RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Artículo 20 de la Ley 797 de 2003 / LEY 797 DE 2003 ARTÍCULO 20 LITERAL A - Falta de legitimación en la causa / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR NO SER DESTINATARIA DE LOS DESCUENTOS POR CONCEPTO DE SEGURIDAD SOCIAL - No se configura ya que en ningún momento se discutió lo relacionado a la deducción de aportes a salud / LEY 797 DE 2003 ARTÍCULO 20 LITERAL B - Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Sentencia de unificación reglas y subreglas / REGLAS Y SUBREGLAS SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE 2018 - Ingreso base de liquidación del setenta y cinco por ciento de los factores devengados durante los diez últimos años de servicio / COSA JUZGADA SENTENCIA RECURRIDA - Operó. Se deben conservar los reconocimientos pensionales realizados con aplicación de la tesis anterior contenida en la sentencia de 4 de agosto de 2010 / SENTENCIA DE 4 DE AGOSTO DE 2010 - Ingreso base de liquidación del setenta y cinco por ciento de los factores devengados durante el último año de servicios / CAUSAL CONSAGRADA EN EL LITERAL B DEL ARTICULO 20 DE LA LEY 797 DE 2003 - No se configura / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Infundado El argumento expuesto por la recurrente, consistente en la falta de legitimación en la causa por pasiva, por no ser la destinataria ni depositaria de los recursos que se recaudaban para el Sistema de Seguridad Social en Salud, no guarda relación alguna con lo demandado por la actora ni con lo decidido en los fallos de primera y segunda instancia. Lo anterior por cuanto, en ningún momento se discutió lo relacionado a la deducción de aportes a salud, pues el objeto del debate se limitó al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la aquí demandada.
A lo anterior se agrega que tampoco existió una orden de devolución alguna por este concepto y que el argumento expuesto por la entidad no guarda relación con el objeto de la pretensión de reliquidación pensional. No se configura la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por la alegada falta de legitimación en la causa de la UGPP.
Dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en que se profirió la decisión objeto de revisión no se discutió el porcentaje que de la pensión de jubilación se debía descontar por concepto de aportes a salud ni a cargo de quién estaba aquella obligación. Tampoco se condenó a la hoy demandante a la devolución de dichas sumas.
En la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la Corporación acogió la tesis sostenida por la Corte Constitucional según la cual el IBL no forma parte de la transición, y definió como se deben liquidar las pensiones del régimen de transición, también es cierto que en esa sentencia se señalaron los efectos que ese nuevo criterio unificado tendría respecto de las situaciones consolidadas.
En aquella providencia se indicó que no se afectarían las situaciones favorables definidas mediante sentencia judicial con efectos de cosa juzgada, por lo que se deberían conservar los reconocimientos pensionales realizados con aplicación de la tesis anterior contenida en la sentencia de 4 de agosto de 2010 y en los casos en donde ya existía cosa juzgada, tal y como ocurrió en el presente asunto.
En esas condiciones, no se configura la causal de revisión invocada por este aspecto. En suma, en el presente asunto se demostró que la actora es beneficiaria del régimen de transición, pues este aspecto no fue objeto de discusión. Su pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%, según lo establecido en la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 que consagra las disposiciones de las prestaciones sociales para el sector público al cual tenía derecho por tener más de 35 años de edad al momento en que la Ley 100 de 1993 entró en vigor.
Este criterio se acompasa con la tesis jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, vigente para ese momento, según la cual el IBL hacía parte del régimen de transición y se debían incluir todos los factores salariales devengados. Adicionalmente, el Tribunal Administrativo de Boyacá anunció las razones por las que se abstuvo de acoger el criterio adoptado por la Corte Constitucional en materia de IBL.
Por lo anterior, es plausible concluir que no se configura la causal alegada. Esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 62 DE 1985 / LEY 797 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 11001-03-25-000-2018-00479-00(1850-18) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: SUSANA VARGAS SOSA Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN. TEMAS: CAUSAL DE REVISIÓN LITERALES A) Y B) DEL ARTÍCULO 20 DE LA LEY 797 DE 2003. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993.
SENTENCIA - LEY 1437 DE 2011 O-010-2021. ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta contra la sentencia de 9 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 3, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Susana Vargas Sosa contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.
ANTECEDENTES La señora Susana Vargas Sosa, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó[1] la nulidad parcial de las Resoluciones RDP 008977 de 7 de marzo, RDP 017533 de 18 de abril y RPD 019444 del 29 de abril, todas de 2013, mediante las cuales la UGPP denegó la reliquidación de la pensión, con inclusión de todos los factores de salario recibidos en el último año de servicio.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene reliquidar su pensión de jubilación a partir del 1 de enero de 2000, con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, tales como: la asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima especial de riesgo, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad y el incremento pensional del 10% «por actividades y cotización de alto riesgo».
Para el efecto, solicitó que se inaplicaran por inconstitucionales los Decretos 1158 de 1994 y 691 de 1994. Fundamentos fácticos[2] En síntesis, se presentaron los siguientes fundamentos fácticos relevantes: 1. La señora Susana Vargas Sosa laboró en el DAS como auxiliar de servicios, desde el 14 de junio de 1974 hasta el 30 de diciembre de 1999, fecha a partir de la cual se dispuso su retiro definitivo, según la Resolución 1745 del 26 de noviembre de 1999. 2.
Por Resolución 008714 del 12 de abril de 1998, Cajanal le reconoció una pensión mensual vitalicia, condicionada al retiro definitivo. Dado que ella se encontraba cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, las normas que la entidad atendió para concederle la prestación fueron los artículos 1 y 2 de la Ley 33 de 1985, 10 del Decreto 1047 de 1978 y el Decreto 1933 de 1989. 3.
A través de la Resolución 21774 del 13 de septiembre de 2001, la entidad reliquidó la pensión de la demandante. En dicho acto, calculó la mesada con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 5 años y 9 meses, anteriores al retiro. Para la liquidación se incluyó la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. 4.
El 8 de noviembre de 2012, la demandante le solicitó a la UGPP la reliquidación de su pensión. Por medio de la Resolución RDP 008977 del 7 de marzo de 2013 la entidad denegó su solicitud. La decisión fue confirmada por las Resoluciones RDP 017533 del 18 de abril y RDP 019444 del 29 de abril, ambas del 2013, por medio de las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación contra el primer acto, respectivamente.
Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados desconocían los artículos 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 11 y 289 de la Ley 100 de 1993; parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005; Leyes 33 y 62 de 1985; y los artículos 18 del Decreto 1933 de 1989; 1, 2 y 73 del Decreto 1848 de 1969; Decreto 1047 de 1978; 45 del Decreto 1045 de 1978;
Decreto 1845 de 1969; Decreto 1137 de 1994; Decreto 2646 de 1994; Ley 797 de 2003 y Decreto 1835 de 1994. En cuanto al concepto de violación, la demandante indicó que los actos acusados fueron expedidos con violación de las normas en que debieron fundarse y falsa motivación. En síntesis, explicó que en aplicación del principio de inescindibilidad que debe atenderse en materia pensional, la liquidación de su prestación debía efectuarse según lo previsto por los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y la Ley 33 de 1985, que eran las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 que regían su situación particular y concreta.
Igualmente, invocó el principio de favorabilidad, para señalar que el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición y que, además, aquel debe estar conformado por la totalidad de los factores recibidos durante el último año de labor. Finalmente, en lo atinente a la prima de riesgo indicó que, pese a que en los decretos 1137 y 2646 de 1994 aquella no es factor salarial, lo cierto es que debe tener incidencia en la liquidación pensional.
Sostuvo que de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, la mesada debe calcularse con el promedio de los salarios y primas de toda especie. Así las cosas, este emolumento, concedido a algunos servidores que estaban más expuestos al peligro, como contraprestación directa del servicio, de manera habitual y periódica, debe ser incluido en el cálculo pensional.
Tal interpretación se acompasa con lo sostenido por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010[3]. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[4] La entidad demandada, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones por considerarlas carentes de fundamento jurídico y contrarias a la ley. Indicó que la demandante estaba cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Por esa razón tenía el beneficio de pensionarse con las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto de la mesada previsto por las normas anteriores. En lo relacionado con el ingreso base de liquidación, afirmó que debe atenderse el artículo 36 de la ley en mención. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995 y C- 258 de 2013.
Sobre los factores computables, afirmó que deben ser únicamente lo señalados por el Decreto 1158 de 1994. En su criterio, esta interpretación es consecuencia de la aplicación de los principios de solidaridad y de sostenibilidad presupuestal. Así mismo, propuso los siguientes medios exceptivos: - Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido: Expuso que la pensión fue reconocida conforme a las normas aplicables al caso concreto.
Por ello, no puede alegarse error o inaplicación de la ley. Explicó que respetó las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto del régimen anterior. Por lo tanto, no es viable el pago de sumas adicionales. - Inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales: Sostuvo que, contrario a lo manifestado por la parte demandante, actuó con estricta sujeción a la ley, sin que pueda verificarse la violación de principios constitucionales o derechos fundamentales. - Prescripción de mesadas: en el evento en el que se acceda a las pretensiones, solicitó que se declare el fenómeno jurídico de la prescripción en su favor. - Genérica e innominada: Pidió que se declare probada cualquier excepción que se encuentre configurada.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[5] El Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito de Bogotá emitió sentencia el 10 de diciembre de 2015. En la providencia, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la UGPP a reliquidar la pensión de jubilación de la señora Susana Vargas Sosa de conformidad con los Decretos 1835 de 1994, 1933 de 1989, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
En consecuencia, el cálculo debería efectuarse en el equivalente al 75% de la totalidad de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio (1 de enero de 1999 al 31 de diciembre de 1999). En la liquidación deben incluirse, asignación básica, incremento de antigüedad, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de riesgo.
Declaró la prescripción de las mesadas anteriores al 8 de noviembre de 2009. Finalmente, ordenó el descuento de los aportes que no se hubieran deducido durante la vida laboral de la pensionada. Como sustento de la decisión, el juez de primera instancia precisó que el régimen aplicable a la demandante es el contenido en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con lo previsto por el artículo 10 del Decreto 1933 de 1989.
Ciertamente, para la entrada en vigor del régimen de seguridad social integral, la señora Susana Vargas Sosa tenía 20 años de servicio y la edad de 52 años. En consecuencia, está cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Ello le permite adquirir la prestación en las condiciones señaladas por la normativa anterior, incluso lo relativo a la liquidación de la mesada, en aplicación del principio de inescindibilidad pensional.
Así lo sostuvo el Tribunal Administrativo de Boyacá en anteriores oportunidades. Los factores que se deben atender para el cálculo son todos los recibidos durante el último año de servicio, según lo ordenado por el artículo 18 del mencionado Decreto 1933 de 1989. En cuanto a la prima de riesgo, indicó que los actos que la regulan, Decretos 1933 de 1989 (art. 4), 132 de 1994 (art. 4) y Decreto 2646 de 1994 disponen que no es factor salarial.
Sostuvo que ello no impide tenerlos en el cómputo del ingreso base de liquidación. Explicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado consideró que remunera el servicio y que se devenga de manera habitual y periódica. De ahí que deba tener incidencia pensional. De otra parte, sobre la aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2015 y SU-230 de 2015, anotó que la primera, se refirió al régimen especial de altos dignatarios y la segunda, tuvo dos salvamentos de voto que consideraron que no era jurídicamente admisible aplicar un precedente inexistente al momento en el que se produjeron los hechos, cuando se habían emitido sentencias de tutela que ordenaron la aplicación íntegra del régimen anterior a los beneficiarios del régimen de transición. En esas condiciones, optó por acoger la tesis adoptada por el Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010.
RECURSO DE APELACIÓN[6] La UGPP presentó recurso de apelación. Puso de presente que por medio de la Resolución 3575 del 24 de enero de 2005[7] le reconoció una pensión de jubilación en el 75% de un ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios de los últimos 10 años. Los factores que tuvo en cuenta fueron aquellos sobre los cuales hizo aportes y que estaban señalados por el Decreto 1158 de 1994, según lo ordenado por el Acto Legislativo 01 de 2005.
