PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Régimen de transición Ley 33 de 1985 / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 28 DE AGOSTO DE 2018 - Reglas y subreglas / IBL SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN - Setenta y cinco por ciento de todos los factores devengados durante los diez últimos años de servicio sobre los cuales haya realizado aporte / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Beneficiario / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No se incluyeron la totalidad de los factores devengados durante los últimos diez años de servicios / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL - Procedente.
Inclusión de la prima especial de servicios, la bonificación por compensación y la bonificación por gestión judicial factores devengados y cotizados De acuerdo con las pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para liquidar las pensiones de las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». Como la actora adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993 y es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibídem, la Sala concluye que para efectos pensionales la entidad debía aplicar la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión regulados en la Ley 33 de 1985; empero, no el IBL que contiene.
Este último corresponde al fijado en la subregla segunda señalada por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 « Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE» de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
La Sala concluye que la demandante sí tiene derecho a que en su liquidación pensional se incluya, además de los factores salariales contemplados en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994 que percibió (sueldo básico, los gastos de representación y la bonificación por servicios prestados), también la prima especial de servicios, la bonificación por compensación y la bonificación por gestión judicial devengados cuando se desempeñó como magistrada, tanto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (2006) como del de Tunja (2001), dado que respecto de estos se efectuaron los respectivos aportes a pensión y se encuentran expresamente plasmados en la ley.
No sucede igual con las primas de navidad y servicios, pues no las contempla el Decreto 1158 de 1994 y no se probó que se efectuaron aportes a pensión sobre ellas. Reliquidar la pensión de jubilación de la actora con la inclusión no solo de los factores salariales contemplados en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994 que percibió (sueldo básico, los gastos de representación y la bonificación por servicios prestados), sino también con la prima especial de servicios, la bonificación por compensación y la bonificación por gestión judicial devengados y cotizados.
La entidad deberá calcular el ingreso base de liquidación conforme con las segunda subregla fijada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 que unificó el criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que establece lo siguiente: « Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE» de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Igualmente, la entidad al efectuar la liquidación aplicará el IBL que le sea más favorable a la demandante. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 15001-23-33-000-2016-00288-01(5981-18) Actor: LISENIA GARCÍA HERMANN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1. La demanda[1] 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Lisenia García Hermann formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a obtener la nulidad de las siguientes resoluciones expedidas por Colpensiones en las cuales no se incluyeron todos los factores salariales devengados en el último año de servicios: i) 3216 del 13 de marzo de 2003, por medio de la cual se le reconoció la pensión de vejez a partir del 1.º de abril de 2003; 544 del 3 de septiembre de 2003, que resolvió el recurso de apelación contra la decisión anterior y varió la fecha de causación de la prestación social; 15863 del 18 de abril de 2007, que dispuso el ingreso a nómina de pensionados; 30351 del 12 de julio de 2007, que ordenó el pago de la prima de junio y; ii) gnr 369451 del 20 de noviembre de 2015, que dispuso la reliquidación de la pensión de vejez y vpb 8243 del 17 de febrero de 2016, que decidió el recurso de apelación contra la anterior y la confirmó. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reliquidar la pensión de jubilación con una tasa de reemplazo del 75% sobre el ingreso base de liquidación y la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio; ii) disponer el pago de las diferencias entre las mesadas pagadas y las que corresponden desde la fecha en que se produjo el retiro del servicio[2]; iii) ordenar el ajuste de la pensión conforme con el Índice de Precios al Consumidor y el cumplimiento de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 187, 192 y 193 del CPACA; y iv) condenar en costas, gastos y agencias en derecho a la demandada y a los intereses moratorios en caso de no cumplir la sentencia dentro de término legal. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) Nació el 2 de febrero de 1947, por lo que para el 1.º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad. ii) Laboró por más de 20 años en instituciones públicas como el SENA, la Universidad del Pacífico, la Superintendencia de Notariado y Registro y la Rama Judicial. iii) Mediante la Resolución 3216 del 13 de marzo de 2003 el Instituto de los Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez a partir del 1.º de abril de igual año. Posteriormente, mediante la Resolución 544 del 3 de septiembre de 2003, se varió la fecha de causación de la prestación social y se dispuso que esta era el 2 de febrero de 2002. iv) Entre el 1.º de junio de 2006 y el 22 de noviembre de igual anualidad se reincorporó al servicio público como magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá. v) A través de la Resolución 15863 del 18 de abril de 2007 se le ingresó de nuevo a nómina de pensionados.
