17001-23-33-000-2017-00110-01 — Consejo de Estado

INTERESES MORATORIOS - Proceso de homologación y nivelación salarial / HOMOLOGACIÓN PERSONAL ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS - Causación de nivelación de salarios cuando no procediera la incorporación / INTERESES MORATORIOS POR NO PAGO INMEDIATO DE LA NIVELACIÓN SALARIAL - No procede / TARDANZA EN EL PAGO - No se observa que el Ministerio de Educación haya incurrido en una dilación injustificada del pago / INDEXACIÓN DE LA SUMAS RECONOCIDAS - No procede Como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos.

Los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente y que faculte su cobro para los casos de pagos de retroactivos por homologación de cargos y nivelación salarial, o estar incluidos en el documento que reconoce el derecho, dado su carácter sancionatorio. De lo anterior se colige que el proceso de homologación y nivelación salarial del año 1997 al 2009 se materializó después de cumplir con los requerimientos legales y el cumplimiento de la totalidad de las etapas, que eran de obligatoria observancia para las entidades demandadas.

Por tanto, con la expedición de la Resolución 1753-6 del 22 de marzo de 2013, se reconoció la suma de $17.032.930 como valor indexado de retroactivo por concepto de la homologación y nivelación salarial a partir del 10 de febrero de 1997 al 31 de diciembre de 2009, la que posteriormente fue aclarada por la Resolución 4037-6 del 19 de junio de 2013, que aumentó la suma anterior al encontrar un error en el valor calculado, por lo que corrigió y reconoció la suma de $62.515.988; a su vez, esta última resolución fue modificada por la Resolución 8798-6 del 11 de diciembre de 2014, mediante la cual se reconoció al demandante la suma adicional de $5.406.204, al determinar que la indexación debía extenderse hasta el 31 de diciembre de 2012, fecha en la que fue efectuado el giro de los recursos por parte de la Nación. De los valores relacionados no se observa que, en modo alguno, que el Ministerio de Educación Nacional o el Departamento de Caldas hayan incurrido en una dilación injustificada del pago, toda vez que este fue realizado el 15 de mayo de 2013.

De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala de Subsección concluye que el demandante no tiene derecho a los intereses moratorios que solicita por cuanto quedó acreditado que no hubo retardo en el pago de la obligación toda vez que se realizó después de adelantar el cumplimiento de las etapas señaladas en la Ley, e igualmente no estaban incluidos en el documento que reconoció el derecho ni existe norma que los consagre expresamente.

FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1975 / LEY 715 DE 2001 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00110-01(4937-19) Actor: GUSTAVO DE JESÚS ARCILA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y DEPARTAMENTO DE CALDAS - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Referencia: TEMA: INTERESES MORATORIOS POR HOMOLOGACIÓN Y NIVELACIÓN SALARIAL.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. ASUNTO Conoce la Sala de Subsección los recursos de apelación interpuestos por el demandante y la Nación – Ministerio de Educación Nacional, contra la sentencia del 16 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda y reconoció por «razones de equidad y de justicia» un periodo de indexación. I.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El señor GUSTAVO DE JESÚS ARCILA, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, demandó a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y EL DEPARTAMENTO DE CALDAS - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, con el fin de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones (i). La nulidad de la Resolución 5408-6 del 11 de julio de 2016, notificada el 1 de agosto de 2016, por medio de la cual se le negó el reconocimiento de intereses moratorios generados con ocasión del pago tardío del retroactivo por homologación y nivelación salarial. (ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a. Reconocer y pagar los intereses moratorios a partir del vencimiento de los 30 días siguientes a su causación, el 10 de febrero de 1997 al año 2002, hasta el día en que se hizo efectivo el pago total del retroactivo por homologación y nivelación salarial, el 15 de mayo de 2013. b. Pagar los intereses moratorios liquidados con base en el interés bancario corriente desde la fecha de causación hasta la fecha efectiva de pago. c. Liquidar y pagar los intereses reclamados con base en el capital neto pagado, es decir, sin incluir el valor que por concepto de indexación salarial se le reconoció. d. Cumplir el fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA, entregar los dineros a su apoderado y pagar los intereses moratorios a que hubiere lugar de acuerdo con esa norma.