Recalcó que no se debe incluir la prima de riesgo, pues no tiene el carácter de factor salarial. Igualmente, insistió en que se debe atender lo expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Según dichas providencias, el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición. En consecuencia, aquel debe calcularse según las reglas contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Por último, indicó que acceder a las pretensiones de la parte demandante, vulnera los principios de solidaridad y sostenibilidad presupuestal. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA[8] El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 3, profirió sentencia el 9 de marzo de 2017. El ad quem confirmó parcialmente la decisión de primera instancia y modificó los numerales cuarto y octavo para disponer que, la reliquidación se efectúe a partir del 31 de diciembre de 1999 pero con efectos fiscales desde el 8 de noviembre de 2009, por prescripción y que los descuentos por los aportes no efectuados se realicen por los últimos 5 años de la vida laboral de la demandante.
Para el efecto, se refirió a las posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en relación con el ingreso base de liquidación de las personas que están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Concluyó que debía acoger el criterio expuesto en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Consideró que es este el precedente de obligatorio cumplimiento. En su criterio, no es viable la aplicación de las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015, teniendo en cuenta que la sentencia T-615 de 2016, indicó que dicha tesis es aplicable a las pensiones consolidadas después del 7 de mayo de 2013, fecha en la que fue proferida la nueva posición jurisprudencial.
Agregó que la sentencia SU-427 de 2016 sostuvo que es inadmisible la interpretación según la cual el IBL hace parte del régimen de transición cuando se presenta abuso del derecho, esto es, cuando se da el aumento significativo en el ingreso durante el último año, sin que exista proporción respecto de lo que se devengó durante la vida laboral.
Destacó que aquella situación no se presenta en el caso bajo estudio. En cuanto a la prima de riesgo expuso que también debía hacer parte de la base para el cómputo de la pensión, en atención a lo considerado por las sentencias del 7 de abril de 2011[9] y del 1 de agosto de 2013[10]. En lo relacionado con los descuentos de los aportes, sostuvo que se trata de parafiscales cuya acción de cobro prescribe en 5 años, según lo prevé el artículo 817 del Estatuto Tributario.
LA ACCIÓN DE REVISIÓN[11] La UGPP presentó la acción de revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literales a.) y b.) de la Ley 797 de 2003 que disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: 1. «Revocar» la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2015, por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito de Tunja, confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 3, en sentencia del 9 de marzo de 2017, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Susana Vargas Sosa contra la extinta Cajanal con radicado 150013333014201300207. 2. «Declarar que existió falta de legitimación en la causa en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral instaurada por El señor(sic) SUSANA VARGAS SOSA […], pues CAJANAL no era la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda, habida cuenta de no ser la destinataria ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudan para el sistema de Seguridad Social en Salud.» Como fundamento de la acción, expuso que la decisión adoptada en la sentencia objeto de revisión contraría los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 3 de 1985, 2 del Decreto 1935 de 1994, 18 del Decreto 1933 de 1989.
Argumentó que las providencias acusadas dispusieron erróneamente la reliquidación de la prestación reconocida a la señora Susana Vargas Sosa al ordenar la inclusión de la totalidad de los factores salariales recibidos en el último año de servicio. Explicó que la prestación debió liquidarse con el promedio de lo devengado en el lapso que le hiciera falta para adquirir el derecho o lo cotizado durante todo el tiempo, con los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994.
Sobre el punto, se debe acatar lo expresado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015, las cuales constituyen precedente vinculante. Resaltó que tales pronunciamientos señalan que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición. Igualmente, puso de presente que la sentencia C-634 de 2011 declaró la exequibilidad condicionada del artículo 10 del CPACA, bajo el entendido de que se debe dar prevalencia a las sentencias de unificación de la Corte Constitucional.
Particularmente, en relación con la prima de riesgo, manifestó que los Decretos 1137 de 1994 y 2646 de 1994 regulan que aquella no tiene carácter salarial. Por esa razón, aseguró que este emolumento no debe ser incluido en la liquidación de la pensión. En cuanto a la causal a), afirmó que se configura «por no ser la entidad (sic) a satisfacer las pretensiones de la demanda, por [no] ser esta la destinataria ni depositaria de los fondos que recaudan para la Seguridad Social en Salud».
La entidad no expuso argumentos adicionales para sustentar la configuración de esta causal de revisión. Respecto de la causal b), manifestó que se presenta debido a que las sentencias objeto de revisión ordenaron liquidar la pensión de la demandada en valor superior al que legalmente le corresponde. Sobre el punto, indicó que se ordenó liquidar la prestación en el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, con inclusión de: asignación básica, incremento por antigüedad, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de riesgo, cuando debía calcularse conforme lo señalado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores enlistados por el Decreto 1158 de 1994.
CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN[12] Dentro del término, la señora Susana Vargas Sosa, mediante apoderado, dio respuesta a la demanda de revisión para solicitar que se denieguen las pretensiones. Como fundamento de su oposición, expresó que la pensión de la demandada debe liquidarse según lo ordenado por la Ley 33 de 1985, pues es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Explicó que de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 1933 de 1989, los empleados del DAS están regulados por las normas generales, con excepción de quienes están sujetos al régimen especial previsto para los detectives de dicha entidad. Insistió en que tiene derecho a la inclusión de la totalidad de los emolumentos devengados en el último año de labor, entre ellos, la prima de riesgo.
Así lo señaló la sentencia de unificación del Consejo de Estado, con radicación: 44001233100020080015001 (0070-11) que impartió tal interpretación con base en el principio de favorabilidad. De igual manera, advirtió que no existe vulneración al debido proceso dado que el trámite ordinario fue adelantado en cumplimiento de todas las garantías de las partes.
Agregó que el juez de segunda instancia, en la decisión objeto de revisión, se fundamentó en las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado el 22 de julio y el 4 de agosto de 2010, el 7 de abril de 2011 y el 1 de agosto de 2013. Respecto de los argumentos expuestos por la UGPP para sustentar la configuración de la causal b), sostuvo que en aplicación de las aludidas sentencias del Consejo de Estado, tenía derecho a la liquidación de su pensión conforme las reglas señaladas por el régimen pensional al que venía afiliada para la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.
