÍGUEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL VAUPÉS Y ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL VAUPÉS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS: REAJUSTE CESANTÍAS DE DIPUTADO. FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS. SANCIÓN MORATORIA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. Ley 1437 de 2011.

O-032-2021. ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Meta que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Jaime Humberto García Rodríguez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis la s siguientes: Pretensiones (folios 1 a 2): 1. Declarar la nulidad de la Resolución 003 del 7 de enero de 2014 expedida por el presidente de la Asamblea Departamental del Vaupés, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales al demandante en su condición de diputado en los periodos 2008-2011 y 2012- 2015. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al Departamento del Vaupés a: i) pagar las vacaciones, prima de vacaciones y prima de servicios de los años 2009 a 2013; ii) intereses a las cesantías para los años 2010 a 2012; iii) reliquidar las cesantías con la inclusión de los factores salariales omitidos en la liquidación de las mismas; asimismo corregir la prima de navidad, valores debidamente indexados, y; iv) reconocer la sanción moratoria regulada equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías, a partir del 15 de febrero de 2011 y hasta la fecha de cancelación completa. 3.

Condenar en costas a la parte demandada. Fundamentos fácticos relevantes enunciados en la demanda (folios 2 a 4): 1. El señor Jaime Humberto García Rodríguez fue elegido popularmente como diputado de la Asamblea del Vaupés por los periodos 2008-2011 y 2012-2015, cargo del cual tomó posesión el 1.° de enero de 2008. 2. Durante los años 2010 a 2012 percibió asignación básica y prima de navidad. 3.

La entidad demandada al momento de liquidar las cesantías de los años 2010 a 2012, únicamente tuvo en cuenta la remuneración mensual y una doceava parte de la prima de navidad, sin incluir lo correspondiente a la prima de vacaciones y los demás factores salariales que conforman el auxilio de cesantías (prima de servicios, bonificación por servicios prestados etc). 4.

Por lo anterior, solicitó ante la Asamblea Departamental del Vaupés, el 24 de diciembre de 2013, la reliquidación y pago de las vacaciones, primas de vacaciones y de servicios de las anualidades 2009 a 2013, así como la reliquidación de las cesantías y la sanción moratoria entre 2010 y 2012. 5. La entidad demandada resolvió de forma negativa la anterior petición a través de la Resolución 003 del 7 de enero de 2014.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 7 de noviembre de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «Una vez revisada la contestación de la demanda por parte del departamento del Vaupés (fol. 57-66 del Exp. 2012-262-00 y fol. 62-71del Exp. 2012-263- 00), se advierte que la entidad demandada no propuso excepciones previas, únicamente propuso la excepción de inconstitucionalidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual debe ser decidida en la sentencia por estar dirigida a enervar las pretensiones de la demanda.

De otro lado, el Despacho no observa que se encuentre configurada excepción previa que deba ser decretada de oficio en esta etapa procesal, de acuerdo con el artículo 180.6 del C.P.A.C.A. En consecuencia, es procedente continuar con el trámite procesal correspondiente. Se notifica en estrados. Sin recursos.» (folio 93 y cd visible a folio 91).

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] 4.1. Pretensiones para ambos procesos: Conforme lo expuesto por la parte demandante en los escritos de demanda y teniendo en cuenta lo manifestado por la demandada en la contestación de la demanda, esto es, que se opone a las pretensiones de la parte actora, se fijan en el litigio las siguientes pretensiones: Se declare la nulidad de los actos administrativos por los cuales la entidad demandada negó a los demandantes el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales solicitados en su condición de Diputados del departamento del Vaupés durante el periodo comprendido entre el 2008 a 2011 y del 2012 al 2015.

Como consecuencia de lo anterior: 1. Que se condene a la demandada al pago de las vacaciones, prima de vacaciones y prima de servicios de 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, 2. Que se condene a la demandada al reconocimiento y pago del 12% de los intereses correspondientes a las cesantías de 2010 a 2012, 3. Que se reliquide a favor de los demandantes las cesantías de 2010 a 2012, incluyendo los factores salariales omitidos en la liquidación de las mismas y 4.

Que se pague la sanción moratoria a partir del 15 de febrero de 2011 a 2013, respectivamente, hasta la cancelación de la misma. 4.2 Hechos 4.2.1. Probados Se tienen como hechos probados en cada proceso, por haber sido aceptados por la parte demandada en la contestación de la demanda, los siguientes: Expediente No. 2014-262-00 y 2014-263-00 - Los señores Francisco Javier Ramírez López y Jaime Humberto García Rodríguez fueron elegidos diputados en el departamento del Vaupés para los periodos 2008-2011 y 2012-2015, tomando posesión de dicho cargo el 01 de enero de 2008 y desempeñando dicha dignidad incluso a la fecha de presentación de la demanda. - Ambos demandantes se afiliaron a un fondo privado de cesantías. - Durante los años 2010, 2011 y 2012 a los demandantes se les cancelaron los siguientes factores: 1.

Asignación básica y 2. Prima de navidad. - A través de derecho de petición radicado en la Asamblea Departamental el 24 de diciembre de 2013, los demandantes solicitaron la reliquidación y pago de sus vacaciones, prima de vacaciones y prima de servicios de los años 2009 a 2013, así como, la reliquidación de sus cesantías y la sanción moratoria de los años 2010 a 2012. - La petición fue contestada al señor Francisco Javier Ramírez López demandante dentro del proceso […] y al señor Jaime Humberto García Rodríguez, demandante dentro del proceso con radicado 2014-263-00, mediante Resolución No. 03 de 07 de enero de 2014, denegándoles el reconocimiento y pago de los derechos solicitados.

