EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD - Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / CONTRATO REALIDAD - Reconocimiento de derechos laborales / DERECHOS LABORALES - Se encuentran exceptuados de caducidad / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL - No opera La pretensión tendiente a que se declare la existencia de un contrato realidad implica la reclamación del pago de los aportes pensionales, derechos éstos que revisten el carácter de imprescriptibles, comoquiera que atañen a derechos fundamentales.

De ahí, que dicha pretensión, según se sostuvo en la sentencia de unificación, también se encuentre exceptuada del presupuesto procesal de la caducidad del medio de control. Ante la presencia en estas discusiones de derechos irrenunciables como lo son los aportes a la seguridad social en pensiones, corresponderá si o si adelantarse el trámite del medio de control que cumpla con los otros requisitos dispuestos legalmente para el efecto y, en el fallo determinarse el cumplimiento de la caducidad, no frente a las peticiones de los aportes a la seguridad social en pensiones como ya se explicó, sino en lo que respecta a las demás pretensiones planteadas en el escrito de demanda, con la condición de que primero deberá esclarecerse el acatamiento de la prestación personal, la remuneración y la subordinación. Finalmente, la presente decisión se adopta en consonancia con los principios pro actione y pro damato, los cuales permiten al juez interpretar de manera más flexible las normas procesales en aras de garantizar la finalidad que ellas persiguen, esto es, el acceso a la administración de justicia y la primacía de los derechos sustanciales.

En conclusión: No era procedente que el a quo estudiara de oficio la excepción de caducidad en la audiencia inicial, porque: i) se depreca la declaratoria de existencia de la relación laboral entre la demandante con el municipio de Ubaté - Secretaría de Tránsito y Transporte y sus consecuencias salariales y prestacionales y, ii) se encuentra en debate la posibilidad de reconocimiento de derechos que revisten el carácter de imprescriptibles exceptuados de la caducidad del medio de control, como lo son los aportes pensionales.

Asimismo, las demás pretensiones que sí están sujetas al término de los 4 meses, para acudir a la administración de justicia, serán objeto de análisis sólo en la sentencia, es decir, deberán resolverse en el fondo del asunto, una vez se dilucide la configuración de los elementos de la relación laboral. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04585-01(3845-15) Actor: ADRIANA DEL PILAR MOLINA GÓMEZ Demandado: MUNICIPIO DE UBATÉ - SECRETARÍA DE TRANSITO Y TRANSPORTE Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECLARÓ PROBADA LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD. AUTO SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. INTERLOCUTORIO O-2021.

ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de agosto de 2015, a través del cual declaró probada de oficio la excepción de caducidad y dio por terminado el proceso.

ANTECEDENTES Pretensiones: La señora Adriana del Pilar Molina Gómez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Ubaté - Secretaría de Tránsito y Transporte, en la cual pretendió la nulidad del acto administrativo particular y definitivo del 5 de diciembre de 2012. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) se declare la relación laboral existente entre la demandada y la parte demandante; ii) pagar a título de indemnización, todos los derechos laborales y prestacionales que surjan de la relación laboral; iii) el pago de los derechos derivados de la protección constitucional de la mujer embarazada - fuero de maternidad, por la clara vulneración a estos.

PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 4 de agosto de 2015, en la etapa de excepciones previas de la audiencia inicial (art.180-6 CPACA), declaró probada de oficio la excepción de caducidad y dio por terminado el proceso. Para el efecto, indicó que, una vez revisados los documentos obrantes en el proceso, se depreca la nulidad del oficio del 5 de diciembre de 2012, expedido por el secretario de Tránsito y Transporte de Municipio de Ubaté, el cual negó la petición del 1.º de noviembre de 2012, respecto a la solicitud de reconsideración del contrato de prestación de servicios y negó la prórroga del contrato.

Agregó que la demandante presentó ante la Procuraduría General de la Nación, el 2 de abril de 2013, solicitud de conciliación extrajudicial, esto cuando faltaban 6 días para vencerse el termino de caducidad y obtuvo certificación de agotamiento del procedimiento el 5 de junio de 2013, fecha a partir de la cual se reanudó el término que vencía el 11 de junio de 2013, y a pesar de esto, la demanda fue presentada el 18 de junio de 2013.