Posteriormente, Colpensiones expidió la Resolución gnr 369451 del 20 de noviembre de 2015 con la cual reliquidó la pensión de vejez, pero sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio conforme lo manda la Ley 33 de 1985. Mediante la Resolución vpb 8243 del 17 de febrero de 2016 se confirmó el acto administrativo referido. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 13, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; 1.º de la Ley 33 de 1985 y 1.º de la Ley 62 de 1985. El apoderado de la demandante expuso que es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al contar con más de 35 años de edad y 15 años de servicios al 1.º de abril de 1994.
Por ende, tiene derecho a que su pensión se liquide conforme con las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es, con el 75% del promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio. Lo anterior, dado que esa es la postura asumida por el Consejo de Estado en su jurisprudencia de unificación del 26 de febrero de 2016 emitida por su Sala Plena, según la cual los factores salariales enlistados en la Ley 62 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos, razón por la cual deben incluirse todos aquellos que recibió el trabajador aun si no están contemplados en la disposición normativa. 1.2.
Contestación de la Demanda El apoderado de la entidad enjuiciada se opuso a las pretensiones[3] y expuso las siguientes razones de defensa: i) El régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo permite que se aplique del régimen pensional anterior la edad, el tiempo de servicio y el monto pensional; empero, no incluye el IBL.
Esa ha sido la postura esbozada por la Corte Constitucional en las sentencias C- 258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-429 de 2016. Por tanto, la liquidación que se realizó de la pensión de jubilación de la demandante es acorde con dicha normativa, dado que se hizo sobre los factores recibidos y respecto de los cuales cotizó. ii) Formuló las siguientes excepciones: -Falta de integración del contradictorio o del litisconsorcio necesario.
Toda vez que con la demanda no se allegó prueba de que la Rama Judicial hubiese realizado el pago respecto de todos los factores salariales que solicita la demandante, se hace necesario citar a dicha entidad para que, en caso de condena, Colpensiones pueda reclamar las cotizaciones que dicha entidad adeude. - Inexistencia del derecho y de la obligación. Es así, porque se encuentra vigente la posición de la Corte Constitucional contenida en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-429 de 2016, según la cual, el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo permite que se aplique del régimen pensional anterior la edad, el tiempo de servicio y el monto pensional y no incluye el IBL. - Improcedencia de los intereses moratorios y de la indexación. No es viable su pago, dado que no le asiste derecho a la demandante. - Cobro de lo no debido.
No se demostró que la demandante percibiera los factores salariales que reclama y, además, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no incluyó como parte de la transición la aplicación del IBL. - Buena fe de Colpensiones. La entidad ha actuado dentro de la legalidad. - Prescripción. En caso de acceder a las pretensiones se debe aplicar dicho fenómeno para las sumas debidas y el término contemplado en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1968. - Compensación o deducción de los pagos realizados.
Las sumas recibidas por la demandante en virtud del reconocimiento pensional deben ser tenidas en cuenta dentro del proceso. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia proferida el 15 de agosto de 2018, denegó las pretensiones de la demanda.[4] Fundamentó la decisión en lo siguiente: i) El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 garantizó la aplicación de los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión (taza de reemplazo), establecidos en el régimen pensional que dejó de tener vigencia. No obstante, el IBL aplicable es el de la nueva normativa y comprende los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la prestación social, que para el caso concreto son los fijados en el Decreto 1158 de 1994.
Lo anterior en consonancia con lo plasmado por la Corte Constitucional en las sentencias C- 258 de 2013 y SU-395 de 2017. ii) Se probó que la demandante es beneficiaria del régimen de transición aludido. Por ende, la normativa aplicable en cuanto a edad, tiempo de servicios y monto de la pensión de jubilación es la Ley 33 de 1985 y, únicamente, debía tenerse en cuenta los factores salariales sobre los que efectuó las respectivas cotizaciones y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal como lo hizo la entidad en los actos administrativos acusados. 1.4.