(iii). Condenar en costas a la parte demandada y expedir copias a su apoderado que presten mérito ejecutivo. 2. Fundamentos fácticos El señor GUSTAVO DE JESÚS ARCILA, fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: i) Prestó sus servicios a la Secretaría de Educación del departamento de Caldas en calidad de personal administrativo. ii) En cumplimiento de la Ley 60 de 1993, la Nación – Ministerio de Educación Nacional expidió la Resolución 3500 de 1996, a través de la cual certificó al departamento de Caldas para la administración del servicio educativo. iii) El departamento de Caldas por medio de Decreto Departamental 0021 de 1997 transfirió al personal administrativo adscrito al servicio público del orden nacional a las plantas de empleos y personal que laboraban en el departamento con los mismos cargos, códigos y salarios de los que venían vinculados con la Nación. iv) Al personal administrativo incorporado mediante el decreto precitado no le fueron nivelados ni homologados salarialmente los cargos que venían ocupando en la Nación frente a los símiles de la planta central del departamento de Caldas. v) Con fundamento en la Directiva Ministerial No. 10 de 2005 y en la Resolución 2171 del 17 de mayo de 2006 expedida por el Ministerio de Educación Nacional, la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, elaboró y presentó ante la cartera ministerial el estudio técnico para la homologación nacional. vi) Por encontrarse ajustado a las normas de carrera administrativa, el estudio técnico fue aprobado a través de comunicación suscrita el 30 de marzo de 2007 por el Ministerio de Educación Nacional y en consecuencia, mediante Decreto 0399 de 20 de abril de 2007, el departamento homologó y niveló los cargos administrativos. vii) No obstante lo anterior, la Secretaría de Educación del departamento de Caldas solicitó al Ministerio de Educación Nacional, revisión y ajuste del proceso de homologación y nivelación salarial mediante oficios SED 0345 del 17 de junio de 2008 y GISED 1947 del 22 de mayo de 2009. viii) El Ministerio de Educación Nacional por medio de oficio No. 2009EE29765 del 01 de junio de 2009, aprobó la modificación al estudio técnico de homologación y nivelación salarial del departamento de Caldas, y con base en ello, la entidad territorial por medio del Decreto 337 de diciembre de 2010, modificó el decreto Departamental 0399 del 20 de mayo del 2007, por el cual se homologó y niveló los cargos administrativos pertenecientes a la planta de personal del departamento de Caldas. ix) Con motivo de la expedición del Decreto 337 del 2 de diciembre de 2010, a través del Decreto 0353 del 15 de diciembre de 2010 se incorporó por homologación y nivelación salarial al personal administrativo del departamento de Caldas, sector educativo financiado con recursos del sistema general de participaciones. x) El Ministerio de Educación Nacional por medio de oficio No. 2011EEE63868 del 05 de octubre de 2012, dando alcance al oficio No. 2011EE45853, procedió a certificar la deuda por homologación y nivelación de los cargos administrativos del departamento de Caldas período 1997 al año 2009, estableciendo que dicha deuda sería financiada por la Nación; recursos de balance propios de 2011 y con recursos de balance del sistema general de participaciones 2011, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 1450 de 2011. xi) En virtud de lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional por conducto de la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, expidió la Resolución 1753-6 del 22 de marzo de 2013, aclarada por la Resolución 4037-6 del 19 de junio de 2013 y modificada a su vez por la Resolución 8798-6 del 11 de diciembre de 2014, y reconoció a su favor un retroactivo por concepto de homologación y nivelación salarial, indicando de forma expresa en su artículo primero la fecha de constitución de la obligación, esto es, desde el 10 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2009, pues a partir del año 2010 se incorporó por homologación y nivelación salarial la planta de personal administrativa del departamento de Caldas. xii) Dependiendo de la fecha de ingreso, retiro y/o prescripción, el periodo a cancelar varía de una persona a otra; así que, si bien la obligación general de reconocer el pago de la homologación inicia a partir del mes de febrero de 1997 como consecuencia de la expedición del Decreto Departamental 0021 de 1997, en este caso específico, lo fue a partir del día 10 de febrero de 1997 hasta el año 2002, tal como consta en certificado de pago expedido por la Secretaria de Educación de Caldas. xiii) El retroactivo reconocido en la Resolución 4037-6 del 19 de junio de 2013, correspondiente a la suma de $90.744.864,00, se liquidó a partir del 10 de febrero de 1997 hasta el año 2002, pago que fue efectuado solo hasta el día 15 de mayo de 2013. xiv) Y el retroactivo por el ajuste de indexación reconocido en la Resolución 8798-6 del 11 de diciembre de 2014,correspondiente a la suma de $7.877.998,00, fue pagado el día 16 de diciembre de 2014. xv) A pesar de que era una obligación del Ministerio de Educación Nacional quien entregó el personal y del departamento de Caldas quien lo recibió, haber efectuado la homologación de cargos y nivelación de salarios desde el momento en que fue trasladado a la planta de cargos de la entidad territorial, el retroactivo fue reconocido tardíamente a través de la Resolución 4037-6 del 19 de junio de 2013. xvi) En razón a lo anterior, el 11 de agosto de 2015, presentó derecho de petición radicado ante la Secretaria de Educación del departamento de Caldas, en el que solicitó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios por el pago tardío del retroactivo por homologación y nivelación salarial. xvii) Mediante Resolución 5408-6 del 11 de julio de 2016, la Secretaría de Educación del departamento de Caldas manifestó que dio traslado al Ministerio de Educación Nacional sobre el referido tema, y en respuesta a éste, afirmó que no había lugar a la exigencia de intereses moratorios. 3.

Normas violadas y concepto de violación Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones: artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58, 93, 123, 209 y 350 de la Constitución Política, los artículos 1608 numerales 1 y 2, 1617, 1649 del Código Civil, el artículo 177 del Decreto 01 de 1984, el artículo 12 del Convenio 95 de 1949 y la sentencia C-367 del 16 de agosto de 1995 de la Corte Constitucional.

Como concepto de violación, la parte demandante sostuvo que el departamento de Caldas al expedir el acto administrativo demandado vulneró la ley, toda vez que no incluyó dentro de los estudios técnicos para la aprobación de la homologación y nivelación salarial el reconocimiento de los intereses moratorios. Adujo que era deber de la entidad territorial presentar dentro de las liquidaciones el pago de todos aquellos conceptos derivados del salario y demás prestaciones sociales, entre estos las indexaciones e intereses moratorios causados con ocasión del pago tardío, posterior y/o moroso de sus obligaciones, concluyendo que era obligación del Ministerio de Educación Nacional, en concurso con la Secretaría de Educación Departamental, prever, calcular y ordenar el pago de las indexaciones e intereses moratorios.

Indicó que mediante la Resolución 1753-6 del 22 de marzo de 2013, aclarada por la Resolución 4037-6 del 19 de junio de 2013 y modificada a su vez por la Resolución 8798-6 del 11 de diciembre de 2014, se ordenó el reconocimiento del retroactivo por concepto de la homologación salarial del demandante desde el momento en que fue vinculado a la planta de la entidad territorial el 10 de febrero de 1997, sin embargo dicha obligación solo fue pagada el 15 de mayo de 2013, situación que demuestra la mora en que incurrieron las entidades demandadas en el pago de las acreencias laborales producto de la descentralización educacional y por consiguiente de la homologación salarial.

Finalmente, aseguró que el reconocimiento de los intereses moratorios era procedente a pesar de haberse indexado la suma, en la medida que no configura un doble pago por la misma causa, toda vez que la indexación está dirigida a actualizar una deuda con el Índice de Precios al Consumidor (IPC), para contrarrestar los efectos de la inflación económica por el trascurso del tiempo, mientras que los intereses que causa la mora tienen carácter resarcitorio y sancionatorio a quien retarda el pago de una obligación. Afirmó que la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas al negar el reconocimiento de los intereses de mora, hace que el demandante asuma cargas que no le corresponden, y no puede ahora alegar en su favor su propia culpa, argumentando que se trató de todo un proceso administrativo que lo exime del pago de una consecuencia natural que deviene del pago tardío de una obligación que correspondía al Estado prever, teniendo en cuenta que la Ley 60 de 1993 presuponía una homologación de cargos y de régimen salarial así como la salvaguarda de los principios de equidad e igualdad laboral.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. La Nación - Ministerio de Educación Nacional[2], por medio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda por fuera de tiempo según se observa en la constancia secretaria a folio 95, por lo que no fueron tenidos en cuenta sus argumentos de defensa. Hecho que se corrobora con la decisión adoptada en audiencia inicial a folio 103 Vto. 2.2.

El Departamento de Caldas[3] por intermedio de apoderada se opuso a las pretensiones del medio de control por considerar que la Secretaría de Educación del departamento de Caldas solo cumple funciones procedimentales en cuanto al trámite y reconocimiento de las prestaciones económicas y porque el ente territorial solo administra los recursos correspondientes a la homologación. En ese sentido, aclaró que en el nivel asistencial con el proceso de homologación 1997 – 2001, persistían las diferencias de grados y salarios agrupados con grados 1 a 5 con las mismas funciones, y el grado 23 no fue homologado por no existir este grado dentro de la planta central del Departamento, quedando por fuera del proceso los Coordinadores del C.A.S. La solicitud de revisión al proceso de homologación y nivelación salarial fue aprobada por el Ministerio de Educación mediante el radicado 2009 EE29765 del 1 de junio de 2009, previa revisión y certificación de las funciones ejercidas por cada funcionario, de conformidad con el estudio técnico, en el que se encuentra el demandante GUSTAVO DE JESÚS ARCILA.

