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25000-23-42-000-2013-04482-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A"Sentencia2021-02-18

Ponente: Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Andrés Uribe Preciado·Demandado: Empresa De Acueducto Y Alcantarillado De Bogotá D.C. E.S.P.

INSUBSISTENCIA - Director Técnico de la Dirección de Ingeniería Especializada de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. / FACULTAD DISCRECIONAL - Cargos de libre nombramiento y remoción / INSUBSISTENCIA DE LOS EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado / DESVIACIÓN DE PODER - No demostrada / BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO - No son prueba suficiente para demostrar el desbordamiento en el ejercicio de la potestad discrecional La declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción es la facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público.

En otras palabras, el acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser inmotivado por el nominador, y el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida.

En conclusión, la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos.

La Sala de Subsección observa que, aunque los testigos coincidieron en que el actor tuvo un buen desempeño laboral, ninguno de ellos manifestó conocer los motivos de su desvinculación, ni tampoco si el servicio desmejoró con su partida, esto es, la prueba testimonial no otorga certeza sobre la existencia de motivos “desviados” o ajenos al mejoramiento del servicio, que justificaran la declaratoria de insubsistencia. No es procedente declarar la nulidad del acto administrativo demandado porque no se probó la desviación de poder alegada, toda vez que: (a) el buen desempeño del cargo y las buenas calificaciones en el ejercicio de la función no son prueba suficiente para demostrar el desbordamiento en el ejercicio de la potestad discrecional ni otorgan la prerrogativa de estabilidad laboral;

(b) la persona que lo reemplazó tenía los conocimientos y la experiencia para ejercer el cargo y (c) no se acreditó que la decisión discrecional de insubsistencia del nombramiento del demandante tuviera origen en móviles distintos al mejoramiento del servicio. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04482-01(1955-16) Actor: ANDRÉS URIBE PRECIADO Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ D.C. E.S.P. Referencia: INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de febrero de 2015, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor ANDRÉS URIBE PRECIADO, actuando por conducto de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, demandó a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ D.C. E.S.P., en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones[1] (i). Declarar la nulidad de la Resolución No. 0092 del 7 de febrero de 2013, por medio de la cual fue declarado insubsistente del cargo de Director Técnico, Código 009, Grado 8, de la Dirección de Ingeniería Especializada de la Gerencia de Tecnología de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. (ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: • Reintegrarlo al cargo que desempeñaba al momento de la expedición del acto administrativo que lo declaró insubsistente y de no ser posible, a uno de igual o superior jerarquía. • Pagar los salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, y demás obligaciones a que hubiere lugar, con sus aumentos o reajustes, desde la fecha de su retiro de la entidad hasta el momento en que se haga efectivo su reintegro, sin solución de continuidad. • Pagar la indexación o revaluación judicial, aplicada a las asignaciones mensuales más sus incrementos legales dejados de percibir desde el 8 de febrero de 2013, hasta el día que se cumpla con la sentencia de restablecimiento, de acuerdo con los artículos 187 y ss. del Código Contencioso Administrativo (sic).

(iii). Cumplir la sentencia en los términos previstos en el artículo 187 y ss. del Código Contencioso Administrativo (sic). (iv). Condenar a la parte demandada en costas y agencias en derecho. 2. Fundamentos fácticos[2] El señor ANDRÉS URIBE PRECIADO fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i). El 16 de junio de 1992, se vinculó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., como Profesional V de la Revisoría Fiscal.

(ii). Luego de desempeñar varios empleos y ascender laboralmente al interior de la entidad, el 11 de agosto de 2010, fue designado en el cargo de libre nombramiento y remoción denominado Director Técnico, Código 009, Grado 8, de la Dirección de Ingeniería Especializada, a través de Resolución No. 0822 de esa fecha. (iii). A pesar de su excelente desempeño profesional y gestión administrativa, el 7 de febrero de 2013, el Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. expidió la Resolución No. 0092, mediante la cual lo declaró insubsistente.

(iv). El 8 de febrero de 2013, entregó el cargo y solo hasta el 14 de febrero de 2013, por medio de Resolución No. 0110, fue nombrado en propiedad el señor ALBERTO GROOT SAENZ, en su reemplazo. 3. Normas violadas y concepto de violación[3] En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: artículos 1, 2, 25, 29, 53 y 125.

De orden legal: artículos 3, 44 y 66 del CPACA; artículos 26 y 61 del Decreto Legislativo 2400 de 1968; artículo 25 y ss. del Decreto 785 de 2005 y la Ley 909 de 2004. Al desarrollar el concepto de violación, el demandante aseguró que el acto administrativo por medio del cual fue declarado insubsistente incurrió en las causales de nulidad de (i) desviación de poder e (ii) infracción de la ley.

En ese sentido, en cuanto a la desviación de poder, afirmó que su desvinculación no obedeció al mejoramiento del servicio pues se nombró a una persona que no reunía las condiciones profesionales, las excelentes calificaciones, ni la experiencia de 22 años en la empresa, que él ostentaba. De acuerdo con lo anterior, advirtió que la verdadera razón de la decisión tuvo fundamento en la iniciativa que promovió para modificar la Norma MP 004 Medidores Domiciliarios de Agua Potable y permitir la implementación de medidores volumétricos, lo cuales son superiores en tecnología a los medidores mecánicos comprados durante varios años por la empresa demandada, situación que era conocida por los directores de la entidad y que, finalmente, determinó su salida.