Consideró que, si bien es cierto, la parte demandante pretendió interponer recursos de reposición y apelación contra el oficio de 5 de diciembre de 2012 y a su vez acción de tutela el 11 de febrero de 2013, estas actuaciones en este caso no tienen la virtud de revivir el termino de caducidad. No obstante, la demandante manifestó su desacuerdo respecto a la notificación por correo certificado a la respuesta de la petición, con el argumento de que la notificación debe ser personal como exige la ley.

Concluyó que existen actos administrativos que pueden notificarse por medio de una comunicación, y a partir de esta, como lo fue en el caso en estudio, debe contarse la caducidad. Por lo tanto, declaró probada de oficio la excepción de caducidad y dio por terminado el proceso RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior.

Para sustentar el medio de impugnación expuso que el acto administrativo debió ser sometido a notificación personal, ya que era un acto de carácter particular y en el cual se estaban debatiendo asuntos de carácter sustancial. Al respecto se transcriben los demás argumentos expuestos en la audiencia inicial: «[ ] la Ley 1437 en su artículo 67 establece un procedimiento específico, para efectos de garantizar el artículo 29 de la Constitución Política la publicidad y el derecho a la defensa, y que el legislador previó dichas circunstancias para proteger los derechos fundamentales, y que el presente caso el acto administrativo tocaba derechos fundamentales del accionante, debió habérsele garantizado dicho procedimiento y al no haberse surtido la notificación se entiende que el acto administrativo no fue notificado con la comunicación, este acto administrativo fue notificado por conducta concluyente, por lo que no se da el fenómeno de la caducidad, por lo que solicitó revocar la decisión tomada por el despacho. […]» CONSIDERACIONES Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 4 de agosto de 2015, que declaró probada de oficio la excepción de caducidad, de conformidad con el artículo 150 y 180- 6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Así mismo, este auto se profiere por la subsección en virtud de que constituye uno de los eventos previstos en el numeral 3.º del artículo 243 del CPACA, en concordancia con el artículo 125 del mismo código. Problema Jurídico El problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿Debió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca estudiar de oficio la excepción de caducidad en la audiencia inicial, cuando lo que se discute es la declaratoria de existencia de una relación laboral «contrato realidad», donde están involucrados derechos laborales de naturaleza periódica, como lo son las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones? La tesis que sostendrá la subsección es la siguiente: Como lo que discute la señora Adriana del Pilar Molina Gómez es la declaratoria de existencia de una relación laboral, el tribunal no debió estudiar de oficio la excepción de caducidad en la audiencia inicial, al estar involucrados derechos laborales de naturaleza periódica, como lo son las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones.

Se amplían a continuación los argumentos que sustentan esta posición. El estudio de la caducidad para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se discute la existencia de una relación laboral. El artículo 180 del CPACA señala en su ordinal 6.º, que el juez o magistrado ponente en desarrollo de la audiencia inicial, resolverá sobre: «[…] El juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva […]» Es decir, en la audiencia inicial procede el estudio de oficio o a petición de parte de las excepciones previas, cuya finalidad es la de conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso, toda vez que no sería posible, ante su existencia, tomar una decisión de fondo.

Así mismo, y de manera taxativa, dicha normativa señaló la procedencia para resolver las excepciones denominadas mixtas, dentro de las que se encuentra la caducidad, cuya finalidad es verificar la oportunidad para la interposición del medio de control, es decir, el término que tiene la parte para ejercitar su derecho de acción. No obstante, esta sección a través de sentencia del 25 de agosto de 2016[1], unificó su jurisprudencia entre otros aspectos, sobre el tema de las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema de seguridad social derivados del contrato realidad.

Al respecto, en la citada sentencia de unificación, se concluyó: «iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)» (subraya fuera de texto) Según la sentencia de unificación, resulta relevante en los asuntos donde se debata la existencia de un contrato realidad, el análisis de los siguientes subtemas de acuerdo con un orden lógico, dada la naturaleza del debate: i) que en primer lugar se analice si se configuran, o no, los elementos propios de una relación laboral, para así dar prevalencia al principio de la realidad sobre las formalidades, ii) en el evento de encontrar acreditados los presupuestos del contrato realidad, proceder a continuación a resolver lo relacionado con el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que se derivan y, iii) finalmente, deberá abordarse el estudio del fenómeno jurídico de la prescripción, frente a aquellos aspectos que revistan tal carácter y sobre los imprescriptibles.