El recurso de apelación La demandante, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación[5] en contra de la sentencia previamente referenciada y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: i) La posición asumida por el Tribunal desconoció la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 y que ratificó en sentencia del 26 de febrero de 2016 su Sala Plena, y en las cuales se manifestó que la interpretación que debe darse a las Leyes 33 y 62 de 1985 es la más favorable al trabajador y que consiste en considerar que los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación pensional no están incluidos de manera taxativa en tales disposiciones, sino solo enunciativa. ii) Bajo estos parámetros, sí tiene derecho a que se reliquide la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, aun cuando no hubiese cotizado sobre ellos. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. Parte demandante La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación.[6] 1.5.2. Parte demandada. La entidad ratificó lo expuesto en la contestación de la demanda.[7] 1.5.3. Ministerio Público. El agente del Ministerio Público no rindió concepto.[8] 2.
CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si la señora Lisenia García Hermann tiene derecho, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicio. 2.1.1.
Postura unificada frente a la reliquidación de la pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018,[9] que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «…a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso lo siguiente: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
En cuanto a las subreglas se debe decir lo siguiente: La primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para liquidar las pensiones de las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 2.1.2 Hechos probados i) La señora Lisenia García Hermann es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues para el 1.º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, dado que nació el 2 de febrero de 1947[10].
Además, efectuó aportes para pensión por más de 20 años computándose el tiempo de servicio en el sector privado y en el público, según consta en la Resolución 003216 del 13 de marzo 2003[11] que reconoció la pensión de jubilación.[12] ii) El ISS reconoció la pensión de jubilación a la demandante por medio de la resolución aludida en el numeral anterior con fundamento en la Ley 71 de 1988 a partir del 1.º de abril de 2003 y la liquidó con los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994.[13] iii) Posteriormente, a través de la Resolución 000544 del 03 de octubre de 2003,[14] se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 003216 del 13 de marzo 2003 en el que se pedía aplicar en la liquidación pensional el Decreto 546 de 1971 e incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
En el acto administrativo se desestimó la primera pretensión al corroborar que la demandante no laboró los 10 años que exige la normativa que regula la situación de los funcionarios de la Rama Judicial. La segunda petición la negó bajo el argumento de que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no incluyó el IBL como parte del régimen de transición. En la resolución se cambió la fecha de reconocimiento pensional y se concedió desde el 02 de febrero de 2002, fecha de su causación. iii) El día 20 de noviembre de 2015 y ante la solicitud de la demandante por acreditar un tiempo nuevo en el servicio público en la Rama Judicial, Colpensiones expidió la Resolución gnr 369451 y dispuso la reliquidación de la pensión de jubilación, pero con fundamento en la Ley 33 de 1985, al encontrar que también le era aplicable esta normativa a la señora García Hermann y que le era más favorable que la Ley 71 de 1988.
La entidad en la parte motiva del acto administrativo indicó que para la liquidación de la pensión solo tuvo en cuenta los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994;[15] no obstante, no los mencionó. Pese a ello, de las certificaciones allegadas al proceso[16] se pudo constatar que fueron los siguientes: el sueldo básico, los gastos de representación, la bonificación por servicios prestados, todos estos enlistados en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994.
Si bien también recibió la prima especial de servicios, la bonificación por compensación, las primas de navidad y servicios, la prima especial y la bonificación por gestión judicial,[17] ninguno de estos conceptos se incluyó en la norma referida. Su consideración como parte de la base de la liquidación pensional fue el objeto de la petición presentada ante la entidad.[18] iv) Contra la Resolución gnr 369451 del 20 de noviembre de 2015 la demandante presentó recurso de apelación con el fin de que en la liquidación pensional se incluyeran todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, no solo los descritos en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994, sino todos los que ya se mencionaron en el párrafo anterior.
Colpensiones denegó el recurso mediante la Resolución vpb 8243 del 17 de febrero de 2016. La entidad argumentó que el IBL no fue objeto de transición de acuerdo con el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.[19] v) Según la certificación emitida por la Coordinadora de Talento Humano de la Rama Judicial en el año 2001, cuando la demandante se desempeñó como magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, percibió los siguientes factores salariales: el sueldo básico, gastos de representación, prima especial de servicios y la bonificación por compensación. Iguales factores salariales recibió en el año 2006, cuando se reintegró luego de haber estado pensionada en el año 2003, como Magistrada en el Tribunal Administrativo de Tunja, según lo informó la Dirección Administración Judicial de Tunja[20].