Por su parte, en lo relacionado con la infracción de la ley, manifestó que durante su labor alcanzó importantes logros y metas en favor de la empresa que evidencian su capacidad profesional, personal, de liderazgo y el mérito para desempeñar el cargo de director, en ese sentido su desempeño laboral fue objeto de reconocimientos, sin embargo, al declarar la insubsistencia la entidad demandada no tuvo en cuenta dichas calidades, motivo por el cual desconoció los principios de la carrera administrativa dispuestos en la Ley 909 de 2004.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.[4] a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de nulidad de la demanda pues aseguró que carecen de fundamento legal, probatorio y fáctico, en consecuencia, solicitó que la empresa fuera absuelta de toda responsabilidad porque actuó de acuerdo con la ley.

En orden a lo anterior, indicó que el cargo desempeñado por el señor ANDRÉS URIBE PRECIADO del cual fue desvinculado, tiene el carácter de libre nombramiento y remoción según el Acuerdo 11 de 2010, proferido por la junta directiva de esa empresa, en consecuencia, la declaración de insubsistencia no requería de motivación de acuerdo con el artículo 36 del Decreto 01 de 1984 y el parágrafo segundo del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

Bajo el contexto precedente, precisó que la razón para declarar la insubsistencia no obedeció a desacuerdos con el demandante por la implementación de medidores -tanto así que no existe una investigación disciplinaria al respecto- sino que tuvo fundamento en la potestad discrecional del gerente general, quien podía disponer de ese cargo por ser de libre nombramiento y remoción, y escoger a otra persona de su confianza, con los méritos que permitieran el cumplimiento de los objetivos formulados en la empresa.

De igual manera, afirmó que el demandante no demostró un alto desempeño ni calidades profesionales excepcionales porque (i) los reconocimientos laborales que realiza la empresa los hace a todo el grupo de trabajo cuando cumplen con las metas propuestas, personas dentro de las cuales pudo estar él, (ii) las capacitaciones con que cuenta el señor ANDRÉS URIBE PRECIADO son las que imparte a todos los empleados con el objeto de garantizar la calidad, eficiencia y oportunidad en la prestación de servicios domiciliarios y (iii) solo cuenta con su título de pregrado en ingeniería y experiencia en la entidad, en ninguna otra.

En contraste con lo expuesto, señaló que el señor ALBERTO GROTT SÁENZ, quien lo reemplazó, es ingeniero de la Universidad de los Andes desde 1973, cuenta con una especialización en hidráulica y contabiliza más de 40 años de experiencia durante la cual ha desempeñado cargos de más responsabilidad que el demandante. Formuló las excepciones de (i) caducidad, por cuanto el acto reprochado es del 7 de febrero de 2013 y la demanda se interpuso el 1 de agosto de 2013, esto es, superó el término legal de 4 meses, (ii) buena fe, toda vez que la empresa ha actuado de acuerdo con la ley y (iii) genérica, en el sentido de declarar de oficio todas las que se encuentren probadas.

2. AUDIENCIA INICIAL El 14 de agosto de 2014, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró audiencia inicial[5] en la que resolvió (i) declarar saneado el proceso (ii) advertir que no se configuró la excepción de caducidad pues según el certificado de la Procuraduría 134 Judicial II para Asuntos Administrativos, el 21 de mayo de 2013, el demandante presentó solicitud de conciliación y el 18 de julio de 2013, se realizó la audiencia, lo cual interrumpió el término de cuatro meses para interponer el medio de control que fue radicado el 1 de agosto de 2013, dentro del tiempo legal para hacerlo, (iii) fijar el litigio, como se transcribe a continuación: «[…] si el acto que declaró la insubsistencia del nombramiento que ostentaba el actor se encuentra viciado de nulidad por infracción a la ley y desviación de poder.»[6] De igual forma decidió (iv) declarar fallida la conciliación, (v) decretar pruebas y (vi) fijar fecha para audiencia de pruebas.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 5 de febrero de 2015, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[7] profirió sentencia de primera instancia mediante la cual negó las pretensiones del medio de control y se abstuvo de condenar en costas, toda vez que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado.

Como sustento de la decisión, aseguró que, de conformidad con el Acuerdo 10 del 27 de junio de 2012 «por el cual se modificó el Acuerdo 11 del 13 de septiembre de 2010» de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. y la Resolución No. 0822 de 2010, el cargo que ostentaba el demandante como Director de Ingeniería Especializada de la Gerencia de Tecnología era de libre nombramiento y remoción, por consiguiente, su ingreso a este no fue producto de la participación en un proceso de selección o un concurso de méritos que le confiriera estabilidad en el empleo.

En desarrollo de lo anterior, afirmó que, al momento de ser declarado insubsistente, el señor ANDRÉS URIBE PRECIADO no ostentaba la calidad de empleado de carrera, sino de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual su desvinculación se podía efectuar a través de una decisión discrecional, dentro de los parámetros legales y por razones del buen servicio.

Dentro de este contexto, sobre el cargo de desviación de poder, aseguró que, si bien el demandante acreditó su experiencia laboral y capacidades, lo cierto es que no logró probar que el acto administrativo demandado persiguiera fines distintos al buen servicio y tampoco que existiera una desmejora con su desvinculación. Lo expuesto, porque al revisar la hoja de vida del señor ALBERTO GROOT SAENZ, se evidenció que es ingeniero civil de la Universidad de los Andes, tiene una especialización en ingeniería hidráulica en los cursos internacionales de Delft, actualmente el IHD de la UNESCO, asistió a varios seminarios y talleres y probó una experiencia profesional desde el 9 de octubre de 1972 hasta el 16 de enero de 2014, según el certificado laboral por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Asimismo, al analizar el material probatorio allegado, no se encontró prueba alguna que demostrara el desacuerdo con las directivas alegado por el señor Andrés Uribe Preciado respecto a la implementación de unos nuevos medidores, pues los testigos Juan Carlos Penagos, José William Garzón Solís, Uriel Ramiro Gómez Sanabria y Cesar Augusto Torres Correa no tenían conocimiento de las razones por las cuales fue retirado del servicio o que el detonante de esta situación fuera el cambio de los medidores que se señaló en la demanda.