Bajo este contexto, es importante resaltar que la pretensión tendiente a que se declare la existencia de un contrato realidad implica la reclamación del pago de los aportes pensionales, derechos éstos que revisten el carácter de imprescriptibles, comoquiera que atañen a derechos fundamentales. De ahí, que dicha pretensión, según se sostuvo en la sentencia de unificación, también se encuentre exceptuada del presupuesto procesal de la caducidad del medio de control.

Respecto al punto, en la citada sentencia de unificación, se expuso: «Igualmente, en atención a que el derecho a una pensión redunda en la calidad de vida de aquella persona que entregó al Estado su fuerza de trabajo en aras de su propia subsistencia, e incluso de la de su familia, tanto para recibir una contraprestación por su servicio como para llegar a obtener beneficios que cubran contingencias derivadas de la vejez o invalidez, el juez contencioso deberá estudiar en todas las demandas en las que proceda el reconocimiento de una relación laboral (contrato realidad), así no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones debidas por la Administración al sistema de seguridad social en pensiones, pues si bien es cierto que la justicia contencioso- administrativa es rogada, es decir, que el demandante tiene la carga procesal de individualizar las pretensiones condenatorias o declaratorias (diferentes a la anulación del acto) con claridad y precisión[2] en el texto de la demanda respecto de las cuales el juez deberá pronunciarse en la sentencia (principio de congruencia), también lo es que este mandato legal debe ceder a los postulados superiores, cuanto más respecto de los derechos constitucionales a la vida en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social, puesto que “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores” (artículo 48 de la C.P.), como extremo débil de la relación laboral, que imponen a las autoridades estatales la obligación de adoptar medidas tendientes a su protección efectiva, ya que sería mayor el menoscabo para la persona cuando llegare a acceder a un derecho pensional (sea por vejez o invalidez) con un monto que no reconoce la fuerza laboral que entregó a su empleador, frente a los demás que sí obtuvieron todos los beneficios a los que se tiene derecho en un contrato de trabajo (principio de proporcionalidad).

Lo anterior, además por cuanto al hallarse involucrados derechos de linaje constitucional fundamental, ha de privilegiarse el principio de iura novit curia[3], en virtud del cual al juez le incumbe aplicar el derecho pese a que este sea diferente al invocado por las partes, pues es su deber estudiar el asunto de acuerdo con los hechos y el derecho vigente, por lo que se insiste en que el juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, en tanto que aquellos derechos son de aplicación judicial inmediata y evidenciada su vulneración, en aras de su prevalencia sobre el derecho procesal, habrán de adoptarse las medidas jurídicas necesarias para su restablecimiento […]» Así las cosas, tal como se infiere de la sentencia de unificación, en asuntos como el presente donde se encuentran pretensiones exceptuadas del estudio de la caducidad del medio de control, puesto que, en el caso del contrato realidad, está en discusión el derecho pensional, el cual comporta una prestación periódica[4], la decisión de este presupuesto procesal necesariamente debe ser trasladada a la sentencia, para que allí se determine la prosperidad o no de la relación laboral disfrazada a través de un contrato de prestación de servicios y la suerte de todas las súplicas condenatorias invocadas en la demanda.

Lo anterior impide no sólo el rechazo pleno de la demanda o la terminación total del proceso, sino también el trámite parcial de las peticiones de restablecimiento del derecho sin que se haya definido la petición principal de declaratoria en esta clase de litigios, para que, en la última etapa judicial, una vez analizados los elementos de la relación laboral, se estudie, además de la pretensión de los aportes a pensión, que se recuerda goza de la exención del requisito de caducidad, las que sí se encuentran sometidas al término de los 4 meses, esto es, dilucidarse si están o no afectadas por la mencionada figura adjetiva, con su respectiva consecuencia procesal.

En otros términos, el fenómeno jurídico bajo estudio resulta razonable verificarlo en el pronunciamiento de fondo, tal como se predica respecto a la prescripción extintiva, por cuanto el reconocimiento de los emolumentos laborales está atado inescindiblemente a la configuración del contrato realidad[5]. Se reitera, sin examinar esto último no será posible determinar las implicaciones de la presunción de legalidad desvirtuada por la parte demandante.

En este orden de ideas, es necesario precisar que independientemente de que se configure o no el fenómeno jurídico de la caducidad respecto de la pretensión de reconocimiento de acreencias salariales y prestaciones sociales, que deben ser objeto de pronunciamiento en la sentencia; al abordarse el estudio de la procedencia o no de los aportes a seguridad social, debe necesariamente hacerse un análisis de si la parte demandante tenía o no derecho a las acreencias salariales y prestaciones sociales, dado que de esto depende la súplica tendiente al reconocimiento de los aportes a la seguridad social[6].