Actos administrativos notificados el 28 de enero de 2014. - Las asignaciones mensuales y diarias durante los años 2010 a 2012 para ambos demandantes, fueron las siguientes: |AÑO |SALARIO |SALARIO DIARIO | | |MENSUAL | | |2010 |$9.270.000 |$309.000 | |2011 |$9.640.800 |$321.360 | |2012 |$10.200.600 |$340.020 | 4.2.2. Relevantes. Aquellos que la demandada no tuvo por ciertos y son objeto de prueba.

Expediente No. 2014-262-00 y 2014-263-00 - Al liquidar, consignar y pagar las cesantías de los años 2010 a 2012, para ambos demandantes, la Asamblea Departamental tuvo en cuenta la asignación básica y la prima de navidad, sin incluir la prima de vacaciones y los demás emolumentos o factores salariales que conforman el auxilio de cesantías.

Cabe advertir que este Despacho no tendrá en cuenta los hechos enunciados en los numerales 2.12 y 2.13 de ambos expedientes, por cuanto de su lectura se extrae que no se trata de una situación fáctica sino de pretensiones, las cuales ya quedaron debidamente fijadas en el acápite anterior. […] 4.5. Fijación del litigio Consiste en determinar si los actos administrativos acusados están incursos en la causal de nulidad de infracción de las normas en que debían fundarse, para concluir si los demandantes, tienen derecho al pago de las vacaciones, primas de vacaciones primas de servicio de los años 2009 a 2013, al pago de los intereses a las cesantías incluyendo todos los factores salariales omitidos de los años 2010 a 2012 (prima de vacaciones, prima de servicios y bonificación por servicios prestados) y al pago de la sanción moratoria a partir del 15 de enero de 2011 a 2013, respectivamente.

El Despacho pone en consideración de las partes lo anterior, quienes manifiestan, no tener objeción alguna. Se notifica en estrados. Sin objeción. El apoderado de la parte demandante sugiere que frente a la fijación del litigio se precise que sobre la liquidación de las cesantías se incluyan todos los factores que conforman. La Magistrada atiende la manifestación del apoderado de la parte demandante y aclara que se establecerá si el demandante tiene derecho a la reliquidación de las cesantías incluyendo todos los factores salariales omitidos de los años 2010 a 2012 (prima de vacaciones, y los demás elementos o factores salariales que la conforman como prima de servicios, bonificación por servicios prestados etc.)» (folios 93 vuelto a 95 y cd visible a folio 91) (subrayas y negrillas del texto original).

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 15 de mayo de 2019, en la cual denegó las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal aludió que la remuneración de los diputados con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, conforme al artículo 299 reformado por el Acto Legislativo 01 de 1996 y la Ley 617 de 2000 que la desarrolla, será igual al número de salarios definidos en el artículo 28 ibidem dependiendo de la categoría en la que se encuentre ubicado el departamento, por mes de sesiones, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 29 de la mencionada ley.

Citó los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 4ª de 1966 y 56 a 58 del Decreto 122 de 1986 para señalar que las prestaciones a que tiene derecho un diputado hasta la expedición de la Ley 1871 de 2017, según las Leyes 6ª de 1945, 5ª de 1999 y 100 de 1993, son: i) auxilio de cesantías, ii) pensión de jubilación, iii) pensión de invalidez, iv) seguro por muerte, v) auxilio por enfermedad no profesional, vi) asistencia médica, vii) gastos de entierro, viii) prima de navidad, ix) seguros de vida y x) pensión de sobreviviente, sin que dicho régimen hubiese contemplado las vacaciones, prima de vacaciones y prima de servicios como prestación social.

Subsiguientemente, analizó las pruebas allegadas al plenario, para concluir que el demandante en su desempeño como diputado percibió la asignación básica y la prima de navidad, y con base en estos factores fue que se liquidó el auxilio de cesantías a favor del demandante, durante los años 2009 a 2012, circunstancia que no va en contravía de lo señalado en los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947, dado que se liquidaron las cesantías con los emolumentos que por ley percibió el libelista como contraprestación de sus servicios.

Así entonces, la liquidación realizada por la entidad demandada se ajustaba al ordenamiento jurídico. Ello por cuanto al diputado no le asistía derecho a la reliquidación del auxilio de las cesantías con la inclusión de las vacaciones, prima de vacaciones y prima de servicios, toda vez que no se encontraban previstas en la Ley 6ª de 1945 y en atención a lo sostenido por el Consejo de Estado en sentencia del 17 de mayo de 2018.

Arguyó que no era procedente la aplicación de providencias citadas por el libelista en tanto se referían al pago de la sanción moratoria, y por otro lado, porque la situación fáctica en el sub lite distaba de lo ocurrido en los otros asuntos en los cuales los diputados de la Asamblea Departamental del Atlántico percibieron distintas prestaciones adicionales a la prima de navidad, lo cual no ocurrió en el presente caso, pues conforme se probó el demandante solo percibió la asignación básica y la mentada prima.

Concluyó que la liquidación de las cesantías efectuada por la Asamblea Departamental del Vaupés atendió las directrices normativas y jurisprudenciales, habida cuenta de que incluyó los factores permitidos, esto es, remuneración y prima de navidad, por lo cual no prosperaban las pretensiones de la demanda. Finalmente, condenó en costas a la parte demandante.

RECURSO DE APELACIÓN (folios 225 a 228) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia al considerar que carece de fundamentación jurídica la posición del a quo cuando afirmó que dentro del régimen prestacional aplicable no se encuentran consagradas las vacaciones a favor de los diputados, pues es claro que el literal e) del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945 prevé dicho emolumento, aunado a ello, los Decretos 3135 de 1968, 1042 y 1045 de 1978, son aplicables a los miembros de las Asambleas Departamentales, toda vez que adicionan y reforman la Ley 6ª de 1945.