Finalmente, en cuanto a la infracción de la ley, específicamente la violación de los artículos 2, 41,47 y 49 de la Ley 909 de 2004 por la omisión en considerar las calidades personales y profesionales del demandante, manifestó que tampoco se demostró, porque documental y testimonialmente quedó probado que el ingeniero ALBERTO GROOT SÁENZ, a diferencia del señor ANDRÉS URIBE PRECIADO, ostenta título de posgrado.

Además, cuenta con una trayectoria laboral desde el año 1972 y una excelente reputación en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[8] presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia pues aseguró que se demostró en el proceso la configuración de la causal de nulidad de desviación de poder, toda vez que su desempeño laboral fue notorio de acuerdo con los testimonios recaudados y sus calificaciones, superiores a las de su reemplazo, de tal manera que no se pudo perder la confianza de su empleador y tampoco existían razones fundamentadas en el buen servicio que justificaran su desvinculación. De conformidad con lo expuesto, afirmó que se evidenció que la intención de quien profirió el acto demandado se alejó de la finalidad del buen servicio y que usó el poder discrecional como nominador con propósitos distintos a los previstos por las normas y al principio de legalidad razón por la cual sus pretensiones están llamadas a prosperar.

Por otra parte, resaltó que el 7 de octubre de 2014 le pidió al Tribunal que solicitara a la entidad demandada que allegara la totalidad de las calificaciones de él y del señor ALBERTO GROOT SÁENZ, sin embargo, hizo caso omiso a su petición.

5. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante[9] insistió en que las calificaciones de su reemplazo fueron inferiores a las de él de tal modo que no existió justificación para su desvinculación y tampoco un mejoramiento del servicio. 6.2. La parte demandada[10] manifestó estar de acuerdo con los argumentos que sustentaron la sentencia recurrida y ratificó que, en el proceso, no se logró demostrar la desviación de poder motivo por el cual no hay lugar a que prosperen las pretensiones del medio de control.

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación se abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial en folio 448 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto solo apeló la parte demandante, la Sala de Subsección podrá conocer únicamente lo referente a los motivos que sustentaron dicho recurso. 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si la Resolución No. 0092 del 7 de febrero de 2013, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Director Técnico, Código 009, Grado 8, de la Dirección de Ingeniería Especializada de la Gerencia de Tecnología de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., se encuentra viciada de nulidad por desviación de poder? Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción y (ii) análisis del caso concreto 3.

Marco normativo y jurisprudencial. Límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción. Esta Sala en reiterada jurisprudencia[11], sobre los límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción ha indicado que el artículo 125 de la Constitución Política dispone que la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa; no obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, la citada jurisprudencia determinó, que al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: «Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a).

Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; […]

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.» Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir debe enmarcarse en la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En armonía con el anterior planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

En tal sentido, ha identificado[12] como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: (i) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; (ii) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y (iii) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

A su turno, el artículo 44 del CPACA establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. Por su parte, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968,[13] indicó: «Artículo 26.

El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera.

La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.» Este artículo fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, corporación que al ocuparse del cargo de violación erigido sobre la expresión normativa «sin motivar la providencia», lo encontró exequible sin condicionamiento alguno en la sentencia C-734 de 2000, al considerar que el establecimiento de la facultad discrecional dentro del Estado de derecho no desconoce las garantías del servidor retirado, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador.

En lo que toca con la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, la Corte Constitucional indicó que: «9. El artículo 26 del decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que, en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro.

Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario. Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante, lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público.

Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance. […] 10. De esta manera, la lectura completa de la disposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad.

No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que, en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda.

No hay en este caso, excepción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que originó su retiro. En virtud de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la proposición jurídica completa conformada por el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, toda vez que la expresión parcialmente acusada, no puede ser considerada en sus efectos jurídicos independientemente del resto del texto de la norma.» No obstante, esta Sala ha considerado que la ausencia de la anotación en la hoja de vida no constituye un elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia. Su omisión no puede, entonces, generar la nulidad del acto sino, a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber.

En este orden de ideas, una vez efectuado el análisis armónico de las anteriores normas y según lo expresado por el máximo tribunal constitucional, es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción es la facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público.

En otras palabras, el acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser inmotivado por el nominador, y el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida.

En conclusión, la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos. 4.

Análisis del caso concreto. Como motivo de censura, el señor ANDRÉS URIBE PRECIADO reiteró que había lugar a declarar la nulidad de la Resolución No. 0092 del 7 de febrero de 2013, en la medida que fue expedida con desviación de poder, toda vez que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento no se fundamentó en razones del buen servicio por cuanto su desempeño laboral y sus calificaciones fueron superiores a las de su reemplazo de acuerdo con los testimonios recaudados y las calificaciones aportadas al proceso.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda por considerar que el señor ANDRÉS URIBE PRECIADO no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, toda vez que los testimonios aportados no demostraron la configuración de una desviación de poder, además se demostró que su reemplazo, el señor ALBERTO GROOT SÁENZ, ostentaba una calidad profesional y experiencia superior a la de él. Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1.

Hechos demostrados (a). Vinculación del señor ANDRÉS URIBE PRECIADO del cargo por el cual fue declarado insubsistente. Mediante Resolución No. 0822 del 11 de agosto de 2010, el Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P., nombró al señor ANDRÉS URIBE PRECIADO en el cargo de Director Técnico, Código 009, Grado 08, de la Dirección de Ingeniería Especializada de la Gerencia de Tecnología (fol. 966, cdno. 5) (b).