El estudio técnico se realizó desde el 10 de febrero de 1997 al 9 de mayo de 2007 y que los salarios se consolidan año por año en acatamiento de lo dispuesto por el Ministerio de Educación. De acuerdo con lo anterior precisó que en virtud de la homologación del cargo del demandante, este recibió por los años 1997 a 2002 una suma de dinero debidamente indexada, según los actos administrativos 4037-6 del 19 de junio de 2013 y 8798-6 del 11 de diciembre de 2014, los cuales no fueron recusados ni demandados, por lo que el demandante recibió dineros dentro del proceso de homologación y nivelación salarial, que al estar indexados no le dan derecho a reclamar ninguna sanción moratoria en calidad de intereses, ya que estaría pretendiendo que el departamento incurra en doble sanción. Propuso las excepciones de: a) falta de legitimación en la causa por pasiva, por considerar que fue el Ministerio de Educación Nacional quien designó los recursos para el reconocimiento de la homologación salarial del sistema general de participaciones y no con recursos propios; b) buena fe, por cuanto, en caso de declararse alguna obligación a cargo del departamento, debe tenerse en cuenta que siempre se ha obrado con correcto diligenciamiento de los actos administrativos, pero que la cancelación de los dineros, corresponden a la competencia del Ministerio de Educación Nacional; c) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, toda vez que, lo que pretende el demandante es aplicar una doble sanción a una entidad que no posee la titularidad de la obligación ya que los recursos con los que se atendió el pago de la homologación, están en cabeza del Ministerio de Educación Nacional y en todo caso no es posible aplicar dos sanciones simultáneas sobre una misma obligación laboral; d) inaplicabilidad de los intereses moratorios, teniendo en cuenta que los dineros que recibió el demandante por parte el Departamento de Caldas – Secretaría de Educación, fue con recursos del Sistema General de Participaciones mediante las Resoluciones 4037-6 del 19 de junio de 2013 y 8798-6 del 11 de diciembre de 2014, fueron producto de una homologación y nivelación salarial «y no de pago de cesantías como se pretende hacer ver en el proceso»[4]. 3.

AUDIENCIA INICIAL[5] El 13 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Caldas celebró audiencia inicial en la que resolvió diferir para el momento de dictar sentencia las excepciones propuestas por el departamento de Caldas y respecto de la de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada, consideró que la misma responde a argumentos que tienen que ver tanto con el fondo del asunto como con la legitimación material en la causa, por lo que consideró que, a pesar de encontrarse la partes legitimadas de hecho no significa que estén legitimadas materialmente.

Seguidamente fijó el litigio y se plantearon los siguientes problemas jurídicos: «¿Es procedente el reconocimiento de intereses moratorios sobre la liquidación del retroactivo por homologación salarial cancelado a la parte actora cuando en esa liquidación se le reconoció una indexación ? En caso afirmativo, ¿Están probados los límites para efectos de calcular los intereses, esto es la fecha en que se hizo el pago y la fecha en que se notificó la resolución de homologación? ¿Si el pago se hizo en fecha posterior al de proferirse la resolución de homologación tiene derecho el actor a que se le reconozca indexación o intereses por ese lapso? ¿Cuál es la entidad llamada a responder por el pago de los intereses o de la indexación más el ajuste que está reclamando la parte actora?» Las partes se mostraron conformes con la formulación.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[6] El 16 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Caldas profirió sentencia en la que resolvió lo siguiente: «PRIMERO: DECLÁRASE FUNDADA la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, formulada por el Departamento de Caldas, por lo expuesto en la parte motiva de la providencia. SEGUNDO:RECONOCER POR RAZONES DE EQUIDAD Y JUSTICIA, que por parte de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, se le reconozca al actor GUSTAVO DE JESÚS ARCILA una indexación teniendo como base para indexar (sic) de $44.968.158, los cuales se deberán indexar desde el 1 de enero de 2013 fecha de inicio y hasta el 6 de junio de ese año como fecha final.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

CUARTO: SIN COSTAS. (…)» Como sustento de la decisión, expuso los siguientes argumentos: (a). Frente al proceso de homologación y nivelación salarial concluyó que este se fundamentó en la necesidad legal de incorporar el empleo del demandante a la planta de cargos del departamento y dada la diferencia salarial y prestacional se reconocieron los mayores valores resultantes de la homologación debidamente actualizados al momento del pago, sin que el mismo tuviera la connotación de pago tardío de la obligación. (b).

Dada la naturaleza indemnizatoria de los intereses moratorios y teniendo en cuenta que estos y la indexación no son acumulables, concluyó que el demandante no tiene derecho al pago pretendido, toda vez que no existe norma expresa y concreta que reglamente el derecho a reclamar intereses moratorios por el pago tardío de homologación o nivelación salarial.

(c). Advirtió que el demandante no solicitó indexación de los valores pagados por la nivelación y homologación salarial, sino intereses moratorios, que no pueden ser reconocidos, sin embargo, en el caso concreto, si bien el reconocimiento fue objeto de varias modificaciones, lo cierto es que la Resolución 8798-6 del 11 de diciembre de 2014 señaló que los valores se indexaron hasta el 31 de diciembre de 2012.

(d). Por lo anterior, teniendo en cuenta el valor neto recibido, menos el valor correspondiente a la indexación, el capital base para la indexación sería de $44.968.158 por lo que fijó como fecha de inicio el 1 de enero de 2013 y fecha final el 6 de junio de ese año. (e). El proceso de homologación y nivelación salarial adelantado en el Departamento de Caldas se realizó de manera concertada entre la Nación y el Departamento de Caldas, por lo cual, quien está llamado a responder sobre las pretensiones de la demanda es la Nación, representada por el Ministerio de Educación, pues se trata del pago de un mayor valor cancelado a título de reajuste o nivelación salarial, por lo que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por el Departamento de Caldas, y no fundada frente a la Nación – Ministerio de Educación. Se abstuvo de condenar en costas por considerar que no se causaron.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 1. La parte demandante[7] presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por los siguientes motivos: (a). El Tribunal descartó el reconocimiento de intereses moratorios sobre los valores indexados pues a su parecer son conceptos incompatibles porque se estaría condenando a la entidad demandada a un doble pago, sin embargo, sostuvo que dicha razón se contradice con la definición que indicó el a quo en la sentencia sobre cada uno de esos conceptos y que, en aplicación del principio de favorabilidad, debió ordenar su pago descontando la indexación cancelada en tanto lo que pretende en forma preferente es el reconocimiento y pago de éstos, liquidados con base en el interés bancario corriente.