Asimismo, indicó que a la luz del artículo 5.° del Decreto 1045 de 1978 las prestaciones sociales de los empleados públicos, dentro de los cuales se encuentran los diputados, sí se encuentran las vacaciones, la prima de vacaciones, y el auxilio de cesantía, por lo que es procedente la inclusión y la correspondiente reliquidación deprecada.

Bajo esta línea argumentativa advirtió que si en gracia de discusión se acepta que el régimen prestacional de los diputados es únicamente la 6ª de 1945 y las normas que la reforman o adicionan, se tiene que de conformidad con los artículos 1.° y 6.° del Decreto 1160 de 1947 que reglamenta el auxilio de cesantías, los empleados tienen derecho a un mes de salario por cada año de servicios, para su liquidación se toma en cuenta el salario devengado a menos que haya tenido variaciones en los 3 últimos meses, y, su cómputo se hará teniendo en cuenta todo lo que perciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de sus servicios, tales como primas, sobresueldos y bonificaciones.

En este sentido, afirmó que es factor para liquidar el auxilio de cesantías todo lo que se devengue y dicha norma no excluyó a los diputados, por ello los recursos que perciban por sesiones extras deben ser tenidos en cuenta para liquidar la mencionada prestación, lo cual fue omitido por la entidad demandada y además el tribunal de primera instancia no se pronunció al respecto, lo cual vulnera el derecho de acceso a la administración de justicia. De otro lado, afirmó que no era procedente la condena en costas dado que no se demostró su causación, por lo que no existe sustento para imponerlas.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante allegó escrito de alegatos de forma extemporánea, por su parte, la parte demandada y el Ministerio Público no se pronunciaron. Lo anterior según constancia secretarial visible a folio 265. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor Jaime Humberto García Rodríguez tiene derecho al reconocimiento de la prima de servicios, vacaciones y prima de vacaciones por los años 2009 a 2013 conforme al régimen de prestaciones sociales ordinarias de los diputados? 2.

¿Es procedente la reliquidación de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2010 a 2012, esto es, teniendo en cuenta como factor salarial las vacaciones y las primas de servicios y de vacaciones, al igual que el pago correspondiente a la sanción moratoria en favor del demandante? 3. ¿Procedía la condena en costas de primera instancia impuesta al señor Jaime Humberto García Rodríguez? Primer problema jurídico ¿El señor Jaime Humberto García Rodríguez tiene derecho al reconocimiento de la prima de servicios, vacaciones y prima de vacaciones por los años 2009 a 2013 conforme al régimen de prestaciones sociales ordinarias de los diputados? Al respecto la Subsección sostendrá la tesis de que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones deprecadas, como pasa a explicarse. ➢ Régimen prestacional de los diputados El artículo 7.° de la Ley 48 de 1962[3] previó que los miembros de las Asambleas Departamentales, gozarían de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen.

En efecto, el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945[4] determinó cuáles son aquellos emolumentos de los cuales son beneficiarios, en este caso, los diputados, a saber: «[…] Artículo 17º.- Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.

Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942. b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.

La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. c) Pensión de invalidez al empleado u obrero que haya perdido su capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio, mientras dure la incapacidad, equivalente a la totalidad del último sueldo o salario devengado, sin bajar de cincuenta pesos ($50) ni exceder de doscientos pesos ($200).

La pensión de invalidez excluye la cesantía y la pensión de jubilación. d) Seguro por muerte del empleado u obrero, equivalente a la cesantía que le hubiere correspondido y que se pagará a sus beneficiarios o herederos. e) Auxilio por enfermedad no profesional contraída por el empleado u obrero en desempeño de sus funciones, hasta por ciento ochenta (180) días de incapacidad comprobada para trabajar, así: las dos terceras partes del sueldo o jornal durante los primeros (90) días, y la mitad por el tiempo restante. f) Asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria en los casos a que haya lugar, sin pasar de seis (6) meses. g) Los gastos indispensables del entierro del empleado u obrero.

Parágrafo.- Los empleados que hayan prestado sus servicios al Congreso durante veinte legislaturas continúas o discontinuas, tendrán derecho a todas las prestaciones sociales contenidas en este artículo. […]». De igual forma, el artículo 56 del Decreto Ley 1222 de 1986[5] señaló que los miembros de las Asambleas Departamentales gozarían de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen.

Posteriormente, la Constitución Política de 1991 en su artículo 299, previó inicialmente[6], que los diputados tendrían derecho a honorarios por su asistencia a las correspondientes sesiones, así: «[…]

ARTICULO 299. En cada departamento habrá una corporación administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. El Consejo Nacional Electoral podrá formar dentro de los límites de cada departamento, con base en su población, círculos para la elección de diputados, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial.

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. Los diputados no tendrán la calidad de funcionados públicos El período de los diputados será de tres años, con las limitaciones que establezca la ley, tendrán derecho a honorarios con su asistencia a las sesiones correspondientes.

Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, tener más de veintiún años de edad, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de elección. […]». (Subrayado fuera de texto original).

Con posterioridad, se expidió el Acto Legislativo 01 de 1996, que reformó el artículo 299 de la Constitución Política, a través del cual, es eliminado el pago de honorarios a favor de los diputados e introdujo un régimen laboral a favor de estos, pues de un lado, instituyó una remuneración durante las sesiones correspondientes, y de otro, fijó un régimen de seguridad social y de prestaciones en los términos que fijara la ley, así: «[…]

ARTÍCULO 299. En cada Departamento habrá una Corporación Administrativa de elección popular que se denominará Asamblea Departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la Ley.

No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de tres (3) años y tendrán la calidad de servidores públicos […] Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la Ley. […]» (Resaltado intencional).