Educación y experiencia laboral del señor ANDRÉS URIBE PRECIADO. Conforme historia laboral aportada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en los cuadernos 1 a 6 anexos, está probado que el señor ANDRÉS URIBE PRECIADO es ingeniero civil de la Universidad Santo Tomás de Bogotá D C., donde se graduó el 22 de noviembre de 1991 (fol. 28, cdno. 1) y prestó sus servicios en esa entidad desde el 16 de junio de 1992 hasta el 7 de febrero de 2013, así: |Cargo |Dependencia |Desde |Hasta | |Profesional V |División de |16 de junio de |8 de julio de | | |Auditoria Área |1992 |1992 | | |Obras y Proyectos | | | | |de la Planta de | | | | |Personal de la | | | | |Revisoría Fiscal | | | |Revisor I |División de |1 de septiembre|21 de | | |Auditoria Área |de 1992 |septiembre de | | |Financiera y | |1992 | | |Proyectos de la | | | | |Planta de Personal | | | | |de la Revisoría | | | | |Fiscal | | | |Inspector de Obra|División de |25 de noviembre|10 de febrero | |II |Auditoria Área |de 1992 |de 1993 | | |Obras y Proyectos | | | | |de la Planta de | | | | |Personal de la | | | | |Revisoría Fiscal | | | |Profesional IV |Departamento de |11 de febrero |28 de julio de | | |Hidrología |de 1993 |1993 | |Profesional IV |Departamento de |29 de julio de |31 de octubre | | |Pitometria |1993 |de 1993 | |Profesional Nivel|División Control |1 de noviembre |5 de octubre de| |85 |Acueducto |de 1993 |1997 | |Profesional Nivel|División |6 de octubre de|15 de marzo de | |60 |Mantenimiento |1997 |1999 | | |Alcantarillado Zona| | | | |Norte | | | |Profesional Nivel|División Acometidas|16 de marzo de |14 de junio de | |60 |y Medidores |1999 |1999 | |Jefe de División |División Registro y|15 de junio de |26 de abril | |Nivel 20 |Programación |1999 |2000 | |Profesional |Dirección Proyecto |27 de abril de |31 de octubre | |Especializado |SIE |2000 |de 2000 | |nivel 20 | | | | |Jefe de División |División Registro y|1 de noviembre |15 de agosto de| |Nivel 20 |Programación |de 2000 |2001 | |Profesional |Dirección Proyecto |16 de agosto de|1 de mayo de | |Especializado |SIE |2001 |2003 | |Nivel 20 | | | | |Director |Dirección servicio |2 de mayo de |15 de febrero | |Operativo Nivel |acueducto y |2003 |de 2009 | |08 |alcantarillado zona| | | | |4 | | | |Director |Dirección Servicio |16 de febrero |10 de agosto de| |Operativo Nivel |Acueducto y |de 2009 |2010 | |08 |Alcantarilla Zona 2| | | |Director |Dirección |11 de agosto de|7 de febrero de| |Operativo Nivel |Ingeniería |2010 |2013 | |08 |Especializada | | | (c).

Requisitos y funciones del cargo: según la Resolución 0276 del 6 de mayo de 2011, por la cual se modifica el manual de funciones y competencias laborales para los empleados públicos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., ( CD. fol. 249), el cargo de Director Técnico, Código 009, Grado 08, de la Dirección de Ingeniería Especializada de la Gerencia de Tecnología tiene los siguientes requisitos y funciones: |IDENTIFICACIÓN | |Nivel Jerárquico: Directivo | |Denominación del cargo: Director Técnico | |Código: 009 | |Grado: 08 | |Número de cargos: Uno (1) | |Dependencia: Dirección Ingeniería Especializada | |Naturaleza del cargo: Gerente de Tecnología | |PROPÓSITO PRINCIPAL | | | |Dirigir y coordinar la identificación de las necesidades de | |servicios de Hidrología, Hidráulica, Hidrogeología, Geotecnia, | |Aguas y Normalización Técnica para implementar el catálogo de | |servicios e incentivar el continuo mejoramiento en la prestación de| |los servicios a cargo de las áreas de la Empresa. | |DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES | | | |1.Dirigir el mejoramiento de los procesos relacionados con la | |prestación de los servicios a su cargo para mantener el sistema de | |gestión de calidad. | | | |2.

Coordinar la formulación de los programas de ejecución de | |servicios con base en los requerimientos de las áreas y clientes | |receptores, para la atención oportuna de órdenes de servicios de la| |entidad. | | | |3. Coordinar la prestación de los servicios de investigación y | |desarrollo de los nuevos productos y servicios aplicables al | |diseño, construcción y operación de los sistemas de acueducto y | |alcantarillado para contribuir al mejoramiento continuo de los | |procesos. | | | |4.

Formular y diseñar los proyectos de inversión requeridos para la| |operación y atención integral de los servicios a prestar. | | | |5. Establecer los requerimientos de las necesidades, análisis de | |mercados en compras y contratación, para formular el plan de | |compras. | | | |6. Coordinar los servicios de consultoría que incluyen estudios, | |conceptos y asesorías e información que requieran las áreas y/o | |clientes receptores para garantizar un servicio adecuado, preciso y| |oportuno. | | | |7.