Agregó que tal posición jurisprudencial admitía la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior al retiro. Indicó que no le resultaba aplicable el Decreto 1158 de 1994. Aquel regulaba el salario que debía tenerse en cuenta para liquidar la pensión de los servidores públicos incorporados al sistema de seguridad social, al cual ella nunca estuvo afiliada.
Seguidamente, se refirió a la alegada falta de legitimación de Cajanal dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Señaló que aquella entidad tenía a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, según la Ley 4 de 1966. Más adelante, dicha función se trasladó a la UGPP, de acuerdo con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.
CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala en el inciso segundo del artículo 249 que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia[13].
Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver la acción formulada es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019[14]: «[…]
ARTÍCULO 13. - DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: […] Sección segunda […] 3. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección. […]» Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, precisa: «[l]as providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».
De conformidad con lo expuesto, corresponde a esta corporación conocer de los recursos extraordinarios y de las acciones de revisión que se interpongan contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos. Legitimación y oportunidad de la acción de revisión Antes de abordar el fondo del asunto, conviene señalar sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, que la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sus Salas Especiales de Decisión[15], admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos, criterio ratificado por esta Subsección[16].
Es de anotar que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009.
Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.
En el sub lite ello se traduce en que la UGPP adquirió la calidad de parte demandante a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. De acuerdo con lo anterior, la UGPP se encuentra legitimada para la formulación de la acción de revisión y la presentó en tiempo, teniendo en cuenta que la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 3, proferida el 9 de marzo de 2017, se notificó mediante correo electrónico el 13 de marzo de 2017 y en estado de la misma fecha.
En consecuencia, quedó ejecutoriada el 16 de marzo de dicha anualidad[17]. Así las cosas, el término de caducidad de cinco años, previsto por el artículo 251 del CPACA, para intentar este mecanismo se cumplía el 16 de marzo de 2022, y como la demanda fue radicada el 9 de marzo de 2018[18], se concluye que aquella se encuentra en tiempo. Acción especial de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003[19] introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»[20] Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es, que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles de la acción no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación[21]. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones[22]. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira[23]. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes a la liquidación de aquellas, cuando se reconocieron en un valor mayor al que corresponde, o con cuando se concedieron con vulneración del debido proceso o de la ley. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia[24].
Problemas jurídicos El problema jurídico que se debe resolver se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 por cuanto se vulneró el debido proceso de la UGPP dado que no era la entidad que debía satisfacer las pretensiones de la demanda pues no era destinataria de los aportes a salud? 2.
¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar la liquidación de la pensión de una exservidora del Departamento Administrativo de Seguridad, cobijada por el régimen de transición, atendiendo el ingreso base de liquidación de las normas generales anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994? Primer problema jurídico ¿Se vulneró el debido proceso de la UGPP por cuanto no era la entidad que debía satisfacer las pretensiones de la demanda pues no era destinataria de los aportes a salud? La causal de revisión prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». Sobre el debido proceso es importante indicar que está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política como un derecho de rango fundamental que está constituido por todas las garantías que se deben respetar en las actuaciones adelantadas bien sea en procesos judiciales o en trámites administrativos, y que están concebidas para proteger a las personas dentro de dichos trámites y se logre la aplicación correcta de la justicia[25].
Algunas de las garantías del debido proceso son[26]: «(i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;
(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.
De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;
(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.» Adicionalmente, deben tenerse presente otros aspectos que han sido integrados por la Corte Constitucional a la esfera del debido proceso tratándose de providencias judiciales.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha construido toda una doctrina alrededor de las conocidas como causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, que, de encontrarse probadas, llevan a la conclusión de que se vulneró el derecho en comento. Se trata de un juicio de validez del fallo, cuando el juez incurre en graves falencias[27] que hacen la decisión incompatible con la Carta Política.
Entonces, es forzoso tener en cuenta tales conceptos cuando se estudia la vulneración de esta garantía en una sentencia. Por ello, son ineludibles al momento de evaluar la configuración de la causal prevista por el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, ellas son: «a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución.»[28] De la alegada falta de legitimación en la causa por pasiva por no ser la UGPP la destinataria de los aportes a salud que se descuentan de la pensión. La parte demandante consideró que se presenta esta causal en la medida en que, al no ser la destinataria ni depositaria de los recursos que se recaudaban para el Sistema de Seguridad Social en Salud, carecía de legitimación en la causa por pasiva en lo relativo a la orden de devolución del dinero que ya se había deducido de la pensión por concepto de aportes a salud.
A su juicio, ello comporta el desconocimiento del derecho al debido proceso. A fin de resolver este problema jurídico, la Subsección considera importante precisar que el objeto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual se profirió la decisión que se revisa, versó sobre la pretensión de nulidad de las Resoluciones RDP 008977 de 7 de marzo, RDP 017533 de 18 de abril y RPD 019444 del 29 de abril, todas de 2013, mediante las cuales la UGPP denegó a la señora Susana Vargas Sosa la reliquidación de la pensión, con inclusión de todos los factores de salario recibidos en el último año de servicio.
Mediante sentencia proferida el 10 de diciembre de 2015, el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito de Tunja accedió a las pretensiones de la demanda. Lo anterior, por considerar que, en aplicación de la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado, era viable entender que el ingreso base de liquidación hacía parte del régimen de transición pensional.
Por esa razón, la prestación debía liquidarse con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, según lo previsto por la Ley 33 de 1985. Adicionalmente, debían computarse todos los emolumentos devengados durante dicho lapso, incluso la prima de riesgo, como quiera que la recibió como contraprestación del servicio, de manera habitual y periódica.
La anterior decisión fue modificada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 3, en providencia del 9 de marzo de 2017. El ad quem señaló que la liquidación debía efectuarse a partir del 31 de diciembre de 1999, pero con efectos fiscales desde el 8 de noviembre de 2009, por prescripción trienal. Igualmente, que los descuentos por concepto de los aportes que no se habían efectuado, tendrían que corresponder a los últimos 5 años de la vida laboral de la pensionada, en aplicación del artículo 817 del Estatuto Tributario.
Así las cosas, es plausible concluir que el argumento expuesto por la recurrente, consistente en la falta de legitimación en la causa por pasiva, por no ser la destinataria ni depositaria de los recursos que se recaudaban para el Sistema de Seguridad Social en Salud, no guarda relación alguna con lo demandado por la señora Susana Vargas Sosa ni con lo decidido en los fallos de primera y segunda instancia. Lo anterior por cuanto, en ningún momento se discutió lo relacionado a la deducción de aportes a salud, pues el objeto del debate se limitó al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la aquí demandada.