Acorde con lo anterior, se tiene que el Acto Legislativo 01 de 1996 consagró una nueva condición para los diputados desde la órbita de sus derechos salariales y prestacionales, en tanto que a partir de la entrada en vigencia de este tendrían derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarían amparados por el régimen prestacional y de seguridad social que determinara la ley y trasladó al legislador la fijación de la remuneración respectiva.

Por su parte, la Ley 617 del 6 de octubre de 2000[7] señaló la remuneración de los diputados de conformidad con una tabla estandarizada según la categoría de los departamentos; sin embargo, no se refirió al régimen prestacional de aquellos, al respecto: «[…]

ARTÍCULO

29. SESIONES DE LAS ASAMBLEAS. El artículo 1º de la Ley 56 de 1993, quedará así: […]

PARAGRAFO 1 o. La remuneración de los diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las excepciones establecidas en la Ley 4ª de 1992.

PARAGRAFO 2 o. Los Diputados estarán amparados por el régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias. En todo caso se les garantizará aseguramiento para salud y pensiones. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. […]» Finalmente, el citado artículo 299 constitucional fue objeto de una última modificación a través del Acto Legislativo 01 de 2007, quedó la norma en la actualidad de la siguiente manera: «ARTÍCULO 299.

Modificado por el art. 3, Acto Legislativo 01 de 2007. En cada departamento habrá una corporación político-administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de 11 miembros ni más de 31. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio, y podrá ejercer control político sobre la administración departamental. […] Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fijen la ley. […]» (Subrayas fuera del texto original).

Nótese que el Acto Legislativo 01 de 2007, en lo atinente al régimen salarial y prestacional no produjo modificación alguna en tanto que mantuvo la misma descripción contenida en el Acto Legislativo 01 de 1996 y, por tal motivo, hasta tanto el legislador no se pronunciara, de conformidad con lo señalado en el artículo 299 de la Constitución Nacional y la ley que lo desarrolle, el régimen prestacional de los diputados seguiría siendo el previsto en la Ley 6ª de 1945 y demás normas que la adicionen o la reformen[8].

Bajo este escenario, por mandato del artículo 29 de la Ley 617 de 2000 el régimen pensional y asistencial está comprendido en la Ley 100 de 1993 que regula la seguridad social, sin embargo, ha de tenerse en cuenta que en materia pensional se deben mantener las disposiciones anteriores, en virtud del régimen de transición si a ello hubiere lugar.

Lo anterior, por cuanto las normas citadas no resultan contrarias a la Constitución y no han sido derogadas ni declaradas inexequibles. Al respecto el Consejo de Estado[9] sostuvo: «[…] La doctrina transcrita permite afirmar que las normas a las cuales se refiere la providencia reseñada, han tenido por objeto reorganizar la estructura de la administración pública del orden nacional y establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados y trabajadores oficiales de dicho orden, razón por la cual, se reitera, se redujo el campo de aplicación de la ley 6a. de 1945 a los empleados del orden territorial, y por expresa remisión de los artículos 7o. de la ley 48 de 1962 y 56 del decreto 1222 de 1986, los miembros de las asambleas departamentales disfrutan de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la mencionada ley 6a.

En conclusión, hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Nacional el régimen prestacional de los diputados es el establecido en la ley 6a. de 1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la ley 100 de 1993, que es ley derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, razón por la cual en esta materia la ley 6a. sólo es aplicable a los diputados en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley.

Asimismo, no puede olvidarse que con respecto a las cesantías del orden territorial la mencionada ley 6ª fue modificada por las leyes 344 de 1996 y 362 de 1997. […]» En igual sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional[10] al señalar que si bien a partir de la reforma constitucional de 1996, la competencia para fijar el régimen prestacional de los miembros de las Asambleas Departamentales era exclusiva del legislador, se debía tener en cuenta que mientras el Congreso de la República no profiriera una nueva ley en la materia, debía entenderse que el régimen prestacional de los diputados era el recogido en la Ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas por las Leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997.

Ahora bien, recientemente a través de la Ley 1871 de 2017 se fijó el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las Asambleas Departamentales de la siguiente manera: «ARTÍCULO 3°. Régimen prestacional de los diputados. El servidor público que ejerza como diputado tendrá derecho a seguro de vida con cargo a la sección presupuestal del sector central del Departamento y a percibir las siguientes prestaciones: 1.

Auxilio de cesantía e intereses sobre las cesantías, cuya liquidación se orientará por los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 o por las normas que lo adicionen o modifiquen. 2. Prima de Navidad, se reconocerá de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 4a de 1966.

PARÁGRAFO 1 °. A partir de la presente ley, cada Departamento deberá homologar las prestaciones que hubiere reconocido hasta el momento y reemplazarla con las establecidas en el presente régimen. […] ARTÍCULO 5°. Derechos de los diputados. Los diputados tendrán derecho a: 1. Vacaciones y prima de vacaciones. La cuantía y término se reconocerá de conformidad con lo establecido en la Decreto número 1045 de 1978 y se hará en forma colectiva.

Para el reconocimiento se tendrá en cuenta como si se hubiese sesionado todo el año. 2. Capacitación. Se extenderá a los diputados y directivos de federaciones y confederaciones de diputados lo dispuesto en los artículos 25, 26, 27 y 28 de la Ley 1551 de 2012 3. Gasto de Viaje. Las asambleas departamentales podrán pagar del rubro de gasto de funcionamiento, los gastos de viajes de sus Diputados con ocasión del cumplimiento de comisiones oficiales dentro y fuera del departamento. […]».