Soportar las labores técnicas, administrativas y operativas para| |garantizar el desarrollo normal de la prestación de los servicios | |del área. | | | |8. Cumplir con las funciones generales establecidas en el presente | |manual en la página 47, para los cargos de “Directores y Jefes de | |Oficina”. | |REQUISITOS DE ESTUDIO Y EXPERIENCIA | |EDUCACIÓN |EXPERIENCIA | | | | |Título profesional en cualquier |Cuarenta y ocho (48) meses de | |disciplina académica del área de |experiencia profesional | |la Ingeniería Civil, Hidráulica, |relacionada. | |Mecánica, Ambiental o Industrial.| | | | | |Título de postgrado en cualquier | | |modalidad relacionado con las | | |funciones del cargo o el área de | | |desempeño, | | | | | |Tarjeta profesional en los casos | | |requeridos por la ley. | | |ALTERNATIVA | |EDUCACIÓN |EXPERIENCIA | | | | |Título profesional en cualquier |Sesenta y dos (72) meses de | |disciplina académica del área de |experiencia profesional | |la Ingeniería Civil, Hidráulica, |relacionada. | |Mecánica, Ambiental o Industrial.| | | | | |Tarjeta profesional en los casos | | |requeridos por la ley. | | (d).

Hoja de vida del demandante: En cuadernos anexos 1 a 6 del consta la historia laboral del demandante que contiene los soportes de los estudios realizados y la experiencia profesional. (e). Hoja de vida del señor ALBERTO GROOT SÁENZ, persona que remplazó al demandante en el ejercicio del cargo: conforme a la hoja de vida del señor ALBERTO GROOT SÁENZ que obra en el cuaderno anexo 11 se observa lo siguiente: |Ítem |ALBERTO GROOT SÁENZ (165 a 166 | | |del cdno principal, cdno anexo) | | | | | |1.- Título de Ingeniero Civil de | | |la Universidad de los Andes, | | |Bogotá D.C. (2 de marzo de 1973) | |Nivel Educativo | | | |2.- Posgrado en Ingeniería | | |Hidráulica del International | | |Courses in Hydraulic and Sanitary| | |Engineering Delft, de Holanda (6 | | |de septiembre de 1974) | | | | | |1.- Director de obras de la | | |Empresa Restrepo, Ricaurte y CIA.| | |LTDA, del 9 de octubre de 1972 | | |hasta el 9 de octubre de 1973. | | | | | |2.-Ingeniero Asociado de la | | |empresa Hernando Alfonso Lora y | | |Asociados CIA. LTDA, desde el año| | |1977 hasta 1985 | | | | |Experiencia profesional en otras |3.- Gerente de la firma GROMON | |entidades |LTDA desde el 28 de abril de 1983| | |hasta el 2 de marzo de 1998, | | |fecha en que se expidió el | | |certificado. | | | | | |4.- Subgerente de la firma | | |Inversiones y Servicios D.A., | | |desde el año 1977 hasta el 2 de | | |marzo de 1998, fecha en que se | | |expidió el certificado | | | | | |5.- Consultor contratación BIRF | | |de la Unidad Coordinadora, | | |Proyecto Servicios Urbanos, | | |Secretaria de Hacienda Distrital,| | |del 22 de mayo de 2003 al 29 de | | |febrero de 2004 | | | | | |6.- Consultor contratación BIRF, | | |Unidad Ejecutiva Programa | | |Modernización Empresarial del | | |Ministerio de Ambiente, Vivienda | | |y Desarrollo Territorial, del 11 | | |de marzo de 2003 al 29 de agosto | | |de 2004 | | | | |Experiencia profesional en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado | |de Bogotá. | |Cargo |Dependencia |Desde |Hasta | |Gerente Grado 08 |Gerencia Técnica|1 de enero de |25 de enero de | | | |1999 |1999 | |Director Adm.

Grado|Dirección |17 de abril de |12 de mayo de | |08 |Licitaciones y |2000 |2000 | | |Contratación | | | |Gerente Grado 08 |Gerencia Técnica|28 de junio de |30 de junio de | | | |2000 |2000 | |Director Técnico |Dirección |10 de diciembre|4 de junio de | |Grado 08 |Proyectos |de 2001 |2002 | | |Especiales | | | |Gerente Grado 06 |Gerencia |3 de mayo de |2 de agosto de | | |Ambiental |2004 |2004 | |Gerente Grado 06 |Gerencia |3 de agosto de |3 de noviembre | | |Ambiental |2004 |de 2004 | |Gerente Grado 06 |Gerencia |5 de noviembre |4 de febrero de| | |Ambiental |de 2004 |2005 | |Gerente Grado 06 |Gerencia |7 de febrero de|6 de mayo de | | |Ambiental |2005 |2005 | |Gerente Grado 06 |Gerencia |10 de mayo de |9 de julio de | | |Ambiental |2005 |2005 | |Gerente Grado 04 |Gerencia |7 de abril de |13 de abril de | | |Corporativa |2008 |2008 | | |Sistema Maestro | | | |Gerente Grado 04 |Gerencia |1 de mayo de |11 de mayo de | | |Corporativa |2009 |2008 | | |Sistema Maestro | | | |Gerente Grado 04 |Gerencia |12 de mayo de |15 de mayo de | | |Corporativa |2010 |2010 | | |Sistema Maestro | | | |Gerente Grado 04 |Gerencia de |8 de abril de |7 de agosto de | | |Tecnología |2013 |2013 | (f).

Acto administrativo demandado: A través de la Resolución 0092 del 7 de febrero de 2013, expedida por el Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P. (folio 3) se declaró insubsistente el nombramiento del señor ANDRÉS URIBE PRECIADO en el cargo de Director Técnico, Código 009, Grado 8, de la Dirección de Ingeniería Especialidad de la Gerencia de Tecnología, en los siguientes términos: «[…] El Gerente General de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, en ejercicio de las facultades legales y estatutarias, RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Declarar, a partir de la fecha, insubsistente el nombramiento del doctor ANDRÉS URIBE PRECIADO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.394775, del cargo de Director Técnico, Código 009, Grado 8, de la Dirección de Ingeniería Especializada de la Gerencia de Tecnología.