A lo anterior se agrega que tampoco existió una orden de devolución alguna por este concepto y que el argumento expuesto por la entidad no guarda relación con el objeto de la pretensión de reliquidación pensional. En consecuencia, ante la incongruencia de las razones que arguyó la parte demandante dentro de la acción de revisión, se deduce que no se configura el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por este aspecto.
Conclusión: No se configura la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por la alegada falta de legitimación en la causa de la UGPP. Dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en que se profirió la decisión objeto de revisión no se discutió el porcentaje que de la pensión de jubilación se debía descontar por concepto de aportes a salud ni a cargo de quién estaba aquella obligación. Tampoco se condenó a la hoy demandante a la devolución de dichas sumas.
Segundo problema jurídico ¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar la liquidación de la pensión de una exservidora del Departamento Administrativo de Seguridad, cobijada por el régimen de transición atendiendo el ingreso base de liquidación de las normas generales anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: i) La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; ii) El régimen de los servidores del DAS iii) El régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, iv) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y v) verificación de la causal de revisión invocada en el caso particular y concreto.
La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia de la acción de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»[29].
Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
En ese orden de ideas, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca dentro de tales parámetros ya que lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho la señora Susana Vargas Sosa debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo, además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, todas aquellas sumas que recibió en aquel periodo, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994 y, en esa medida, si la mesada que se le paga mensualmente debe verse reducida en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones.
Para el propósito descrito, se analizarán el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, las posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; y con fundamento en ello, se analizará la configuración de las causales de revisión invocadas en el caso concreto. Régimen especial de pensiones de los servidores del DAS antes de la entrada en vigor del Sistema General de Seguridad Social El Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 1989[30] dictó una norma general según la cual los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales señaladas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los adicionen o modifiquen[31].
En el artículo 10[32], previó que los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se regirían por los cánones generales sobre pensión de jubilación. De otra parte, quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, así como los detectives en sus diferentes grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 1978[33].
En cuanto a los factores para la liquidación de la pensión y de las cesantías el mencionado decreto previó: «ARTÍCULO 18. Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación; i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones.» En este apartado es conveniente señalar que a pesar de que la norma transcrita no incluyó la prima de riesgo, en armonía con lo señalado por el artículo 4 ejusdem, la jurisprudencia del Consejo de Estado admitió su cómputo en la sentencia del 1 de agosto de 2013[34].
Consideró que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010[35], según el cual es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibe de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación. Agregó que una interpretación distinta vulneraría las garantías que la Constitución Política de 1991 previó como referencia para garantizar el desarrollo y la efectividad del derecho fundamental al trabajo, entre ellas, la remuneración mínima, vital y móvil, así como los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.
Al respecto, precisó que la prima de riesgo es percibida en forma permanente y mensual. En consecuencia, hace parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía ser parte del ingreso base de cotización y de la liquidación de la pensión. En este contexto, comoquiera que la señora Susana Vargas Sosa se desempeñó en el DAS como auxiliar de servicios[36], es menester precisar el contenido de las normas generales que regían a los servidores del orden nacional antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, esto es, la Ley 33 de 1985.
El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985 El artículo 1 de la Ley 33 de 1985[37] reguló que los empleados oficiales que acreditaran 20 años de servicio continuo o discontinuo y la edad de 55 años tenían derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
El inciso primero de la norma citada dispuso a su tenor lo siguiente: «Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […]» Por su parte, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 que reglamentó los factores susceptibles de ser incluidos en el cómputo pensional, en la cual se señaló: «Artículo 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. […]» De la lectura de estas dos normas se desprende con claridad que las pensiones de aquellas personas que causaron su derecho en vigencia de la Ley 33 de 1985 se liquidarían con base en el 75% del promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes a la entidad de previsión que hubiese percibido el trabajador en el último año de servicio y sobre los cuales existía el deber de cancelar según el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, sobre: i) la asignación básica; ii) los gastos de representación; iii) las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; iv) dominicales y feriados; v) horas extras; vi) la bonificación por servicios prestados y; vii) el trabajo suplementario.
Más adelante, el Acto Legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución Política reguló en su inciso sexto que, para la liquidación de las pensiones solo se tendría en cuenta aquellos factores sobre los cuales cada persona hubiese efectuado cotizaciones. El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993, en el artículo 36, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella, lo cual les permitirá, regirse por las normas aplicables en el régimen anterior al que se encontraban afiliados, en cuanto a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la prestación. Así lo señaló: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]» De la norma transcrita, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto.
Sin embargo, en relación con este último aspecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no ha sido pacífica, pues se ha debatido si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición o no, como pasa a exponerse: - Criterio de la Corte Constitucional En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, dicha Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos, según los cuales, el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.
Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;
(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.
En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.» Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».
(Negrilla por fuera de texto). A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU-427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU- 395 de 2017. En esta última providencia, esto es, la SU-395 de 2017[38] la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 1971[39] y 929 de 1976[40], y consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales, según lo había analizado la sentencia C-258 de 2013, que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el servidor, solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. - Criterio del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 2010[41] así se refirió al tema: «Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.
(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».
Con todo, la Sala Plena también sostuvo: «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.
Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo».
Verificación de la causal de revisión invocada: la cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley. Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003. De acuerdo con la certificación expedida por el director de la Seccional DAS en Supresión de Boyacá[42], la pensionada devengó los siguientes factores salariales durante el último año de servicios, de enero a diciembre de 1999: - Asignación básica - Prima de antigüedad - Sueldo por vacaciones - Bonificación por servicios - Prima de servicios - Prima de vacaciones - Bonificación por recreación - Prima de navidad - Prima de riesgo Por medio de la Resolución 008714 del 21 de abril de 1998[43], Cajanal E.I.C.E. reconoció y ordenó el pago de la pensión de la demandada, a partir del 1 de junio de 1997, condicionada al retiro definitivo.