(b). Sí es procedente el pago de los intereses moratorios toda vez que la obligación de los cuales se derivan no surgió del cumplimiento de una sentencia judicial sino de la tardanza en el pago del retroactivo y que ese retroactivo estaba conformado por “devengos” que constituían salario y prestaciones sociales, por lo que no es posible concluir que el retroactivo solo constituía una prestación social.

(c). No es necesario que exista una norma especial y expresa que regule el tema de la homologación puesto que por analogía y equidad se puede cumplir con ese deber constitucional que surge de la responsabilidad del Estado. 2. La Nación – Ministerio de Educación[8], por medio de apoderado, presentó recurso de apelación en el que solicitó: - «Que se revoque el fallo fechado 21 (sic) de mayo de 2019 (…), por el cual se niegan los argumentos, excepciones y peticiones propuestas en la contestación de la demanda (…) y por el cual se condena a mi representada a pagar una indexación teniendo como base el 1 de enero de 2013 fecha de inicio y hasta el 6 de junio de ese año como fecha final. - En consecuencia, que se exonere al Ministerio de Educación la (sic) pago de una indexación monetaria por la tardanza en la cancelación del retroactivo por parte de la administración de Caldas.

(…)»[9]. Esgrimió idéntico argumento del escrito de contestación en lo que tiene que ver con la falta de legitimación en la causa por pasiva por no haber expedido los actos administrativos demandados sino la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, ya que las homologaciones, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993, debían hacerse respetando el criterio de igualdad o de equivalencia y las que tenían un mayor valor debían estar a cargo de la respectiva entidad territorial que tomó la decisión de recibir dicho personal y el Ministerio de Educación Nacional solo impartió directrices para el procedimiento.

Su función no fue más allá de eso, razón por la cual se carece de soportes documentales e históricos laborales. Concluyó que la figura de la descentralización administrativa resulta vana si los actos, obligaciones y consecuencias jurídicas derivadas de las actuaciones de la entidad territorial, repercuten en el gobierno Nacional, pues se desdibujaría el principio de autonomía financiera y administrativa como elementos propios y esenciales de la figura.

De manera que la legitimación por pasiva es de resorte exclusivo de la entidad territorial ya que fue la emisora del acto administrativo atacado.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante[10] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2. La parte demandada no se pronunció en esta etapa procesal.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación guardó silencio según consta en el informe secretarial obrante a folio 227. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante y la Nación- Ministerio de Educación Nacional presentaron recurso de apelación, por lo que se resolverá sin limitación. 2. Problema jurídico Acorde con los planteamientos del recurso de apelación presentado por las partes, le corresponde a la Sala resolver lo siguiente: ➢ ¿El señor GUSTAVO DE JESÚS ARCILA tiene derecho al reconocimiento de intereses moratorios por el pago tardío del retroactivo derivado del proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo de la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas? ➢ ¿Resulta procedente la indexación del retroactivo por el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 6 de junio de 2013, tal y como fue reconocido por el a quo, por razones de equidad y justicia? En caso de que el anterior problema jurídico se resuelva favorablemente, se procederá a estudiar la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Nación, Ministerio de Educación Nacional.

Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) el proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos, y (ii) caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 1. El proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos[11].

La Ley 43 de 1975[12], nacionalizó el servicio de educación primaria y secundaria, que venían prestando los departamentos, municipios, intendencias, comisarías y distritos. Dicho proceso se llevó a cabo desde el 1° de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980. Posteriormente, la Ley 60 de 1993[13] ordenó la descentralización del servicio educativo, desmontando así la nacionalización ordenada por la ley anterior.

La norma ut supra dispuso la entrega por parte de la Nación, de los bienes, el personal y los establecimientos educativos a los departamentos y distritos. De esta forma, quedó claramente establecido que el personal administrativo del sector educativo que venía prestando sus servicios a la Nación por mandato legal debía pagarse al respectivo departamento o distrito, cumplido lo cual, entraban a formar parte de las plantas de personal de carácter departamental o distrital, respectivamente.

El traspaso o entrega de las plantas de tales servidores, conforme al régimen de administración de personal, debía producirse indefectiblemente mediante un proceso de incorporación que para su perfeccionamiento requería de la homologación de cargos (comparación de los requisitos, funciones, clasificación, previstos en la planta de la Nación, con los exigidos para desempeñar los de la planta de personal de los departamentos), procedimiento que en el caso del personal administrativo, revestía características particulares, pues era el producto de la descentralización del servicio educativo hacia un ente territorial.

Luego, la Ley 715 de 2001[14] pretendió municipalizar el servicio educativo que se había departamentalizado previamente. En aquella se preceptúo que los departamentos certificaran a los municipios que cumplieran determinados requisitos, de manera que la asunción de la administración autónoma de los recursos del Sistema General de Participaciones - artículos 5° y 6° -, aparejaba la obligación de los municipios de recibir el respectivo personal entregado por los departamentos, sujetándose a las plantas de cargos adoptadas de conformidad con la ley.

Como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo, las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos, sin detrimento de la autonomía de las entidades territoriales, para determinar la estructura de sus administraciones, fijas las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos, dentro del cual las entidades pudieran ejercer sus competencia según su situación fiscal.

La incorporación suponía, de un lado, que los departamentos debían reajustar, atendiendo sus necesidades, su estructura orgánica y funcional para cumplir con los fines del servicio educativo y, de otro, que la inclusión en la nueva planta debía tomar en cuenta no solo el aspecto formal de los empleos, como su nomenclatura y grado, sino de manera primordial su clasificación por la naturaleza de las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio, con sujeción a los manuales específicos respectivos, para de esta manera determinar la remuneración, la cual debió cumplirse dentro del proceso de homologación. Según se analizó, las condiciones de incorporación no estaban sometidas a la discrecionalidad de las autoridades departamentales sino a los resultados de un estudio técnico concertado que permitiera ubicar los servicios en el grado de remuneración que correspondiera a las funciones que debían cumplir a los requisitos exigidos para el cargo que conforme a las necesidades del servicio debían desempeñar y a los demás elementos estructurales del empleo, dentro de los límites establecidos por el Gobierno Nacional en desarrollo de los Decretos Reglamentarios de la Ley 4ª de 1992.

El personal administrativo tenía una connotación muy particular, por cuanto sus salarios debían ser cubiertos con el situado fiscal, cuando el salario en la entidad territorial fuera superior al que devengaba en la Nación, para lo cual esa diferencia debía asumirla ésta última, en tal razón se imponía la nivelación en las condiciones ya expuestas; pero los recursos propios se comprometían si la incorporación desconoció los parámetros legales analizados o el límite reglamentario de incremento salarial dispuesto por el Gobierno. En el evento de existir mayores costos con ocasión del proceso de homologación en virtud de lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, sí el proceso se cumplió conforme a derecho y existía disponibilidad, debía asumirlos el Sistema General de Participaciones, si no existía disponibilidad, serían de cargo de la Nación. Sí el respectivo municipio homologó y e incorporó al personal administrando sin atender lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, respondería con sus recursos propios.