Conforme a ello es dable concluir que solo a partir del momento en que entró a regir la Ley 1871 de 2017, los diputados tienen derecho además de las cesantías e intereses a las cesantías, al reconocimiento y pago de las vacaciones y la prima de vacaciones. Al respecto, esta Corporación[11] al analizar un caso con similares fundamentos fácticos y jurídicos al aquí analizado: «[…] Por lo anterior se puede concluir que solo hasta cuando entró en vigencia la Ley 1871 de 2017, desde el punto de vista prestacional, a los diputados se les reconoció no solo las cesantías e intereses a las cesantías, sino también las vacaciones y la prima de vacaciones, pues con anterioridad, el régimen al cual se debían acoger, era el establecido en la ley 6ª de 1945 y demás normas que la adicionen o la reformen «por remisión del artículo 56 del Decreto 1222 de 1986[12]». […]».

(Cursiva del texto original). En virtud de las consideraciones legales y jurisprudenciales expuestas dentro del plenario se acreditó lo siguiente: ➢ El secretario general de la Asamblea Departamental del Vaupés expidió certificación el 12 de febrero de 2014, en la cual hizo constar que el señor Jaime Humberto García Rodríguez se desempeñó como diputado para los periodos 2008-2011 y 2012 a la fecha, y que durante dicho lapso percibió asignación básica (mes por sesión), prima de navidad, las cesantías e intereses a las cesantías (folio 12). ➢ De igual forma, se allegó certificación del 8 de septiembre de 2017 en la cual el secretario general de la mencionada duma departamental informó que el señor García Rodríguez durante los años 2010 a 2012 devengó remuneración mensual, remuneración por extras, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías (folio 99). ➢ Asimismo, obra reporte de movimiento de cuenta del demandante entre enero de 2009 y febrero de 2014, emitido por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, PORVENIR S.A. (folio 16 anverso y reverso). ➢ Se allegaron Resoluciones 169 de 2009, 160 de 2009, 175 de 2010, 157 de 2010, 167 de 2011, 150 de 2011, 156 de 2012, 150 de 2012, 163 de 2013 y 152 de 2013 mediante las cuales la Asamblea Departamental del Vaupés reconoció cesantías, intereses a las cesantías y prima de navidad a los diputados por esas anualidades, entre ellos al demandante (folios 106 a 130). ➢ El libelista elevó petición el 20 de diciembre de 2013 ante la Asamblea Departamental del Vaupés, tendiente a obtener el pago de las vacaciones, primas de vacaciones y de servicios, así como la reliquidación de las cesantías con la inclusión de las vacaciones, bonificaciones por servicios, primas de navidad, de vacaciones y de servicios, así como la correspondiente sanción moratoria (folios 136 a 139). ➢ La entidad demandada dio respuesta a la anterior solicitud por medio de Resolución 003 de 2014, en al cual señaló que en la liquidación de las cesantías solo se tuvieron en cuenta la asignación básica y la prima de navidad, habida cuenta de que las vacaciones, la bonificación por servicios prestados y las primas de servicios y de vacaciones no fueron canceladas por la Asamblea Departamental del Vaupés y por ende, el peticionario no las devengó (folios 13 a 15).

Conforme a la relación probatoria que antecede, la Subsección considera que no es procedente el reconocimiento de las vacaciones, las primas de servicios y de vacaciones, dado que, como se estudió anteriormente, ni la Ley 6ª de 1945 ni las normas que la modifican o adicionan tanto especiales como generales, prevén dichos emolumentos a favor de los diputados.

Aunado a ello, acorde con el material probatorio señalado el señor Jaime Humberto García Rodríguez no percibió dichos emolumentos (folios 12 y 99). Se resalta que la Sección Segunda de esta Corporación ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en torno a similares pretensiones a las que se ventilan en el sub lite, y ha concluido que no es viable el reconocimiento pretendido, pues se trata de emolumentos que no están contemplados en la Ley 6.ª de 1945.

En efecto ha sostenido: «[…] Sea la oportunidad para precisar que la Corte Constitucional avaló estos pronunciamientos, en sentido de señalar que si bien a partir de la reforma constitucional de 1996, la competencia para establecer el régimen prestacional de los miembros de las asambleas departamentales era exclusiva del legislador, se debía tener en cuenta que mientras el Congreso de la República no profiriera una nueva ley en la materia, debía entenderse que el régimen prestacional de los diputados era el recogido en la Ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas por las leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997. […] Al revisar el citado régimen se evidencia que se reconocen los siguientes emolumentos: auxilio de cesantía, pensión vitalicia de jubilación, pensión de invalidez, seguro por muerte, auxilio por enfermedad no profesional, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria y, gastos de entierro, por tal motivo se puede concluir que ni la Ley 6ª de 1945 ni las expedidas con posterioridad hicieron relación alguna a los emolumentos que pretende el señor […] tales como, vacaciones, prima de vacaciones y prima de servicios, lo cual impide efectuar su reconocimiento.[13] […]».

De conformidad con la normativa y jurisprudencia analizada en precedencia y aplicable al caso objeto de estudio, no es viable conceder la inclusión de las primas y las vacaciones deprecadas. En este punto, se hace importante resaltar que si bien es cierto en ley posterior (Ley 1871 de 2017) se fijó el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las Asambleas, tal disposición tan solo se enuncia para concluir el marco normativo que rige la materia, pero no es aplicable al sub lite, toda vez que las prestaciones que reclama el demandante corresponden al período 2008-2011 y 2012-2015, es decir, anterior a su expedición y, por ende, su situación no está gobernada por lo allí regulado.