Cabe precisar que en este año recibió la bonificación por gestión judicial, dado que el Decreto 4040 de 2004[21] no había sido anulado por el Consejo de Estado, lo que ocurrió en el año 2011. Sobre estos factores salariales, conforme los documentos mencionados, se efectuaron los respectivos aportes pensionales al Instituto de los Seguros Sociales.[22] Así también se corrobora en el certificado de salarios mes a mes emitido el 15 de septiembre de 2014 por la Dirección Seccional de Administración Judicial, en el que se indica los emolumentos por los cuales se cotizó.[23] 2.1.3.
El caso concreto. Análisis de la Sala Como la señora Lisenia García Hermann adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993 y es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibidem, la Sala concluye que para efectos pensionales la entidad debía aplicar la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión regulados en la Ley 33 de 1985; empero, no el IBL que contiene.
Este último corresponde al fijado en la subregla segunda señalada por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 « Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE» de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior, dado que le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En efecto, al nacer el 02 de febrero de 1947 para el 1.º de abril de 1994, cuando entró a regir el sistema pensional, contaba con 47 años y 2 meses, por lo que le faltaban 8 años para cumplir los 55 años (los cumplió el 2 de febrero de 2002).
Al cumplirlos consolidó el estatus pensional, dado que el tiempo de servicio lo completó con antelación, según se explica a continuación. Tal como consta en la Resolución 003216 del 13 de marzo 2003, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación, la demandante a la fecha de expedición del acto (13 de marzo de 2003) había cotizado un total de 9.779 días, lo que equivale a 27 años y un mes de servicios.[24] De ello se puede deducir que al 1.º de abril de 1994 le faltaban menos de 10 años para completar los 20 años de servicios, puesto que desde esa fecha al 13 de marzo de 2003 en que se reconoció la prestación solo transcurrieron 9 años y la demandante ya había completado 27 años de servicios; es decir, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con un aproximado 18 años de servicios.[25] Lo anterior también permite inferir que si para el año 2003 la demandante ya había completado 27 años de servicios, con mayor razón para el 2 de febrero de 2002 cuando cumplió la edad requerida para pensionarse había superado los 20 necesarios para adquirir el derecho.
Por tanto, la fecha de consolidación del estatus pensional es dicha fecha. En relación con los factores salariales que deben considerarse para la liquidación pensional se aplica la subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Según esta, los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de jubilación de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
En consideración a lo dicho, la Sala concluye que la demandante sí tiene derecho a que en su liquidación pensional se incluya, además de los factores salariales contemplados en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994 que percibió (sueldo básico, los gastos de representación y la bonificación por servicios prestados), también la prima especial de servicios, la bonificación por compensación y la bonificación por gestión judicial devengados cuando se desempeñó como magistrada, tanto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (2006) como del de Tunja (2001), dado que respecto de estos se efectuaron los respectivos aportes a pensión y se encuentran expresamente plasmados en la ley.
No sucede igual con las primas de navidad y servicios, pues no las contempla el Decreto 1158 de 1994 y no se probó que se efectuaron aportes a pensión sobre ellas. Los factores salariales que percibió como funcionaria de la Rama Judicial pueden incluirse en tanto que, además de que fueron objeto de cotización, se encuentran expresamente regulados en los Decretos 691 de 1994,[26] Decretos 4040 de 2004[27] y las Leyes 4 de 1992 y 332 de 1996,[28] y fueron avalados para dichos efectos a través de la sentencia de unificación CE-SUJ- S2-021-201 del 11 de junio de 2020.[29] Por lo anterior, para la Sala es claro que procede revocar la sentencia apelada que denegó la reliquidación de la pensión. Para efectos de declarar la nulidad que corresponde sobre los actos demandados, la Sala aclara que solo lo hará en relación con las Resoluciones gnr 369451 del 20 de noviembre de 2015 y la vpb 8243 del 17 de febrero de 2016, en cuanto fueron las que resolvieron la petición del demandante radicada el día 15 de octubre de 2015[30] en la que solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación. Respecto de los otros actos administrativos la Sala negará su nulidad por no ser los que definieron la situación jurídica de la señora García Hermann y tampoco ser necesario su juicio para efectos de esta sentencia. 3.