En resumen, ante la presencia en estas discusiones de derechos irrenunciables como lo son los aportes a la seguridad social en pensiones, corresponderá si o si adelantarse el trámite del medio de control que cumpla con los otros requisitos dispuestos legalmente para el efecto y, en el fallo determinarse el cumplimiento de la caducidad, no frente a las peticiones de los aportes a la seguridad social en pensiones como ya se explicó, sino en lo que respecta a las demás pretensiones planteadas en el escrito de demanda, con la condición de que primero deberá esclarecerse el acatamiento de la prestación personal, la remuneración y la subordinación. Finalmente, la presente decisión se adopta en consonancia con los principios pro actione y pro damato, los cuales permiten al juez interpretar de manera más flexible las normas procesales en aras de garantizar la finalidad que ellas persiguen, esto es, el acceso a la administración de justicia y la primacía de los derechos sustanciales[7].

En conclusión: No era procedente que el a quo estudiara de oficio la excepción de caducidad en la audiencia inicial, porque: i) se depreca la declaratoria de existencia de la relación laboral entre la demandante con el municipio de Ubaté - Secretaría de Tránsito y Transporte y sus consecuencias salariales y prestacionales y, ii) se encuentra en debate la posibilidad de reconocimiento de derechos que revisten el carácter de imprescriptibles exceptuados de la caducidad del medio de control, como lo son los aportes pensionales.

Asimismo, las demás pretensiones que sí están sujetas al término de los 4 meses, para acudir a la administración de justicia, serán objeto de análisis sólo en la sentencia, es decir, deberán resolverse en el fondo del asunto, una vez se dilucide la configuración de los elementos de la relación laboral. Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones, se revocará el auto del 4 de agosto de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró probada de oficio la excepción de caducidad y dio por terminado el proceso.

En su lugar, el a quo deberá continuar con el estudio de las demás etapas de la audiencia inicial y, en general, del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Revocar la providencia proferida el 4 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada de oficio la excepción de caducidad y dio por terminado el proceso.

En su lugar, el a quo deberá continuar con el estudio de las demás etapas de la audiencia inicial y, en general, con el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso la señora Adriana del Pilar Molina Gómez. Segundo: Reconocer personería al abogado Jairo Alejandro Gómez Ramírez, identificado con la cédula de ciudadanía 80.850.444 y portador de la tarjeta profesional 209.644, para representar los intereses de la parte demandante, conforme al poder a él otorgado visible a folio 162 del cuaderno principal.

Asimismo, se acepta la sustitución del poder que efectúa el mencionado profesional del derecho, en el señor Wilman Enrique Casas Gerena, identificado con la cédula de ciudadanía 79.547.865 y tarjeta profesional 282.104. Tercero: Reconocer personería al abogado Rafael Eduardo Rubio Cardozo, identificado con la cédula de ciudadanía 79.691.861 y portador de la tarjeta profesional 111.079, para representar los intereses de la parte demandada, conforme al poder a él otorgado visible a folio 182 del cuaderno principal.

Cuarto: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriado este auto, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente [pic] Relatoría: AJSD/Lmr. ----------------------- [1] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 25 de agosto de 2016.

Radicación: 23001-23-33-000- 2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. [2] Ley 1437 de 2011, artículos 162 (numeral 2) y 163 (inciso 2°). [3] “Los jueces dan el derecho. Para algunos autores surgió en forma de advertencia, casi diríamos de exabrupto que un juez, fatigado por la exposición jurídica de un abogado, le dirigiría: Venite ad factum.

Iura novit curia; o lo que es lo mismo: ‘Abogado: pasad a los hechos; la corte conoce el derecho’…”. CISNEROS FARÍAS, Germán. Diccionario de frases y aforismos latinos: Una compilación sencilla de términos jurídicos. México, primera edición, número 51, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie: estudios jurídicos, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 55. [4] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 10 de julio de 2020, Radicación: 17001-23-33-000-2017-00463-01(0172-18). [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 14 de noviembre de 2019 25000-23-42-000-2013-00035-01 (5155-2016). [6] Posición sentada por la Sección Segunda Subsección B, en auto del 10 de julio de 2020 Radicación: 17001-23-33-000-2017-00463-01(0172-18). [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 14 de julio de 2016, radicado: 68001 23 33 000 2014 00248 01 (3244-14).