De conformidad con lo precedente, se concluye que como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos. 2.

De los intereses. El interés legal es aquel que se tasa en virtud de la ley, a falta de estipulación concreta de las partes involucradas. El Código Civil señaló frente a esto lo siguiente: «Artículo 1617. Indemnización por mora en obligaciones de dinero. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1a.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.

El interés legal se fija en seis por ciento anual. […]» Por su parte, el interés corriente bancario es la tasa efectiva anual de referencia que en promedio cobran las entidades financieras sobre los nuevos créditos y que fue regulado por el Código de Comercio en los siguientes términos: «Artículo 884. Límite de intereses y sanción por exceso.

Modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999.Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.

Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria». Y finalmente, los intereses moratorios son los que debe pagar el deudor desde la fecha en la que se constituye en mora y que cesan solo en el momento de cancelar la obligación contraída. Los mismos serán fijados por las partes, pero en caso contrario, el artículo 884 ibidem precisó que: «[…] sí las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente […]».

Este tipo de intereses que se paga para el resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida. La mora genera que se hagan correr en contra del deudor los daños y perjuicios llamados moratorios que representan el perjuicio causado al acreedor por el retraso en la ejecución de la obligación.[15] La Ley 1437 de 2011 reguló en sus artículos 192 y 195, lo referente a los pagos derivados del cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas.

Sobre el particular se destaca lo pertinente: «Artículo 192. Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas. […] Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código. […] Cumplidos tres (3) meses desde la ejecutoria de la providencia que imponga o liquide una condena o de la que apruebe una conciliación, sin que los beneficiarios hayan acudido ante la entidad responsable para hacerla efectiva, cesará la causación de intereses desde entonces hasta cuando se presente la solicitud» […] Artículo 195.

Trámite para el pago de condenas o conciliaciones. El trámite de pago de condenas y conciliaciones se sujetará a las siguientes reglas: […] 4. Las sumas de dinero reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación, devengarán intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria.

No obstante, una vez vencido el término de los diez (10) meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 de este Código o el de los cinco (5) días establecidos en el numeral anterior, lo que ocurra primero, sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratorio a la tasa comercial. […]».

En conclusión, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente y que faculte su cobro para los casos de pagos de retroactivos por homologación de cargos y nivelación salarial, o estar incluidos en el documento que reconoce el derecho, dado su carácter sancionatorio. 3. Análisis del caso concreto.

El señor GUSTAVO DE JESÚS ARCILA, solicitó a la Nación- Ministerio de Educación Nacional y Secretaría de Educación del departamento de Caldas, el reconocimiento de los intereses moratorios por el pago tardío del retroactivo correspondiente a la homologación y nivelación de la planta de personal administrativo adscrito al sector educativo del departamento de Caldas.

El Tribunal Administrativo de Caldas, negó las pretensiones de la demanda pero reconoció por razones de equidad y de justicia un periodo que no había sido indexado. Determinó que no había lugar al reconocimiento de los intereses moratorios toda vez que: (a) no existe norma expresa que imponga la sanción por pago extemporáneo del retroactivo por homologación;

(b) los intereses moratorios y la indexación no son acumulables y las sumas reconocidas al demandante por concepto de retroactivo fueron debidamente indexadas, lo que hace inviable el reconocimiento de intereses moratorios, pero advirtió que (c) no fue debidamente indexado el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2013 hasta el 6 de junio del mismo año, por lo que ordenó la indexación respectiva.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1. Hechos demostrados a). Reconocimiento del retroactivo por homologación y nivelación salarial. Mediante la Resolución 1753-6 del 22 de marzo de 2013 (fls. 21 a 24), aclarada por la Resolución 4037-6 del 19 de junio de 2013 (fls. 25 a 27), modificada a su vez por la Resolución 8798-6 del 11 de diciembre de 2014 (fls. 28 y 29), la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, reconoció y ordenó el pago a favor del demandante del retroactivo por concepto de homologación. Asimismo, el departamento de Caldas- Secretaría de Educación[16], certificó el 2 de marzo de 2016 que al demandante le fueron reconocidos y pagados el 15 de mayo de 2013, por concepto de retroactivo del proceso de homologación, los siguientes valores: [pic] b).

Solicitud presentada ante la Secretaría de Educación Departamental de Caldas[17]. A través de derecho de petición, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios por el no pago oportuno de la homologación y nivelación salarial de los años 1997 a 2002. c). Actos administrativos demandados. El Secretario de Educación del Departamento de Caldas, mediante la Resolución 5408-6 del 11 de julio de 2016[18], resolvió el derecho de petición y negó el reconocimiento y pago de intereses moratorios generados con ocasión del pago tardío del retroactivo de la homologación y nivelación salarial.

Para el efecto, consideró que de conformidad con lo dispuesto en la ley y los parámetros fijados por el Ministerio de Educación Nacional en la Directiva Ministerial 10, «el reconocimiento y pago de este concepto, debe efectuarse siempre y cuando los administrados presenten de manera oportuna en términos de ley las reclamaciones correspondientes».

Respecto a los intereses moratorios, destacó que el Ministerio emitió comunicado No. 2014ER11113 de 28 de marzo de 2014 en el que expresó que el reconocimiento de los intereses moratorios tienen por objeto sancionar y penalizar económicamente a quienes incurran en mora o incumplimiento de sus obligaciones, la cual se establece a título de indemnización de perjuicios, y por lo cual, respecto al reconocimiento del retroactivo por homologación no resulta razonable la exigencia de intereses moratorios al no existir mora en el pago de las obligaciones laborales, sino una simple equiparación de cargos, consecuencia de una decisión administrativa del Estado, por lo que no puede hablarse de un retardo injustificado.

Consideró además que por medio de los actos administrativos individualizados y motivados, emitidos en el mes de diciembre de 2014, se modificaron las resoluciones expedidas en el año 2013, por medio de los cuales se efectuaron los pagos por concepto de revisión y ajuste del proceso de homologación y nivelación salarial y en los cuales no se había efectuado el reconocimiento de la indexación con vigencia a la fecha en la que se efectuó el pago el 2013, sumas que en su momento fueron indexadas de manera que se tradujera en el valor real de la acreencia al momento de su pago efectivo para impedir el deterioro inflacionario de los conceptos salariales adeudados. 2.

Análisis sustancial En ese sentido, de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: (i). El proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos en el departamento de Caldas implicó el reconocimiento y pago de un retroactivo correspondiente a los años 1997 a 2009, el cual estaba sujeto al cumplimiento de requisitos legales para su perfeccionamiento.