Ahora bien, en cuanto al argumento aludido por la parte demandante en el recurso de alzada, referente a que los diputados tienen derecho a vacaciones, las primas de vacaciones y de servicios, y a todo lo percibido como retribución por el servicio, así como a la inclusión de estos factores en el auxilio de cesantías en virtud del Decreto 1160 de 1947, la Sala advierte que no es procedente por cuanto aquellos emolumentos no se encuentran contemplados en la normativa especial, a saber, Leyes 6ª de 1945 (artículo 17), 100 de 1993 (régimen prestacional de los diputados) 344 de 1996 y 362 de 1997 (régimen de cesantías del orden territorial).

En consecuencia, el reconocimiento de prestaciones distintas a las contempladas en las normas precitadas, constituiría un pago extralegal y en esa medida, se incurriría en una usurpación de la competencia que el legislador posee para expedir el régimen prestacional de los diputados. Conclusión: el señor Jaime Humberto García Rodríguez no tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague las vacaciones y las primas de servicios y de vacaciones, dado que el régimen prestacional regulado para los diputados no prevé dichos emolumentos a su favor.

Segundo problema jurídico ¿Es procedente la reliquidación de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2010 a 2012, esto es, teniendo en cuenta como factor salarial las vacaciones y las primas de servicios y de vacaciones, al igual que el pago correspondiente a la sanción moratoria en favor del demandante? Al respecto la Sala sostendrá la tesis de que el señor Jaime Humberto García Rodríguez no tiene derecho a la reliquidación de las cesantías y pago de la sanción moratoria deprecada, conforme pasa a explicarse.

Como se analizó en párrafos anteriores, el auxilio de cesantías es una de las prestaciones a las que tienen derecho los diputados, en relación con esta prestación, el Consejo de Estado en Concepto 1.753 del 1.º de junio de 2006[14], señaló que la liquidación del auxilio para los diputados, se realiza anualmente conforme lo disponen los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969 y 13 de la Ley 344 de 1996, correspondiente a un sueldo por cada año calendario de sesiones.

Igualmente, subrayó la Corporación que para su cálculo debe entenderse como si se hubiera sesionado los doce meses del respectivo año y percibido las asignaciones mensuales idénticas a las devengadas en el tiempo de sesiones. En caso de que el diputado no asista a todas las sesiones, bien sean ordinarias o extraordinarias, el cómputo se hará en proporción al tiempo de servicio.

En efecto, la Ley 344 de 1996[15], determinó que el sistema de liquidación definitiva de las cesantías, se hará por anualidades o por la fracción respectiva a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva)[16], a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996, según lo previsto en su artículo 13, el cual es del siguiente tenor: «[…] Artículo 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. […]» Luego, al expedirse el Decreto 1582 de 1998[17] extendió el régimen de liquidación de cesantías anualizado a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, en los siguientes términos: «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.» (Subrayas fuera del texto original). En efecto, los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990[18], señalados expresamente por el Decreto Reglamentario 1582 de 1998[19], previeron la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) definitiva de cesantía por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior, la consignación del valor correspondiente antes del 15 de febrero de cada año en el fondo privado seleccionado por el empleado y la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo a cargo del empleador en el evento en que incumpla la obligación. Preceptúa dicha normativa: «Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.” 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. […] Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: Cuando termine el contrato de trabajo.

En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. […] Artículo 104º.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía. La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía podrá presentar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía. […]».

De la norma transcrita, es claro que el régimen anualizado tiene las siguientes características: ➢ Destinatarios: Servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados administradores de cesantías; ➢ Liquidación: Cada 31 de diciembre, por la anualidad o por la fracción correspondiente, diferente a la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo; ➢ Intereses: Legales del 12% anual o proporcionales por fracción; ➢ Sanción moratoria: Un día de salario por cada día de retardo cuando el empleador no consigne el valor liquidado antes del 15 de febrero de cada año. Ahora bien, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978[20] prevé como factores para liquidar las cesantías y salario, los siguientes factores: «[…] a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. […]».

En este sentido, se observa que, entre otros, las vacaciones y la prima de vacaciones son factores salariales para liquidar las cesantías. No obstante lo anterior, es importante precisar, que estos emolumentos serán incluidos en la liquidación, siempre y cuando el empleado tenga derecho a ellos en razón de su régimen laboral y prestacional[21].

Pues bien, en el asunto bajo análisis, la solicitud de reliquidación de cesantías formulada por el accionante deviene de la omisión en que habría incurrido la administración, de incluir las vacaciones y las primas de vacaciones y de servicios que se reclaman. Al respecto, se reitera, que los diputados no tienen derecho a las vacaciones, ni a las primas de vacaciones ni de servicios, como factor salarial, y así lo confirmó el legislador, luego de un largo período de omisión legislativa respecto del desarrollo del artículo 299 constitucional, al determinar en el artículo 3.º de la Ley 1871 de 2017, que las prestaciones sociales de dichos funcionarios son solo el auxilio de las cesantías, los intereses de la misma y la prima de navidad, y así se entiende de los debates llevados a cabo en ambas Cámaras del Congreso cuando se discutía el proyecto de ley[22].

Conforme a lo anterior, el régimen aplicable para la liquidación de las cesantías de los empleados territoriales, entre ellos, los diputados, es el comprendido en los artículos 3.º y 4.º de la Ley 5ª de 1969 y el 13 de la Ley 344 de 1996, así como las demás que lo modifiquen o adicionen. Además, para la fecha en que el demandante se desempeñó como diputado desde el 2008[23], las Leyes 100 de 1993 y 344 de 1996 ya habían entrado en vigencia, razón por la cual, no se puede considerar el de ellos un régimen diferente.