Decisión. 3.1. Declaración de la nulidad. En virtud de lo dicho, la Sala declarará la nulidad parcial de las Resoluciones gnr 369451 del 20 de noviembre de 2015, que negó la reliquidación de la pensión de vejez, y vpb 8243 del 17 de febrero de 2016, que la confirmó. De igual manera, negará la nulidad de las Resoluciones 3216 del 13 de marzo de 2003; 544 del 3 de septiembre de 2003; 15863 del 18 de abril de 2007 y 30351 del 12 de julio de 2007, de acuerdo con lo expuesto con antelación. 3.2.
Restablecimiento del derecho. Como consecuencia de la nulidad la Sala ordenará a Colpensiones, a título de restablecimiento del derecho, lo siguiente: i) Reliquidar la pensión de jubilación de la señora Lisenia García Hermann con la inclusión no solo de los factores salariales contemplados en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994 que percibió (sueldo básico, los gastos de representación y la bonificación por servicios prestados), sino también con la prima especial de servicios, la bonificación por compensación y la bonificación por gestión judicial devengados y cotizados.
La entidad deberá calcular el ingreso base de liquidación conforme con las segunda subregla fijada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 que unificó el criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[31] y que establece lo siguiente: « Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE» de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Igualmente, la entidad al efectuar la liquidación aplicará el IBL que le sea más favorable a la demandante. ii) Pagar a la señora García Hermann la diferencia que resulte entre la cantidad liquidada y pagada por la pensión de jubilación y las sumas que deberán sufragarse una vez reliquidada la prestación social en los términos dispuestos en esta sentencia. iii) Prescripción. La Sala encuentra que la señora García Hermann adquirió el estatus pensional el 2 de febrero de 2002 y que el reconocimiento pensional se realizó a través de la Resolución 003216 del 13 de marzo 2003, modificada por la Resolución 000544 del 03 de octubre de 2003,[32] y, posteriormente, por la Resolución 15683 del 18 de abril de 2007.[33] La petición de reliquidación la radicó el 15 de octubre de 2015.[34] La entidad contestó la petición por medio de las Resoluciones gnr 369451 del 20 de noviembre de 2015 y vpb 8243 del 17 de febrero de 2016 que decidió el recurso de apelación contra la anterior y la confirmó.[35] A su vez, la demanda fue presentada el 8 de abril de 2016.[36] Lo anterior implica que se configuró la prescripción de lo debido por las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 14 de octubre de 2012, dado que la demandante no ejerció el derecho de acción dentro del término de 3 años desde el reconocimiento pensional, tal como lo establece el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.
Por tanto los pagos deben hacerse desde el 15 de octubre de 2012 en adelante. iv) Actualización de los valores a pagar. Los valores adeudados serán ajustados en los términos del artículo 192 del cpaca con la utilización de la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final _____________ Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del CPCA. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada prestacional. 4. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[37] respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la regulación de la condena en costas, de un criterio «subjetivo» a uno «objetivo valorativo».
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se «dispondrá» sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del CGP; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, puesto que, de conformidad con el numeral 8 del artículo 368 del CGP, solo tendrán lugar cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, presupuestos que no se configuran en el presente caso.
Además, la decisión fue favorable a la demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Revocar la sentencia proferida el 15 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Boyacá que denegó las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por la señora Lisenia García Hermann contra la Administradora Colombiana de Pensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: Primero: Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones gnr 369451 del 20 de noviembre de 2015 y vpb 8243 del 17 de febrero de 2016 por medio de las cuales Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante.
Segundo: Ordenar, a título de restablecimiento del derecho, a la Administradora Colombiana de Pensiones lo siguiente: i) Reliquidar la pensión de jubilación de la señora Lisenia García Hermann a partir del 15 de octubre de 2012 en adelante, con la inclusión no solo de los factores salariales contemplados en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994 que percibió (sueldo básico, los gastos de representación y la bonificación por servicios prestados), sino también la prima especial de servicios, la bonificación por compensación y la bonificación por gestión judicial respecto de los cuales efectuó aportes a pensión. La entidad deberá calcular el ingreso base de liquidación conforme con las reglas fijadas en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 que unificó el criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[38] en los términos especificados en la parte motiva de esta providencia y que se reitera a continuación: « Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE» de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Igualmente, la entidad al efectuar la liquidación aplicará el IBL que le sea más favorable a la demandante. ii) Pagar a la señora Lisenia García Hermann, a partir del el 15 de octubre de 2012 en adelante, la diferencia que resulte entre la cantidad liquidada y pagada por la pensión de jubilación y las sumas que deberán pagarse una vez reliquidada la prestación social en los términos dispuestos en esta sentencia. Los valores que resulten en favor de la demandante se deberán actualizar conforme con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, de acuerdo a la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Declarar probada la prescripción de los dineros debidos a la señora Lisenia García Hermann por la diferencia de valor de las mesadas pensionales causados con anterioridad al 15 de octubre de 2012.
Cuarto: Denegar las demás pretensiones de la demanda relacionadas con la nulidad de las Resoluciones 3216 del 13 de marzo de 2003; 544 del 3 de septiembre de 2003; 15863 del 18 de abril de 2007 y 30351 del 12 de julio de 2007, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa. Quinto: Sin condena en costas en esta instancia. Sexto: La Administradora Colombiana de Pensiones deberá darán cumplimiento a esta providencia dentro de los términos establecidos por el artículo 192 del CPACA.
Devolver el expediente al Tribunal de origen, previa anotación en SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 1 a 19. [2] Así expresado en la demanda. [3] Folios 114 a 128. [4] Folios 187 a 196. [5] Folios 199 y 200. [6] Memorial que se encuentra en el sistema SAMAI. [7] Memorial que se encuentra en el sistema SAMAI. [8]Folio 222. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [10] En el folio 38, obra fotocopia de la cédula. [11] Folio 17. [12] Folios 12 a 15. [13] Ibidem. [14] Folios 16 a 19. [15] Folios 26 a 31. [16] Folios 39 a 44 [17] Ibidem. [18] Petición visible en los folios 53 a 56. [19] Folios 32 a 37. [20] Folio 44. [21] «Por el cual se crea una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios».
Estuvo vigente hasta que fue declarado nulo a través de la sentencia del Consejo de Estado del 14 de diciembre de 2011. Radicación: 10067-2005. Conjuez ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora. Fue emitida con posteridad a la prestación del servicio de la demandante en la Rama Judicial, que data del año 2006 [22] Folios 39 a 40 [23] Folio 174. [24] Lo que resulta de dividir 9.779 días entre 360 días. [25] Aproximado en tanto que el acto de reconocimiento pensional no discriminó año por año las cotizaciones y y solo refirió el total de los días cotizados (9.779 al 13 de marzo de 2003).
Folios 11 a 14 [26] «Por el cual se establece una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios». [27] «Por el cual se crea una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios». Estuvo vigente hasta que fue declarado nulo a través de la sentencia del Consejo de Estado del 14 de diciembre de 2011.
Radicación: 10067-2005. Conjuez ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora. Fue emitida con posteridad a la prestación del servicio de la demandante en la Rama Judicial, que data del año 2006 [28] El artículo 14 de la Ley 4 de 1992 creó la prima especial para los magistrados de Tribunal. A su vez el Artículo 1de la ley 3332 de 1996 dispuso: «La prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, para los funcionarios allí mencionados y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio harán parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecida por la Ley.
La anterior prima con las mismas limitaciones, también se aplicará a los Magistrados Auxiliares y abogados asistentes de las Altas Cortes, Magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura, Magistrados del Tribunal Nacional, y Magistrados del extinto Tribunal Disciplinario y los Procuradores Delegados de la Procuraduría General de la Nación. [29] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicación: 15001-23-33-000-2016-00630-01(4083-17) CE-SUJ-S2-021- 20. Actor: Cándida Rosa Araque de Navas. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, D. C., 11 de junio de 2020. Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021- 201. [30] Folio 53. [31] Consejo de estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente:52001-23-33-000-2012- 00143-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En liquidación. Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Bogotá D.C., agosto 28 de 2018. [32] Folios 16 a 19. [33] Foios 20 a 22. [34] Folio 53. [35] Folios 26 a 37 [36] Folio 11 [37] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [38] Consejo de estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente:52001-23-33-000-2012- 00143-01.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En liquidación. Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Bogotá D.C., agosto 28 de 2018.