(ii). En esa medida, en atención al concepto expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[19] y a la Directiva Ministerial 10 de 30 de junio de 2005, el Ministerio de Educación Nacional puntualizó un procedimiento y presentó unos criterios para tener en cuenta en el proceso de homologación y nivelación salarial, entre los cuales estaba la elaboración de un estudio técnico y la determinación de los efectos retroactivos de la deuda, en los siguientes términos: «EFECTOS RETROACTIVOS DE LA HOMOLOGACIÓN Y NIVELACIÓN Para determinar la deuda por concepto de retroactividad de la homologación y nivelación salarial, es preciso que la entidad elabore un listado de las reclamaciones recibidas, indicando en cada caso, la fecha de presentación de la misma.

Con base en este listado, debe proceder a determinar el monto de las deudas respectivas. Solo se reconocerá el reconocimiento de la retroactividad de aquellos derechos que no hayan prescrito de conformidad con lo dispuesto en los artículo 102 y 103 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del Código Procesal Laboral, conforme a las cuales las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible y que el simple reclamo del titular del derecho o prestación debidamente determinado, recibido por el empleador, interrumpe la prescripción por un lapso igual».

(ii). De igual manera, tanto el Ministerio de Educación Nacional como el departamento de Caldas, llevaron a cabo cada uno de los pasos para materializar la homologación y nivelación salarial, procedimiento que requirió de varios ajustes, en atención precisamente a las reclamaciones que se efectuaron por parte de los funcionarios administrativos y sus apoderados, que incluyó: (a).

La elaboración del estudio técnico y su modificación que fue aprobado por la Nación - Ministerio de Educación Nacional mediante concepto jurídico núm. 2007ER9711 y comunicación de 30 de marzo de 2007, y tras nueva solicitud de la Secretaría de Educación del Departamento el Ministerio de Educación, mediante oficio 2009EE29765 del 1 de junio de 2009 aprobó la modificación. (b).

La homologación y nivelación de los cargos en el Departamento de Caldas, que incluyó la asignación de la correspondiente denominación de código, grado y asignación mensual, determinado en la planta de cargos homologados, al personal administrativo del sector educación. (c). La certificación por parte del Ministerio de Educación Nacional de la deuda correspondiente al retroactivo producto del ajuste de la homologación y nivelación salarial fue realizada mediante el Oficio 2011EE63868 del 5 de octubre de 2012.

(d). El 28 de diciembre de 2012, la Gobernación de Caldas y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, acordaron celebrar el acuerdo de pago para reconocer la deuda del personal administrativo de la Secretaría de Educación de Caldas, entre ellos, el demandante. (e). El 24 de diciembre de 2012, se celebró contrato de encargo fiduciario irrevocable de administración de pagos entre el Departamento de Caldas y Fiduciaria Bogotá S.A. (f).

El retroactivo reconocido en la Resolución 1753-6 del 22 de marzo de 2013, aclarada por la Resolución 4037-6 del 19 de junio de 2013, modificada a su vez por la Resolución 8798-6 del 11 de diciembre de 2014, se liquidó a partir del 10 de febrero de 1997 hasta 31 de diciembre de 2012, y el pago se realizó el 15 de mayo de 2013. (iii). De lo anterior se colige que el proceso de homologación y nivelación salarial del año 1997 al 2009 se materializó después de cumplir con los requerimientos legales y el cumplimiento de la totalidad de las etapas, que eran de obligatoria observancia para las entidades demandadas.

Además, el Departamento de Caldas ordenó la indexación de las sumas reconocidas, tal y como se relacionó anteriormente, manteniendo el valor o poder adquisitivo constante de la moneda en razón de la depreciación que sufrió por el paso del tiempo sin aumentar su valor nominal, salvaguardando de este modo la equidad e igualdad laboral que echa de menos el demandante, en la medida que trajo a valor presente la suma adeudada, fundado en principios constitucionales como la equidad, la justicia y la reparación plena[20], lo que se verifica al constatar los valores totalizados por el pagador conforme al certificado obrante a folio 30 que corresponden al mayor valor que incluye la indexación. (iv).

En lo que tiene que ver con el reconocimiento de intereses moratorios, conforme lo ha señalado esta Sección en asuntos similares[21] no hay lugar a ellos toda vez que: (a). Por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de estos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoció el derecho.

En el sub lite se impone colegir que tampoco se generó a cargo de la entidad el pago de intereses moratorios, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido. Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en la resolución que reconoció el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios.

(b). No puede concluirse que por el hecho de no haberse «pactado» el pago de un interés moratorio, deba acudirse en subsidio a la regla que trae el artículo 1617 del Código Civil,[22] pues en estricto sentido no se está hablando de un asunto negocial, en el cual las partes involucradas puedan pactar a su arbitrio cláusulas contractuales; como ya se expuso, el reconocimiento de las sumas de dinero obedecieron a la homologación y nivelación que debió realizarse para que las plantas de personal administrativo, se ajustaran a la nueva reglamentación en cuanto a clasificación, nomenclatura, funciones y requisitos de los empleos del nivel territorial.

Ahora bien, respecto a las sumas reconocidas por el a quo en la sentencia de primera instancia (numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada[23]), es decir, sobre la indexación «teniendo como base para indexar de(sic) $44.968.158, los cuales se deberán indexar desde el 1 de enero de 2013 fecha de inicio y hasta el 6 de junio de ese año como fecha final», es menester manifestar que, de acuerdo con la certificación emanada de la Secretaría de Educación de Caldas, obrante a folio 2 y 3 del cuaderno 3 –Pruebas de oficio–, se lee lo siguiente: «(…) Que mediante Resolución 8798-6 de 11 DE DICIEMBRE DE 2014, artículo 1º se reconoció al señor: ARCILA GUSTAVO DE JESÚS, devengos por valor de: $84.672.938,oo pesos, el total percibido por el funcionario por concepto de indexación correspondió a $36.001.550,oo pesos, y total de descuentos aplicados fue de: $22.156.950,oo pesos.

Que Fiduciaria Bogotá S.A. a través de transferencia electrónica, gira el(sic) JUNIO 7 DE 203 a la cuenta de ahorros No. 639168855 del Banco BBVA, la suma de: $62.515.988.oo pesos, nombre del titular de la cuenta: ARCILA GUSTAVO DE JESÚS, dineros éstos que corresponden a la cancelación de la nivelación salarial para el periodo comprendido a partir de: 11/02/1997 hasta 12/31/2002.