En suma, tanto la reciente Ley 1871 de 2017, como las Leyes 6ª de 1945 (artículo 17), 100 de 1993 (régimen prestacional de los Diputados) 344 de 1996 y 362 de 1997 (régimen de cesantías del orden territorial), aplicables hasta tanto se expidiera la ley que desarrollara el artículo 299 Superior, determinan una tesis jurídica que ha sido históricamente clara en señalar que los diputados solo tienen derecho a las prestaciones sociales anotadas (la prima de navidad, las cesantías y los intereses de las cesantías), y que el auxilio de cesantías para estos servidores públicos se liquida teniendo en cuenta como único factor salarial la prima de navidad, por lo tanto, es inviable hacer extensivas disposiciones normativas que rigen a otra clase de servidores públicos, por ejemplo, como las que cita el demandante[24].

Ahora bien, en lo que se refiere a la liquidación de las cesantías dentro del expediente se probó que al señor García Rodríguez estuvo afiliado a PORVENIR S.A., donde le fueron consignadas las cesantías causadas en los años 2010 a 2012, según se advierte de la certificación obrante a folio 16. De la anterior constancia se evidencia igualmente que al demandante se le canceló por concepto de cesantías del año 2010 un valor de $10.042.500, comprendido de $9.270.000 correspondiente a un mes de asignación mensual y la doceava parte de la prima de navidad $772.500.

En igual sentido aparece probado en los años 2011 y 2012 en los cuales se le consignó la suma $.10.044.200 y $11.050.550, respectivamente. Ahora, si bien es cierto los factores salariales para liquidar las cesantías comprenden entre otros conceptos[25], los que depreca el libelista (vacaciones, prima de vacaciones y la prima de servicios), también lo es, que conforme a lo expuesto en la presente providencia, esta pretensión debe ser resuelta de forma desfavorable, puesto que los diputados no tienen derecho a percibir estos emolumentos, por tanto, no pueden ser incluidos para tales efectos y en todo caso, acorde con lo probado dentro del plenario, dichos factores no los percibió, pues en su desempeño como diputado se le pagó la asignación básica y la prima de navidad.

En relación con el argumento expuesto por el demandante en el recurso de alzada, según el cual, el literal e) del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945[26] previó las vacaciones como prestación y por ello es dable su reconocimiento, se observa que: • La citada ley previó algunos aspectos en materia laboral en el sector privado como el oficial, no obstante, se debe entender que el artículo 12 ibídem hace referencia solo a las acreencias del sector privado, tanto es así que en el inciso 1.° se señaló que le correspondería «al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros», • prescripciones estas diferentes a las empleadas en el artículo 17, puesto que reguló expresamente «las prestaciones oficiales» de que gozarían los empleados y obreros nacionales, y para ello creó la Caja Nacional de Previsión Social, a cuyo cargo estaría el reconocimiento y pago de tales prestaciones oficiales, por tanto, el demandante no tiene derecho al pago de las cesantías con base en la disposición normativa invocada.

Tampoco tiene vocación de prosperidad lo esgrimido por la parte demandante en el sentido de que el a quo debió pronunciarse respecto de la remuneración por sesiones extras como factor salarial en el auxilio de cesantías, pues dicha pretensión no fue invocada en el libelo introductor, y, en gracia de discusión, debe señalarse que si bien con la Ley 1437 de 2011, desapareció el concepto de vía gubernativa, ello no quiere decir que no subsista la obligación de pedir ante la administración el derecho que eventualmente se reclamará en vía judicial, es decir, no se ha eliminado ese requisito, pues es claro que cuando se pretenda el reconocimiento de un derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, este se hace a través de la solicitud de nulidad del acto que creó, modificó o extinguió una situación jurídica para el demandante por lo que se pretende su consecuente restablecimiento, concepto que se ha reconocido como el principio de la decisión previa.[27] Al respecto se observa que existe una incongruencia entre lo reclamado en sede administrativa con lo solicitado en el recurso de apelación[28], toda vez que la remuneración por sesiones extras por factor salarial no fue reclamado en sede administrativa (folios 136 a 139) en la cual se invocó: «2.1.

Reconocerme y ordenar el pago de las vacaciones, primas de vacaciones y de servicios de 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, en mi condición de Diputado del Departamento del Vaupés, 2.2. Reliquidarme y pagarme el auxilio de cesantías en mi condición de diputado del Vaupés, correspondiente a los años 2010, 2011, y 2012, incluyendo en estas los factores salariales correspondientes a las primas de vacaciones, primas de servicio, bonificaciones por servicio y primas de navidad, pero estas últimas bien liquidadas; es decir, incluyendo su valor real o correcto. 2.3.

Liquidar, reconocerme y ordenarme el pago de la sanción o indemnización moratoria de cesantías de 2010, 2011 y 2012 […]». (Resaltado intencional). De esta forma, es claro que en la petición elevada en sede administrativa se solicitó el reconocimiento y pago de las vacaciones, primas de servicios y de vacaciones, y que dichos emolumentos se incluyeran en la liquidación de las cesantías, circunstancia sobre la cual versó la presente litis, sin embargo, en el recurso de alzada el libelista invoca una nueva petición lo cual impide que esta Sala efectúe un pronunciamiento al respecto, pues se reitera no fue invocada en la petición ante la administración. Conclusión: Las cesantías reconocidas al señor Jaime Humberto García Rodríguez en su calidad de diputado por los años 2010 a 2012 se liquidaron conforme a la ley, con la doceava parte de la prima de navidad y la asignación básica, es por ello, que no le asiste razón al solicitar la reliquidación de estas y mucho menos el reconocimiento de la sanción moratoria, por la no inclusión de otros factores salariales como la prima de vacaciones, las vacaciones y la prima de servicios.