ARTÍCULO SEGUNDO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición. […]» (i). Acto administrativo mediante el cual se nombró al señor ALBERTO GROOT SÁENZ: mediante Resolución No. 0110 del 14 de febrero de 2013, el Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P., nombró al señor ALBERTO GROOT SÁENZ en el cargo de Director Técnico, Código 009, Grado 008, de la Dirección de Ingeniería Especializada de la Gerencia de Tecnología de esa entidad (fol. 4), de cual se posesionó en esa misma fecha como consta en el acta de posesión No. 0016 en folio 5 del expediente. 4.2.

Análisis sustancial Como se indicó precedentemente, el motivo de apelación del demandante se concretó en que se configuró el vicio de desviación de poder en el acto que lo declaró insubsistente del cargo, pues su desempeño laboral y calificaciones eran superiores y no existían razones que justificaran su desvinculación; bajo tal entendimiento, es necesario precisar que el argumento sobre la “inconformidad respecto a la implementación de nuevos medidores” no fue objeto de la apelación y por ende la Sala no se pronunciará sobre lo que no fue objeto de reparo por el apelante.

Aseguró el demandante ANDRÉS URIBE PRECIADO que el acto administrativo demandado incurrió en una desviación de poder por cuanto se expidió con fines distintos al mejoramiento del servicio. Como fundamento de lo anterior, advirtió que no existieron razones para que su nombramiento fuera declarado insubsistente por cuanto de los testimonios rendidos por los señores CÉSAR AUGUSTO TORRES CORREA (fol. 323 a 325), JUAN CARLOS PENAGO (fol. 311 a 314) y JOSE WILLIAM GARZÓN SOLIS (fol.314 a 318), fue posible establecer que su gestión en el cargo fue “excelente” y “representó mejoras y adelantos” para el desarrollo la empresa.

En esa línea de ideas, aseguró que se acreditó la desmejora del servicio con su desvinculación porque (a) sus calificaciones de los últimos años - 2010, 2011 y 2012 - fueron del 100% sobre 100%, mientras que las del señor ALBERTO GROOT SÁENZ correspondieron a 95,47%, 92,65% y 96,90%, respectivamente, y (b) el señor ALBERTO GROOT SÁENZ al ser interrogado sobre los programas que implementó en la Dirección, manifestó que continuaba con los mismos ideados, planeados y ejecutado por él, es decir, no existió un avance o desarrollo con su reemplazo.

Al respecto, la Sala de Decisión advierte que, si bien las calificaciones allegadas al proceso del señor ANDRÉS URIBE PRECIADO corresponden a la evaluación del ejercicio de sus funciones en el cargo del cual fue desvinculado (fols. 10 a 13), no pasa lo mismo con las del señor ALBERTO GROOT SÁENZ, pues estas se refieren a periodos - 2010, 2011 y 2012- durante los cuales se desempeñaba en la dirección de abastecimiento y no en la dirección de ingeniería especializada (fols. 14 a 17), como sería lo conveniente a fin de poder establecer si existió o no un desmejoramiento del servicio.

Dicho de otra manera, no se puede realizar una comparación entre las calificaciones porque no se cuenta con la evaluación del señor ALBERTO GROOT SÁENZ en el cargo de Director Técnico, Código 009, Grado 8, de la Dirección de Ingeniería Especializada. Ahora bien, en cuanto al argumento del apelante sobre la presentación de un memorial en el que solicitó al a quo requerir las calificaciones del señor ALBERTO GROOT SÁENZ, la Sala de subsección avizora, de lo actuado en el proceso y el material probatorio recaudado, lo siguiente: 1.

En la reforma de la demanda, la parte demandante pidió «La hoja de vida del ingeniero ALBERTO GROOT SÁENZ donde se incluyan las calificaciones obtenidas por el ingeniero mencionado, durante los últimos 4 años de su gestión» fol. 243. 2. El 14 de agosto de 2014, el a quo decretó la prueba solicitada así: «Por Secretaría, ofíciese a la Dirección de Recursos Humanos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., para que, en el término improrrogable de diez (10) días, contados a partir de la recepción del oficio, allegue al presente proceso, la hoja de vida del Ingeniero Alberto Groot, en la que se incluyan las calificaciones obtenidas durante su gestión» f. 285. 3.

En la audiencia de pruebas, el 3 de octubre de 2014, el despacho incorporó la hoja de vida del Ingeniero Alberto Groot Sáenz allegada por la demandada, de la cual se le dio traslado a la parte demandante (f. 311). 4. El 7 de octubre de 2014, la apoderada del demandante radicó memorial en el que alegó que las calificaciones allegadas no estaban completas motivo por el cual pidió al despacho judicial que las requiriera (f. 336 a 337). 5.

El 20 de enero de 2015, al presentar los alegatos de conclusión, anexó «las calificaciones solicitadas por el despacho a la demandada y que no fueron remitidas en forma completa por la entidad» correspondientes a los años 2009 a 2012 tanto del señor Alberto Groot Sáenz como de Andrés Uribe Preciado, con el propósito que el despacho las valorara (fs. 361 a 370). 6.

Las calificaciones anexadas corresponden exactamente a las que ya había aportado el demandante en folios 7 a 21 del expediente. 7. En la sentencia impugnada, del 6 de febrero de 2015, el a quo tuvo en cuenta dicha prueba como se observa en el numeral 5 referido al «acervo probatorio» en el que indicó «Formato de evaluación de competencias laborales de Alberto Groot Sáenz, como Director de Abastecimiento, para los años 2009, 2010, 2011 y 2012» (fol. 383). 8.

Al hacer un análisis conjunto del material probatorio, incluida la documental referida, el Tribunal aseguró que «revisadas las pruebas allegadas dentro del plenario se observa que se encuentra debidamente acreditada la experiencia laboral y capacidades del actos, situación que constituye un indicio a su favor; sin que se hubiere allegado algún otro medio de prueba que permita concluir que la entidad demandada obró con una finalidad distinta al buen servicio o que hubo un desmejoramiento del mismo con su desvinculación. Lo anterior por cuanto a pesar de argumentar mejor hoja de vida académica, profesional y laboral al analizar las condiciones de quien lo reemplazó en el cargo, no se vislumbra este valor agregado» (f. 388) De acuerdo con lo anterior, se tiene que las calificaciones solicitadas por la apoderada de la parte demandante en el memorial que depreca, del 7 de octubre de 2014 son las referentes a los años 2009 a 2012 del señor Alberto Groot Sáenz y no del periodo durante el cual ejerció el cargo en el que reemplazó al señor Andrés Uribe Preciado, además, fueron allegadas por esa misma parte como anexo a los alegatos de conclusión que presentó en primera instancia, en los que aseguró que adjuntaba «las calificaciones solicitadas por el despacho a la demandada y que no fueron remitidas en forma completa por la entidad» (fs. 361 a 370), y ya habían sido allegadas junto con la demanda.

Es decir, el Tribunal no desatendió la solicitud de pruebas porque como se vio, ya hacían parte del acervo probatorio y fueron valoradas al proferir la decisión apelada. Por otra parte, se advierte que el demandante adujo que según los testimonios de los señores CESAR AUGUSTO TORRES CORREA, JUAN CARLOS PENAGOS, JOSÉ WILLIAM GARZÓN SOLIS y del mismo ALBERTO GROOT SÁENZ, su desvinculación desmejoró el servicio.

A propósito, el señor CESAR AUGUSTO TORRES, Gerente de Tecnología de la entidad demandada (fs. 323 a 325) declaró en la audiencia de pruebas que no conoció al señor ANDRÉS URIBE PRECIADO por cuanto a su ingreso en la empresa de acueducto ya se encontraba desvinculado. De igual manera, afirmó que desconoce las razones por las cuales su nombramiento fue declarado insubsistente y aseguró que el señor ALBERTO GROOT SÁENZ, a quien tiene a cargo, se ha desempeñado bien en el empleo y no ha recibido quejas de su trabajo.

En esa misma diligencia, el señor JUAN CARLOS PENAGOS, Subgerente de las Empresas Públicas de Cundinamarca (fs. 311 a 314), testificó que el señor ANDRÉS URIBE PRECIADO fue su jefe por dos años cuando era Director de Ingeniería Especializada en la empresa demandada, periodo durante el cual se desempeñó con gran liderazgo y actitud proactiva.

Dijo que el demandante promovió proyectos importantes para el desarrollo de la empresa y que era una persona correcta. Sobre los motivos de su desvinculación, expresó que «descono[cia] las causa por las cuales salió» y en relación con su reemplazo que manifestó: «lo conozco, pero no puedo mencionar información de él porque no lo conozco suficientemente».

Durante la precitada audiencia también declaró el señor JOSÉ WILLIAM GARZÓN SOLIS (fs. 314 a 319) quien manifestó que fue Gerente de Tecnología de la Empresa de Acueducto de Bogotá entre enero de 2012 hasta abril de 2013, momento en el que conoció al señor ANDRÉS URIBE PRECIADO. En relación con la insubsistencia, señaló que «no tengo, ni nunca tuve la más mínima explicación, yo fui el primer sorprendido» e indicó que una vez se enteró fue a hablar con el Gerente para abogar por él, pero no pudo contactarlo.

En ese orden, afirmó que siempre lo consideró como un gran ingeniero y que lo admiraba por su trabajo y conocimiento. Sobre el señor ALBERTO GROOT SÁENZ, indicó que era una persona mayor, con una experiencia muy larga, una gran trayectoria y que tenía reconocimientos al interior de la empresa. De igual forma, refirió que no podía afirmar que el servicio se desmejoró con la desvinculación del señor ANDRÉS URIBE PRECIADO porque no alcanzó a evaluar a su reemplazo, ni sufrió una dificultad grave por su ausencia. Finalmente, el señor ALBERTO GROOT SÁENZ también rindió testimonio (fols.326 a 328) en el que sostuvo que consideraba al demandante como un «profesional bueno en su forma de ser y de actuar» y que no tenía ningún reparo contra él. Sobre las razones de la desvinculación del señor ANDRÉS URIBE PRECIADO, afirmó que «no sé qué pudo haber motivado el retiro de la Dirección».

De conformidad con lo anterior, la Sala de Subsección observa que, aunque los testigos coincidieron en que el señor ANDRÉS URIBE PRECIADO tuvo un buen desempeño laboral, ninguno de ellos manifestó conocer los motivos de su desvinculación, ni tampoco si el servicio desmejoró con su partida, esto es, la prueba testimonial no otorga certeza sobre la existencia de motivos “desviados” o ajenos al mejoramiento del servicio, que justificaran la declaratoria de insubsistencia. En síntesis, aun si se contara con las calificaciones del señor ALBERTO GROOT SÁENZ para el periodo en que desempeñó el cargo en el que reemplazó al demandante, ello no resulta suficiente para tener por demostrada la causal de nulidad propuesta por el demandante; tampoco el hecho de aportar su hoja de vida, ni que los testimonios recaudados dieran cuenta de su “buen comportamiento y excelente ejercicio de sus funciones”, toda vez que la Corporación ha sostenido, de manera reiterada y consistente, que el buen desempeño (a) ello no es prueba suficiente para demostrar el desbordamiento en el ejercicio de la potestad discrecional, y (b) no otorga estabilidad en el cargo, en la medida que son atributos que deben observar todos los servidores del Estado.

Al respecto: «[…] En síntesis, el señor Cardona Márquez contaba con las condiciones necesarias para ocupar el cargo que venía desempeñando la demandante; en ese sentido, no es suficiente aducir, endilgar o menospreciar las calidades de la persona que la remplazó sin antes demostrar que efectivamente con su remplazo se deterioró el servicio; ya que si bien, puede que no tenga la misma formación académica, éste no es impedimento para que pueda llevar a cabo los fines propuestos por la administración. Vale decir también sobre este tópico en particular, que las altas capacidades y logros académicos con los que pueda contar la demandante, no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, mucho menos constituyen plena prueba de la desviación de poder, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el buen cumplimiento del deber por parte del funcionario […]»[14].

Es así como la idoneidad para el ejercicio de un cargo, el buen desempeño de las funciones y la preparación profesional, que en sentir del demandante constituyen razones para su permanencia en el empleo, a juicio de esta Sala, no le otorgan por sí solos la prerrogativa de estabilidad laboral, porque tal comportamiento y aptitudes son apenas las exigencias contenidas en la Constitución y la ley, para quienes desempeñan un empleo público.

Y es que la noción de buen servicio no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde efectuar al nominador. En ese orden de ideas, ni la diferencia de las calificaciones, el buen desempeño laboral del que dieron cuenta los testimonios de los señores CÉSAR AUGUSTO TORRES CORREA (fol. 323 a 325), JUAN CARLOS PENAGO (fol. 311 a 314) y JOSE WILLIAM GARZÓN SOLIS (fol.314 a 318) o la manifestación hecha por su reemplazo de continuar con los programas que él implementó, constituyen motivos suficientes que lleven a la certeza sobre la desviación de poder alegada, menos si se tiene en cuenta que, según las pruebas aportadas, el señor ALBERTO GROOT SÁENZ contaba con los requisitos exigidos para ocupar el cargo, incluso más de los acreditados por el demandante toda vez que, demostró la experiencia necesaria y a diferencia de él, obtuvo un título de posgrado en Ingeniería Hidráulica, (cdno. Anexo 11), nótese a continuación: | |Requisitos del cargo de |Hoja de vida del señor | | |Director Técnico, Código |ALBERTO GROOT SÁENZ | | |009, Grado 8, de la | | | |Dirección de Ingeniería | | | |Especializada | | | | | | | |(i) Título profesional en |(i) Título de Ingeniero | | |cualquier disciplina |Civil de la Universidad | | |académica del área de la |de los Andes, Bogotá D.C.| | |Ingeniería Civil, |(2 de marzo de 1973) | | |Hidráulica, Mecánica, | | |EDUCATIVOS |Ambiental o Industrial. |(ii) Posgrado en | | | |Ingeniería Hidráulica del| | |(ii) Título de postgrado en|International Courses in | | |cualquier modalidad |Hydraulic and Sanitary | | |relacionado con las |Engineering Delft, de | | |funciones del cargo o el |Holanda (6 de septiembre | | |área de desempeño, |de 1974) | | | | | | |(ii) Tarjeta profesional en| | | |los casos requeridos por la| | | |ley. | | | | | | | |Cuarenta y ocho (48) meses |Laboró en la empresa de | |EXPERIENCIA |de experiencia profesional |acueducto desde el año | | |relacionada. |1999 por más de cuatro | | | |años, como se evidenció | | | |en el literal e) de los | | | |hechos probados. | De allí que se tenga probado que el reemplazo del demandante contaba con las exigencias necesarias para ocupar el cargo, tanto en el aspecto educativo como la experiencia, por consiguiente, no se puede deprecar de su hoja de vida el desmejoramiento del servicio como pretendía el señor ANDRÉS URIBE PRECIADO. 5.

Conclusión En relación con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto, la Sala concluye que no es procedente declarar la nulidad del acto administrativo demandado porque no se probó la desviación de poder alegada, toda vez que: (a) el buen desempeño del cargo y las buenas calificaciones en el ejercicio de la función no son prueba suficiente para demostrar el desbordamiento en el ejercicio de la potestad discrecional ni otorgan la prerrogativa de estabilidad laboral;

(b) la persona que lo reemplazó tenía los conocimientos y la experiencia para ejercer el cargo y (c) no se acreditó que la decisión discrecional de insubsistencia del nombramiento del demandante tuviera origen en móviles distintos al mejoramiento del servicio. Por las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia del 5 de febrero de 2015, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. 6.

Condena en costas. En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[15], concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso hay lugar a imponer condena en costas a la parte demandante conforme al numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que la providencia recurrida fue confirmada y la parte demandada presentó alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 5 de febrero de 2015, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor ANDRÉS URIBE PRECIADO contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ D.C. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandante, las cuales se liquidarán por el a quo.

TERCERO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa “SAMAI”

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS [pic] Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 202 a 203 del expediente. [2] Folios 203 a 224 del expediente. [3] Folios 225 a 240 del expediente. [4] Folios 145 a 159 del expediente. [5] Folios 282 a 287 del expediente. [6] Folio 284 del expediente. [7] Folios 378 a 390 del expediente [8] Folios 398 a 406 del expediente. [9] Folios 422 a 429 del expediente. [10] Folios 439 a 447 del expediente. [11] Ver entre otras: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 2 de abril de 2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, número de radicación: 50001-23- 33-000-2014-00024-01(2190-17);

(ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de noviembre de 2018, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación: 25001-23-42-000-2015-01406-01(5037-16) y (iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de octubre de 2018, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número de radicación: 68001-23-33-000-2014-00216-01(3112-15) [12] Sentencia T-372 de 2012. [13] Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 9 de noviembre de 2012.

Radicado número: 66001-23-31-000-2008-00280-02(1781-12). [15] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.