(Art. 1º, Res 8798-6 de 11 DE DICIEMBRE DE 2014). Que de acuerdo a reclamación No. 2013PQR14662 el señor(a): ARCILA GUSTAVO DE JESÚS mediante apoderado, solicitó actualización de indexación a la cual se dio respuesta en el artículo 2º de la Resolución 8798-6 de 11 de diciembre de 2014, reconociéndole los siguientes valores: total de devengos percibidos por el funcionario corresponde a $7.877.998,oo pesos, el total percibido por el funcionario por concepto de indexación correspondió a $7.877.998,oo pesos, el total de descuentos aplicados fue de $2.471.794,oo pesos.

Que los índices tenidos en cuenta para efectos de indexación fueron: índice inicial 11/02/1997 e índice final: mayo de 2013 (Art.2º, 8798-6 de 11 de diciembre de 2014). Que la Secretaría de Educación de Caldas a través de transferencia electrónica gira el 23 de diciembre de 2014 a la cuenta de ahorros No. 639168855 del Banco BBVA, la suma de: $5.406.204.oo pesos, nombre del titular de la cuenta: BOTERO AGUDELO OSCAR ALEXANDER, dineros éstos que corresponden al concepto de indexación el cual fue actualizado con índice final a mayo de 2013.» De acuerdo con lo anterior, se tiene que la Resolución 8798-6 del 11 de diciembre de 2014 «Por medio de la cual se modifica la Resolución 4037-6 del 19 de junio de 2013 y se ordena un pago» obrante a folios 28 y 29, atendiendo a la reclamación elevada por la parte demandante mediante la petición 2013PQR14662 de 8 de marzo de 2013, relacionada con las inconsistencias de forma en la Resolución 4037-6 de 19 de julio de 2013, determina que se liquida y revisa el retroactivo a pagar y arroja un valor de $5.406.204, el cual se pagó el 23 de diciembre de 2014.

De manera que al demandante le fueron realizados 2 pagos: uno en mayo de 2013 y otro el 23 de diciembre de 2014, éste último como resultado de la petición de revisión que motivó la expedición de la Resolución 8798-6 de 11 de diciembre de 2014, por lo que, no le asiste razón al a quo cuando dispuso, con base en las facultades ultra y extra petita, la indexación de valores en el periodo comprendido entre 1 de enero y junio de 2013, pues se evidencia que se realizaron 2 pagos diferentes y que la suma pagada en el mes de diciembre de 2014 también fue indexada siguiendo los mismos lineamientos adelantados con el primer pago, por lo que, en el tiempo que transcurrió entre uno y otro, medió no solo una razón diferente, sino que entre la resolución que ordenó el segundo pago y la transferencia del mismo transcurrió un tiempo mínimo, prudencial, proporcionado y necesario para que la administración pudiera culminar en debida forma con los trámites administrativos y realizar las gestiones para la transferencia electrónica.

Advierte la Sala que existe total coherencia y coincidencia entre los valores reconocidos en las Resoluciones 1753-6 del 22 de marzo de 2013, 4037-6 del 19 de junio de 2013, modificada a su vez por la Resolución 8798- 6 del 11 de diciembre de 2014 y los valores depositados en la cuenta del demandante, sumas que coinciden con lo manifestado por el demandante en su escrito de demanda en los hechos 18 y 19 (folio 4), razón por la cual se revocará lo dispuesto en el numeral segundo de la sentencia apelada.

Ahora bien, es pertinente destacar que una de las características que circunscriben las actuaciones judiciales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se refieren a que el proceso se desarrolla de manera general bajo la justicia rogada y solo de manera excepcional cuando la misma ley lo permite o cuando se observan situaciones de evidente vulneración de garantías constitucionales que ameritan la protección inmediata, se permite la actuación oficiosa de los jueces.

En ese sentido resulta claro que los medios de control instituidos deben desarrollarse con base en los presupuestos fácticos y jurídicos que determine la parte activa quien debe presentar sus peticiones con precisión, claridad y completitud, sin que le sea dado al juez fijar circunstancias más gravosas para el Estado, pues se presume la buena fe y diligencia de sus decisiones en virtud del principio de legalidad, debido proceso, derecho de defensa y contradicción que reposan sobre la base constitucional y que evitan que una de las partes sea sorprendida con decisiones que afecten sus intereses cuando aquello no fue objeto de debate en la definición del litigio.

Lo anterior con base en el principio procesal de la congruencia contenido en el artículo 281 del CGP, que sienta las bases para que dentro del proceso exista coherencia entre lo pretendido con la demanda, lo discutido, lo probado y lo que consecuentemente resuelva la autoridad judicial atendiendo a los límites determinados por los extremos procesales que en ella participan.

La excepción a la regla se contempla legalmente, e implican que el juez podría fallar más allá o por fuera de lo solicitado por las partes en asuntos concretos y determinados. Al respecto, la norma dispone: «Artículo 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por la demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.

PARÁGRAFO 1 o. En los asuntos de familia, el juez podrá fallar ultrapetita y extrapetita, cuando sea necesario para brindarle protección adecuada a la pareja, al niño, la niña o adolescente, a la persona con discapacidad mental o de la tercera edad, y prevenir controversias futuras de la misma índole.

PARÁGRAFO 2 o. En los procesos agrarios, los jueces aplicarán la ley sustancial teniendo en cuenta que el objeto de este tipo de procesos es conseguir la plena realización de la justicia en el campo en consonancia de los fines y principios generales del derecho agrario, especialmente el relativo a la protección del más débil en las relaciones de tenencia de tierra y producción agraria.

En los procesos agrarios, cuando una de las partes goce del amparo de pobreza, el juez de primera o de única instancia podrá, en su beneficio, decidir sobre lo controvertido o probado aunque la demanda sea defectuosa, siempre que esté relacionado con el objeto del litigio. Por consiguiente, está facultado para reconocer u ordenar el pago de derechos e indemnizaciones extra o ultrapetita, siempre que los hechos que los originan y sustenten estén debidamente controvertidos y probados.

En la interpretación de las disposiciones jurídicas, el juez tendrá en cuenta que el derecho agrario tiene por finalidad tutelar los derechos de los campesinos, de los resguardos o parcialidades indígenas y de los miembros e integrantes de comunidades civiles indígenas.» En materia laboral el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social consagra esa posibilidad así: «ARTICULO 50.