Tercer problema jurídico ¿Procedía la condena en costas de primera instancia impuesta al señor Jaime Humberto García Rodríguez? Frente a este interrogante la Subsección tendrá como tesis que sí procedía la aludida condena en primera instancia en contra del demandante, tal como se sustenta a continuación: ➢ De la condena en costas Al respecto esta Subsección[29] sentó posición en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) e) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). f) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. g) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[30], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. h) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[31]. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.

En el caso de marras, el a quo condenó en costas a la parte demandante, por considerar que fue vencida en el proceso y que la entidad demandada incurrió en gastos con la contestación de la demanda y la defensa técnica asignada para este asunto al tenor de lo regulado en el numeral 1.° del artículo 365 del CGP. Al respecto, resulta claro que contrario a lo aludido por el libelista las costas sí se causaron, dado que en primera instancia se denegaron las pretensiones encaminadas al pago de las vacaciones, de las primas de vacaciones y de servicios, la reliquidación e intereses de las cesantías y la correspondiente sanción moratoria, aunado a ello, el ente territorial debió acudir a una defensa a través de apoderado, aspectos que bajo el criterio objetivo valorativo enunciado, hacen necesaria la condena en costas en su contra, por cuanto dicho supuesto se enmarca en el previsto por el artículo 365, numeral 1.° del CGP[32], tal como el a quo lo manifestó en la parte considerativa de su fallo.

En conclusión: sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del señor Jaime Humberto García Rodríguez, en tanto resultó vencido en el presente proceso, lo cual se ajusta al criterio objetivo valorativo requerido para su imposición, luego de verificar que tal circunstancia se encuentra prevista en el artículo 365, numeral 1.° del CGP, aspecto que también fue advertido y objeto de motivación por parte del juez de primera instancia. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia del 15 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Vaupés, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas De conformidad con lo señalado en acápite anterior, en el presente caso la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante en los términos del numeral 8.° del artículo 365 CGP, por cuanto si bien resulta vencida, no se evidencia actividad de la entidad demandada ante esta Corporación que permita concluir su causación objetiva, por cuanto no presentó alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 15 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que denegó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó el señor Jaime Humberto García Rodríguez en contra del Departamento del Vaupés, Asamblea Departamental.

Segundo: Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero: Reconocer personería adjetiva al abogado David Alejandro Orjuela Zamudio identificado con cédula de ciudadanía 86.075.713 y portador de la tarjeta profesional 169.318 del Consejo Superior de la Judicatura, para que actúe en nombre y representación del Departamento del Vaupés según poder a él conferido obrante a folio 264.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).  [3] «Por la cual se fijan unas asignaciones, se aclara la Ley 172 de 1959, y se dictan otras disposiciones.». [4] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» [5] «Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental.» [6] Dado que fue objeto de algunas reformas. [7] «Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.» [8] La ley 344 de 1996 modificó el régimen de cesantías, a partir de la fecha de su publicación. [9] Consejo de Estado, concepto de 14 de diciembre de 2005, radicado 1700. [10] Corte Constitucional, Sentencia C-700 de 6 de septiembre de 2010, Revisión oficiosa de las objeciones gubernamentales presentadas al proyecto de ley número 136 de 2006 –Senado-, 240 de 2007 –Cámara-, «por medio de la cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional de los miembros de las asambleas departamentales». [11] Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 7 de septiembre de 2018, radicación: 19001-23-33-000-2014-00327-01(0839-17) y sentencia del 7 de septiembre de 2018, radicación: 81001-23-33-000-2014-00090-01(0039-16). [12] «ARTICULO 56.

Los miembros de las Asambleas Departamentales gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6a. de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen […]». [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de septiembre de 2018, radicación: 81001-23-33-000-2014-00090-01 (0039-16).

En igual sentido, pueden observarse las siguientes providencias: sentencia del 7 de septiembre de 2018, radicación: 19001-23-33-000-2014-00327-01 (0839- 17), y sentencia del 2 de diciembre de 2019, radicación: 19001-23-33-000- 2014-00331-01 (4828-16). [14] Sala de Consulta y Servicio Civil. En igual sentido, se señaló en la Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 17 de mayo de 2008.

Radicación: 81001-23-39-000-2015-00052-01(4728-16). [15] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público». [16] Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. [17] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» [18] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». [19] Ibidem. [20] «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». [21] En igual sentido se pronunció esta Corporación en sentencia del 17 de mayo de 2018, radicación: 81001-23-39-000-2015-00052-01(4728-16). [22] Sobre el proyecto de ley 260 de 2017 Cámara, 134 de 2016 Senado, que inicialmente las tenía comprendida en el artículo 3º, pero que desde el primer debate fueron excluidas porque «[…] las vacaciones y prima de vacaciones no tienen el carácter prestacional» y quedaron comprendidas en el artículo 5º como unos derechos de los diputados. [23] Folio 22. [24] Al respecto ver Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 17 de mayo de 2008.

Radicación: 81001-23-39-000-2015-00052-01(4728-16). [25] Los enunciados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. [26] «Artículo 12. (Modificado parcialmente (inciso 1.°) ordinal a) Artículo 4 Ley 64 de 1946. Modificado parcialmente (parágrafo ) Artículo 9 LEY 65 de 1946Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: […] e) Quince días continuos de vacaciones remuneradas, por cada año de servicio que se preste a partir del diez y seis (16) de octubre de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944). [27] Al respecto ver Sentencia de 26 de abril de 2018, Consejo de Sección Segunda, Subsección A, radicación 52001-23-33-004-2014-00276 (3164-2015) [28] De acuerdo con lo señalado en el numeral segundo del artículo 161 del CPACA, la vía administrativa es un requisito previo para acudir a la administración de justicia, pues a partir de ella la administración puede revisar su actuación y si lo considera modificarla o revocarla antes de ser llevada a la sede judicial. [29] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [30] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:[…]» [31] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» [32] «ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. […]».