Para el efecto, tuvo en cuenta lo siguiente: ➢ Susana Vargas Sosa nació el 22 de marzo de 1942. ➢ Prestó sus servicios como auxiliar de servicios generales al DAS desde el 14 de junio de 1972 hasta el 30 mayo de 1997, para un total de 8987 días. ➢ Adquirió el estatus jurídico de pensionada el 22 de marzo de 1997. ➢ La liquidación de la prestación la efectuó con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 2 años, 11 meses y 22 días de labor.
Los factores salariales que se tuvieron en cuenta fueron: asignación básica y bonificación por servicios prestados. Por medio de la Resolución 21774 del 19 de septiembre de 2001[44], se reliquidó la prestación a partir del 1 de enero de 2000. En aquella oportunidad se calculó la mesada con el 75% del promedio del salario promedio de 5 años y 9 meses, según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Los factores que se incluyeron en el cómputo fueron: asignación básica, bonificación por servicios prestados y bonificación por compensación (año 1997). A través de la Resolución RPD 008977 del 26 de febrero de 2013[45], la UGPP negó la solicitud de reliquidación pensional presentada el 8 de noviembre de 2012, por la señora Susana Vargas Sosa, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios con inclusión de la totalidad de los factores devengados en dicho período.
La decisión fue confirmada por las Resoluciones RPD del 017533 del 18 de abril de 2013[46], que resolvió el recurso de reposición, y RPD 019444 del 29 de abril de 2013, que resolvió el recurso de apelación formulado en contra de la primera. El Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito de Tunja, en la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2015, ordenó reliquidar la pensión de la señora Susana Vargas Sosa en los siguientes términos: «[…]
CUARTO: ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, a título de restablecimiento del derecho, a RELIQUIDAR el valor de la pensión de jubilación reconocida a la señora SUSANA VARGAS SOSA a partir de la fecha en que adquirió su status de pensionada retirada, es decir, el 01 de enero de 2000, en cuantía del 75%, con inclusión del promedio de lo devengado en el último año de servicio, esto es, entre el 01 de enero de 1999 al 31 de diciembre de 1999,incluyendo los siguientes factores: - ASIGNACIÓN BÁSICA - INCREMENTO DE ANTIGÜEDAD - SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN - SUBSIDIO DE TRANSPORTE - BONIFICACIÓN POR SERVICIOS - PRIMA DE SERVICIOS - PRIMA DE NAVIDAD - PRIMA DE VACACIONES - PRIMA DE RIESGO […]
SEXTO: En consecuencia Condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, a pagar a favor de la demandante señora SUSANA VARGAS SOSA las diferencias causadas en todas las mesadas pensionales, a partir del 08 de noviembre de 2009, por ocurrir el fenómeno de la prescripción de mesadas. […]
OCTAVO: La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, deberá realizar el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordenan en la presente providencia, si no se hubiere efectuado la deducción legal durante la vida laboral de la demandante, quedando condicionado, a la elaboración por parte de la entidad demandada, de una fórmula actuarial cuya protección permita tanto el cumplimiento del imperativo consagrado en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, como la efectividad del derecho reclamado por la demandante en términos razonables y de conformidad con los parámetros dados en precedencia. […]»[47] Por su parte, la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 3, en la sentencia del 9 de marzo de 2017 indicó lo siguiente: «[…] La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación proferida el 4 de agosto de 2010, expediente con Radicación No. 25000-2325-000-2006-7509-01, luego de examinar las distintas posiciones jurisprudenciales sostenidas por esa Corporación, se detuvo en señalar la naturaleza jurídica de la pensión de jubilación, el principio de progresividad que debe orientar las decisiones en materia de prestaciones sociales y el principio de favorabilidad que debe atenderse en la interpretación de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, […] Así pues, en casos de reliquidación de pensiones de personas en régimen de transición de Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado tiene sentados como criterios, en primer lugar, que el monto de la pensión no puede desprenderse del régimen anterior aplicable; y, en segundo lugar, que en materia de factores pensionales las Leyes33 y 62 de 1985 los señalaron de manera enunciativa y, en consecuencia, deben incluirse todos los que tengan carácter salarial devengados en el último año de servicios.
En consecuencia, la Sala adopta el criterio jurisprudencial de (sic) Sala de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado por constituir precedente de obligatorio cumplimiento. De las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 Sea lo primero reiterar que el pronunciamiento contenido en la Sentencia C-258 de 2013, tuvo como destinatarios a los pensionados con régimen de Congresistas y a los Magistrados de Alta Corte, ello en interpretación del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992.
En segundo lugar, al margen de las distintas sentencias proferidas en vía de tutela por el Consejo de Estado en materia del IBL que corresponde aplicar a quienes son beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 que, dicho sea, no representan una línea pacífica, en tanto unas han considerado que debe ser el previsto en la Ley 100 de 1993 y otras, por el contrario, que debe aplicarse el establecido en la Ley 33 de 1985, advierte la Sala que la Corte Constitucional en la Sentencia T-615 de 9 de noviembre de 2016, precisó los alcances de la sentencia C-258 de 2013 […] Ahora, la Sentencia SU-230 de 2015 lo que hizo fue es(sic) extender la interpretación realizada por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 258 de 2013, pero la sentencia T-615 de 2016[…] avanza a señalar que a todos los derechos pensionales causados antes de la expedición de la sentencia C- 258 de 2013, no son afectados por la interpretación en ella consignada.
Mención particular merece la sentencia de tutela proferida el 15 de diciembre de 2016 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado […] que dejó sin efecto la sentencia de unificación que profiera(sic) la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 25 de febrero de 2016 […] Frente a ella se dirá, en primer lugar, […], tiene efectos interpares al solucionar un caso concreto; y en segundo lugar, que pasó por alto que la misma Corte Constitucional en sentencia de 9 de noviembre de 2013, precisó que las interpretaciones jurisprudenciales de esa Corporación no podían extenderse a casos de pensiones consolidadas antes del 7 de mayo de 2013, fecha de expedición de la Sentencia C-258, al considerar que se trata de derechos adquiridos. […] Según constan en el expediente, la actora se desempeñó como Auxiliar de Servicios, es decir no le es aplicable a su pensión de jubilación prevista en el D.L. 1047 de 1978, no obstante, en relación con los factores salariales el Decreto 1933 de 1989, indicó los que se debe tener en cuenta a efectos de establecer la base de liquidación para todos los empleados de la entidad. […] Como se observa, respecto del monto de la mesada pensional, específicamente de los factores que se deben imputar para liquidar el derecho, el artículo 18 que se aplica para todos los empleados del D.A.S., define los conceptos que deben ser incluidos en la base de liquidación. […] De la Sentencia SU-427 de 2016: La Corte Constitucional profirió la Sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016 en la que unificó criterios de aplicación para el IBL en los casos de personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […] La lectura de la sentencia acabada de citar, si bien enfatiza que el régimen de transición no incluyó el IBL, como en contrario, lo ha concluido el Consejo de Estado enfatiza también en que resulta inadmisible la interpretación del superior funcional, cuando en su aplicación se evidencia un abuso del derecho que, podría decirse, se tipifica cuando en el último año de servicios, tiempo a tenerse en cuenta a la luz de la Ley 33 de 1985, se presentan situaciones de ingresos salariales intempestivas y desproporcionadas, así lo explica la nota al pie de página, cuando para explicar cuándo se presenta tal figura, precisa”….
Es pertinente resaltar que para que se produzca este abuso del derecho, el aumento debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral.” Situación que, considera la Sala, no se presenta en este caso pues, por el contrario, según se extrae del acto administrativo de reconocimiento […], la siguiente fue la historia laboral de la demandante en los últimos 10 años de servicios, período que se justifica atender en consideración a que esta sería la situación que en criterio de la Corte Constitucional, podría llegar a denotar abuso del derecho: |Periodo |Cargo |Entidad | |14 de junio de 1972 a 30 de |Auxiliar de |DAS | |diciembre de 1999 |Servicios | | Adicionalmente, los factores que se incluyen como consecuencia de esta sentencia, fueron los que durante los últimos 10 años de su historia laboral, se devengaron sin que se denoten saltos desproporcionados en sus ingresos. […] VIII.
FALLA 1. Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito de Tunja el 10 de diciembre de 2015, en el proceso iniciado por Susana Vargas Sosa, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, excepto los numerales cuarto y octavo que se modifican.
En su lugar se dispone: “Cuarto: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP - pagará las diferencias de los factores dejados de reconocer en la pensión de jubilación pagada a Susana Vargas Sosa […] a partir del 31 de diciembre de 1999 pero con efectos fiscales a partir del 8 de noviembre de 2009 dada la prescripción declarada, en cuantía mensual de: |ACTUALIZACIÓN |DIFERENCIA MENSUAL | |2009 |370.121.11 | |2010 |377.523.53 | |2011 |389.491.03 | |2012 |404.019.04 | |2013 |413.877.11 | |2014 |421.906.32 | |2015 |437.348.09 | |2016 |466.956.56 | |2017 |493.806.56 | “Octavo: De la condena la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social deberá realizar los descuentos que no se hubieran efectuado al Sistema General en pensiones, durante los últimos cinco (5) años de su vida laboral, comprendido entre el 1 de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1999, por prescripción extintiva, en el porcentaje que correspondía al entonces empleado.
El monto máximo no podrá superar el valor de la condena a favor de la demandante.” […]» Es de anotar que el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 3, ordenó la inclusión de la prima de riesgo, con sustento en lo considerado por las sentencias del 7 de abril de 2011[48] y de 1 de agosto de 2013[49], cuyos apartes pertinentes transcribió. Análisis de la Subsección Del ingreso base de liquidación Es de anotar que, para el momento en el que se produjo la decisión, la posición adoptada por el Consejo de Estado en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010[50].
Según esa providencia la base de liquidación de la prestación también se rige por las normas anteriores al Sistema General de Seguridad Social. Ahora bien, en relación con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que se cita como desconocida[51], se tiene lo siguiente: En lo atinente a la sentencia C-168 de 1995, anterior a la sentencia objeto de examen, se advierte que en ella se estudiaron los siguientes aspectos que no corresponden al centro del debate en este asunto: i) constitucionalidad de apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[52] ii) derecho a la igualdad y iii) derechos adquiridos.
Sobre el artículo 36 ejusdem, señaló que el legislador con estas disposiciones legales excede la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.
Seguidamente, la providencia consideró que el aparte final del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene una discriminación irrazonable e injustificada para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado y los del sector público, pues mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los 2 últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año, desigualdad que contraría el artículo 13 de la Constitución. De acuerdo con lo anterior, es claro que la ratio decidendi y el problema jurídico que aquí se analizó no guardan identidad, por lo que no es posible sostener que aquel es un precedente que debió atenderse en este caso y que, por lo tanto, hay lugar a infirmar la sentencia cuestionada.
De otra parte, conviene aclarar que, si bien en la sentencia SU-258 de 2013 se fijó una regla según la cual todas las pensiones obtenidas con abuso del derecho o con fraude a la ley debían ser revisadas y reliquidadas, lo cierto es que se refirió específicamente a las pensiones de congresistas y altos dignatarios del Estado, condición que no reúne la demandada, quien se desempeñó durante toda su vida laboral como auxiliar de servicios.
En todo caso, en este particular, no existe prueba de que la pensión objeto de controversia haya sido obtenida con abuso del derecho o fraude a la ley, razón por la cual, estimó que de manera alguna resultaba aplicable al sub examine[53]. Lo mismo ocurre con la sentencia SU-427 de 2016 y así lo dejó expuesto la providencia bajo estudio, según se mencionó anteriormente.
En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 3, en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior jerárquico y Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En ese sentido, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante.
De los factores computables Sobre el particular, es necesario precisar que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, acogida por la providencia del 1 de agosto de 2013 citada en la decisión objeto de revisión, contenía una regla de acuerdo con la cual deben entenderse y reconocerse como salario todas las sumas que, por cualquier denominación o concepto en dinero o especie, ingresen al patrimonio del trabajador por la prestación de su servicio de manera habitual y periódica.
Todos aquellos valores son factores que integran el salario e inciden de manera directa en la liquidación de la pensión. En consecuencia, tal inclusión también es consecuencia de la aplicación del precedente vigente en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De ahí que la sentencia revisada las citó dentro de su fundamentación jurídica para ordenar la inclusión de los emolumentos recibidos los últimos 12 meses de servicios, incluyendo la prima de riesgo recibida por la demandada durante dicho lapso.
Por lo tanto, el argumento de la UGPP no tiene vocación de prosperidad, máxime cuando quedó demostrado en la certificación allegada al plenario que la servidora percibió la prima de manera periódica. En esas condiciones, el Tribunal Administrativo de Boyacá dio prevalencia a los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, en la interpretación de las disposiciones que rigen el derecho pensional de la exservidora del DAS, en acatamiento del precedente vinculante para la época.
Ahora, es importante resaltar que, aunque en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la Corporación acogió la tesis sostenida por la Corte Constitucional según la cual el IBL no forma parte de la transición, y definió como se deben liquidar las pensiones del régimen de transición, también es cierto que en esa sentencia se señalaron los efectos que ese nuevo criterio unificado tendría respecto de las situaciones consolidadas.
En aquella providencia se indicó que no se afectarían las situaciones favorables definidas mediante sentencia judicial con efectos de cosa juzgada, por lo que se deberían conservar los reconocimientos pensionales realizados con aplicación de la tesis anterior contenida en la sentencia de 4 de agosto de 2010 y en los casos en donde ya existía cosa juzgada, tal y como ocurrió en el presente asunto.
En esas condiciones, no se configura la causal de revisión invocada por este aspecto. En suma, en el presente asunto se demostró que la señora Susana Vargas Sosa es beneficiaria del régimen de transición, pues este aspecto no fue objeto de discusión. Su pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%, según lo establecido en la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 que consagra las disposiciones de las prestaciones sociales para el sector público al cual tenía derecho por tener más de 35 años de edad al momento en que la Ley 100 de 1993 entró en vigor.
Este criterio se acompasa con la tesis jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, vigente para ese momento, según la cual el IBL hacía parte del régimen de transición y se debían incluir todos los factores salariales devengados. Adicionalmente, el Tribunal Administrativo de Boyacá anunció las razones por las que se abstuvo de acoger el criterio adoptado por la Corte Constitucional en materia de IBL.
Por lo anterior, es plausible concluir que no se configura la causal alegada. Esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica[54]. Así las cosas, no se acreditó la vulneración de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 3 de 1985, 2 del Decreto 1935 de 1994 y 18 del Decreto 1933 de 1989, citadas como desconocidas por la UGPP en el escrito contentivo de la acción de revisión. La interpretación que la sentencia objeto de revisión impartió a tales contenidos normativos, se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en el Consejo de Estado.
En conclusión: No se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar liquidar la pensión de la señora Susana Vargas Sosa tendiendo el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios y con inclusión de todos los factores devengados durante el mismo periodo.
Lo anterior, por cuanto la tesis atendida por la sentencia objeto de revisión se alineó con la posición vigente en el Consejo de Estado. Decisión Con base en los argumentos expuestos, al no encontrar configuradas las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará infundada la acción de revisión contra la sentencia del 9 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de la señora Susana Vargas Sosa con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, con inclusión de la totalidad de factores recibidos durante dicho lapso.
Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público». Esta Corporación[55] ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro y un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Por lo anterior, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado, a lo que se agrega que no se probó su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales - UGPP contra Susana Vargas Sosa, por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el fin de que se revise la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 3, el 9 de marzo de 2017 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 150013333014201300207.
Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, háganse las anotaciones pertinentes y archívese el expediente de la acción de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 2 a 9 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, corregida mediante escrito que obra en los folios 52 a 65 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [2] Ff. 23 y 24 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [3] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 250002325000200607509 01. [4] Ff. 118 a 126 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [5] Ff. 190 a 203 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [6] Ff. 205 a 211 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [7] Así lo indicó la entidad en el recurso de apelación, aunque en el expediente se observa que el reconocimiento pensional se efectuó por medio de la Resolución 008714 del 21 de abril de 1998. [8] Ff. 273 a 288 expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2011, radicación: 76001-2331-000-2007-00249-01(0953-2010) [10] Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-2011). [11] La demanda fue radicada el 9 de marzo de 2018.
Ff. 235 a 254 C. ppal. [12] Ff. 292 a 317 C. ppal. [13] «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.» [14] Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado [15] Ibidem. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2012-00443-00(1818-12), demandante Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación. [17] Visible a folio 305 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [18] F. 254 vto. del C. ppal. [19] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» [20] Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2003. [21] Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. [22] Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. [23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión n.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) [24] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión n.° 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP. [25] Ver: sentencias T-115 de 2018, T-010 de 2017. [26] Sentencia C-341 de 2014 [27] Sobre este aspecto se puede consultar las sentencias T-553 de 2012, T- 902 de 2014, T-327 de 2015. [28] Ver entre muchas otras, Corte Constitucional, sentencia SU-116 de 2018. [29] http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222. [30] «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» [31] «Artículo 1º Norma General.
Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.» [32] «Artículo 10.
Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» [33] «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.» [34] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. [35] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). [36] Según certificación suscrita por el subdirector del Talento Humano del DAS (f. 36 expediente de nulidad y restablecimiento del derecho). [37] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las Prestaciones Sociales para el sector público. [38] Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. [39] «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» [40] «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» [41] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 250002325000200607509 01. [42] F. 35 expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [43] Ff. 15 a 18 expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [44] Ff. 66 a 69 expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [45] Ff. 19 y 20 expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [46] Ff. 27 a 29 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [47] Ff. 202 y 203 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [48] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2011, radicación: 76001-2331-000-2007-00249-01(0953-2010). [49] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-2011). [50] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25-000-2006-07509-01. [51] Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2015, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017. [52] Para lo cual declaró exequible los apartes del inciso 1 del artículo 11 y los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.». [53] En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000- 2018-01943-00(REV), demandante: UGPP. [54] Sobre el respeto por las situaciones definidas con arreglo a los criterios jurisprudenciales vigentes para la época en la que fueron dictadas las sentencias, entre otras providencias, se pueden ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP;
Sala Diecisiete Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-02097-00(REV), demandante: Cajanal EICE en Liquidación; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2016-00681-00(2861-2016), demandante: UGPP. [55] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001- 03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03- 15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03-15- 000-2018-01884-00(REV).