EXTRA Y ULTRA PETITA. El Juez podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.» Al respecto esta Subsección ha fijado una posición restrictiva sobre su uso como quedó pasmado en sentencia del 7 de octubre de 2019[24] en la que se precisó lo siguiente «Le asiste razón a la entidad demandada al afirmar que el fallo de primera instancia es incongruente porque (i) lo solicitado en vía gubernativa (ii) las pretensiones de la demanda (iii) los argumentos del concepto de violación y (iv) la defensa de la entidad demandada, no corresponden con lo que se decidió, esto es, el reconocimiento y pago de horas extras En otros términos, nos encontramos ante la presencia de una sentencia extra petita, que si bien en materia laboral es procedente, dado que el juez puede pronunciarse sobre el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, con fundamento en el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo; lo cierto, es que el ejercicio de dicha facultad procede siempre y cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados, circunstancia que no ocurrió en el sub judice, como se evidenció. En conclusión y toda vez que en la providencia apelada se concedió un derecho que no fue reclamado en la vía judicial, la Sala de Subsección está de acuerdo en afirmar que vulneró los derechos al debido proceso, audiencia y defensa de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira.» Del mismo modo, en providencia del 30 de mayo de 2019[25]: «Se evidencia que el Tribunal accionado, al confirmar la sentencia de primera instancia, se pronunció sobre un aspecto que no fue solicitado por la demandante y con ello hizo más gravosa su situación y transgredió el principio de congruencia al fallar de forma extra petita.

Efectivamente, la corporación judicial decidió estudiar la forma en que debía fijarse la prima de antigüedad y llegó a la conclusión de que la misma no debía concretarse sobre un 38.5 % del 100 % de la asignación básica, sino sobre el 38.5% del 58.5 % de aquella. Sobre el particular, se recuerda que el artículo 281 del Código General del Proceso, aplicable al presente asunto por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, dispuso que las sentencias deben ser consonantes con los hechos y pretensiones de la demanda, con las demás oportunidades previstas en el Código y con las excepciones probadas.

Así mismo, señaló que el demandado no puede condenarse por objeto distinto al pretendido en la demanda ni por una causa distinta. En esa línea de pensamiento, se precisa que las sentencias judiciales deben ser congruentes con lo solicitado y discutido en el proceso, lo cual constituye una garantía del debido proceso y del derecho de defensa.

Sin embargo, en el caso bajo estudio el Tribunal Administrativo de Casanare transgredió este principio al ir más allá de lo solicitado en la demanda. Ciertamente, la labor de la corporación judicial se limitaba a examinar si el [actor] demostró la ilegalidad del acto administrativo demandado, pero no podía hacer más gravosa su situación y afectar los porcentajes que ya le había reconocido la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.» En conclusión, para esta Sala, no es dable proferir decisiones con base en asuntos que no han sido no discutidos por las partes en vía administrativa y que tampoco fueron planteados en la demanda.

En efecto, en el presente caso, se observa que la parte demandante no planteó el reconocimiento de indexación sobre las sumas reconocidas desde la fecha del acto que así lo ordenó hasta la fecha real de pago, como tampoco hizo mención en su escrito de demanda a la actualización monetaria. Sin embargo, el a quo ordenó una indexación que correspondía a la generada desde la fecha de expedición de la mentada decisión hasta el momento puntual del pago, determinación que evidencia un análisis que supera los extremos propios del período solicitado con la demanda.

Adicionalmente, destaca la Sala que se encuentra probado que la Secretaría de Educación del departamento de Caldas efectuó la liquidación indexada de las sumas adeudadas a la fecha en que se profirió el acto administrativo de reconocimiento de la nivelación salarial, con lo que se constata que sí hubo compensación efectiva por el retraso en el pago de aquella obligación. Por lo anterior, el haber impuesto una condena en primera instancia concerniente a una indexación bajo criterios de equidad y justicia, sin que ésta hubiese sido pretendida, implica que el fallo impugnado fue más allá de lo que constituía materia de decisión al margen de la argumentación esbozada, cuando en realidad, la situación concreta no encaja en ninguno de los supuestos excepcionalmente contemplados tanto legal como jurisprudencialmente para la procedencia de tal pronunciamiento extra petita.

Finalmente, considerando que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, la Sala, por sustracción de materia, no se referirá a la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la parte demandada en el recurso de apelación. 4. Conclusión De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala de Subsección concluye que el demandante no tiene derecho a los intereses moratorios que solicita por cuanto quedó acreditado que no hubo retardo en el pago de la obligación toda vez que se realizó después de adelantar el cumplimiento de las etapas señaladas en la Ley, e igualmente no estaban incluidos en el documento que reconoció el derecho ni existe norma que los consagre expresamente.

De igual forma no tiene derecho a la indexación ordenada por el a quo pues los valores pagados fueron debidamente indexados como quedó probado en el proceso. En ese orden de ideas, la Sala revocará el numeral segundo que dispuso: «SEGUNDO: RECONOCER POR RAZONES DE EQUIDAD Y JUSTICIA, que por parte de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, se le reconozca al actor GUSTAVO DE JESÚS ARCILA una indexación teniendo como base para indexar de $44.968.158, los cuales se deberán indexar desde el 1 de enero de 2013 fecha de inicio y hasta el 6 de junio de ese año como fecha final.»[26] En todo lo demás se confirmará la sentencia del 16 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión. 6.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[27], los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso[28] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 8º, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, no habrá condena en costas, toda vez que no se demostró su causación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. REVOCAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 16 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 16 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor GUSTAVO DE JESÚS ARCILA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y EL DEPARTAMENTO DE CALDAS- SECRETARIA DE EDUCACIÓN, por los motivos expuestos en las consideraciones de este fallo.

TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúense las anotaciones en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS [pic] Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 2 a 9 [2] Folios 69 a 86. [3] Folios 62 a 64. [4] Folio 64. [5] Folios 103 a 106.

CD a folio 115. [6] Folios 132 a 142. [7] Folios 160 a 172 [8] Folios 173 a 183. [9] Folio 183. [10] Folios 208 a 226. [11] Se apoya la Sala en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Radicación: 1607. 9 de diciembre de 2014. C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. [12]«Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias». [13] Derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001.

Reglamentada parcialmente por el Decreto 1168 de 1999 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». [14] «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros». [15] Sentencia C-604-2012. [16] Folio 30. [17] Folios 13 a 17. [18] Folios 11 y 12 Vto. [19] Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto de fecha 9 de diciembre de 2004, Número 1607. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de mayo de 2013, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 25000 23 24 000 2006 00986-01 [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de marzo de 2020, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número de radicación 08001-23-31-000-2014-00852-01 (2624-2019): (ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 19 de julio de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicación 660012333000-2016-00565-01 (4947-2018);

(iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 1 de marzo de 2018, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación 73001-23-33-000- 2014-00265-01 (3484-2015). [22] «ARTICULO 1617. INDEMNIZACION POR MORA EN OBLIGACIONES DE DINERO. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1a.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.

El interés legal se fija en seis por ciento anual. […]» [23] Folio 157 Vto. [24] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 7 de octubre de 2019. Radicado: 66001- 23-31-000-2012-00065-01 (3706-14). [25] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 30 de mayo de 2019.

Radicado: 11001-03- 15-000-2019-01946-00 [26] Folio 157 y 158 Vto. [27] Artículo 361 del Código General del Proceso. [28] Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib.