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68001-23-33-000-2015-00732-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A"Sentencia2020-11-18

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social - Ugpp·Demandado: Mercedes Martínez Serrano

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Ingreso base de liquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN RÉGIMEN DE TRANSICIÓN LEY 100 DE 1993 - Sentencia de unificación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN SENTENCIA DE UNIFICACIÓN -  IBL setenta y cinco por ciento de los factores devengados en los diez últimos años de servicio sobre los que haya realizado aportes / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es procedente el reconocimiento pensional con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL – Procedente.

Setenta y cinco por ciento de los factores devengados en los diez últimos años de servicio adicionando los conceptos de recargo dominical y festivo / DEVOLUCIÓN DINEROS PAGADOS - Presunción de buena fe no desvirtuada La pensión de jubilación de la demandada bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En el momento del reconocimiento prestacional primigenio, la pensión de la parte demandada fue concedida con la aplicación adecuada del régimen de transición, por cuanto solo se tuvo en cuenta la edad, tiempo de servicios y monto de la norma anterior (Ley 33 de 1985), pero se calculó el IBL conforme al artículo 36, inciso 3.° de la Ley 100 de 1993.

Ahora, lo cierto es que con el reajuste de la prestación, se desconoció aquel postulado al haber empleado la tesis que para ese entonces sostenía esta Corporación y que implicaba aplicar integralmente la regulación previa en casos como el de la demandada. Al respecto, la Sala reitera que la posición vigente y aplicable en la actualidad, es la sustentada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que prevé la verificación exclusiva de los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto de la norma anterior, pero con la determinación del IBL en cuanto al período y los factores a incluir, según la forma regulada en los artículos 21 y 36, inciso 3.° de la Ley 100 de 1993.

El acto administrativo demandado debe declararse nulo, por cuanto la pensión de jubilación de la demandada, no podía reliquidarse con el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio como lo estimó el a quo. Esto, toda vez que según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable al caso sub examine es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales la demandada cotizó durante los 10 años anteriores a la fecha de retiro definitivo del servicio, ello con el cómputo exclusivo del salario y la doceava parte de la bonificación por servicios prestados como únicos factores remunerativos devengados y sobre los cuales se realizaron aportes.

Lo anterior implica que en efecto la Resolución 305 del 5 de febrero de 2013, que reliquidó la pensión debatida en oposición a esta postura, adolece de ilegalidad, al margen de que el acto de reconocimiento prestacional hubiese tenido en cuenta un período de liquidación diferente, pues sobre tal punto resulta jurídicamente inviable emitir pronunciamiento en esta instancia. No se acreditó el pago de las sumas cuya devolución se instó a título de restablecimiento del derecho, así como tampoco se desvirtuó la presunción de buena fe que habría amparado a la demandada en caso de haber percibido tales montos, porque en todo caso, la entidad demandante no demostró que la demandada hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe con la solicitud de reliquidación de su pensión de jubilación. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00732-01(0770-18) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: MERCEDES MARTÍNEZ SERRANO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS: LESIVIDAD. RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN RECONOCIDA CON BASE EN LEY 33 DE 1985 POR RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. DEVOLUCIÓN DE DINEROS PERCIBIDOS DE BUENA FE.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. O-528-2020. ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La UGPP en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folio 165, C1) 1. Que se declare la nulidad de la Resolución 305 del 5 de febrero de 2013, por medio de la cual el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia reliquidó la pensión de vejez reconocida a la demandada, con base en la aplicación de la Ley 33 de 1985 por aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada reintegrar a favor de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL[2] UGPP la totalidad de las sumas canceladas en virtud de la decisión administrativa objeto del litigio relacionada con el valor de la reliquidación pensional y con la respectiva indexación sobre el monto que se llegue a reconocer por ese concepto. 3.

Que se condene en costas a la parte demandada conforme al artículo 188 del CPACA. Supuestos fácticos relevantes (Folios 165 a 166, C1) 1. La señora Mercedes Martínez Serrano nació el 16 de diciembre de 1950, por lo que cumplió 55 años de edad el 16 de diciembre de 2005. Una vez adquirida esta condición etaria, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación al acreditar 23 años, 11 meses y 15 días por haber laborado en el INCORA como secretaria, grado 13, desde el 12 de noviembre de 1973 hasta el 31 de octubre de 1997. 2.

El extinto INCORA profirió la Resolución 415 del 10 de marzo de 2006, por medio de la cual reconoció pensión de jubilación a favor de la demandada en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985. Por lo anterior, dicha entidad liquidó la prestación en un 75% del promedio de salarios devengados desde el 1.° de abril de 1994 y el 30 de octubre de 1997, de modo que fijó su cuantía en $665.674, efectiva a partir del 16 de diciembre de 2005. 3.

El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia asumió la carga prestacional del INCORA de conformidad con el artículo 2.° del Decreto 4986 de 2007. En virtud de ello, la primera autoridad mencionada expidió la Resolución 305 del 5 de febrero de 2013. Mediante este acto administrativo se reliquidó la pensión de la libelista con fundamento en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, esto es, calculada sobre un 75% del promedio de lo percibido por ésta durante su último año de servicio, lo cual arrojó un valor definitivo de la prestación equivalente a $1.083.291. 4.

La entidad aludida realizó entrega a la UGPP del expediente administrativo de la señora Martínez Serrano, en donde se discriminó que el pago del nuevo valor de la pensión quedaba condicionado a la aprobación del cálculo actuarial que realizara el Ministerio de Hacienda. Por su parte, dicho ente gubernamental indicó a través del Oficio 20132200282762, que de manera general no se aprobarían cálculos como el referido si estos fueron efectuados en vía administrativa. 5.

La UGPP solicitó el consentimiento expreso de la demandada a fin de revocar la Resolución 305 del 5 de febrero de 2013, y de este modo efectuar la reliquidación de la prestación reconocida con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, conforme a la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003. No obstante lo anterior, la entidad demandante no obtuvo la autorización respectiva, por lo que se resolvió archivar la actuación. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[3], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 19 de octubre de 2017.

Resumen de las principales decisiones  Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) No hubo pronunciamiento al respecto debido a que la parte demandada no propuso este tipo de medios de defensa. (Folios 294 vuelto a 295 y CD obrante a folio 300, C1). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos:   «[…] La H. Magistrada pregunta a los apoderados de las partes si están de acuerdo con que la fijación del litigio en el presente asunto éste (sic) orientado a determinar si: ¿El acto administrativo acusado –Resolución No. 305 del 05 de febrero de 2013, expedido por el Fondo de Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia-, vulnera el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque para reliquidar la pensión de jubilación de la demandada, debió tomarse como ingreso base el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, conforme a lo señalado en el inciso 2 de la norma en mención, ó (sic) si por el contrario, este acto no vulnera la disposición antes aludida, porque la liquidación debe efectuarse con el 75% de la totalidad de los salarios y factores salariales devengados dentro del último año de servicio por la accionada.

La H. Magistrada pregunta a las partes si están de acuerdo con la fijación del litigio, a lo que manifiestan que sí están de acuerdo, sin embargo, la parte demandante, solicita se haga referencia a la procedencia de la devolución de dineros en el evento de acceder a las pretensiones de la demanda; por su parte, la parte demandada solicita que se tenga en cuenta lo relacionado con el cálculo actuarial a efectos del pago de la mesada pensional de la demandada.

Por lo anterior, el despacho no ve inconveniente en adicionar el litigio, pronunciándose sobre el reconocimiento pensional, el régimen a aplicar y además en el evento de no acceder a las pretensiones, sobre el condicionamiento de la resolución No. 305 de 2013, en lo que corresponde al cálculo actuarial. […]» (Negrilla del texto original).

(Folio 295 y CD que reposa a folio 300, C1). SENTENCIA APELADA (Folios 296 a 299, C1) El a quo profirió sentencia oral en desarrollo de la audiencia inicial celebrada el 19 de octubre de 2017, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la entidad demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal inicialmente resaltó que quien es beneficiario del régimen de transición en los términos de la Ley 100 de 1993, amerita que su situación pensional sea regulada por la normativa anterior de manera integral, la cual para el caso de los empleados públicos, es la Ley 33 de 1985.

Arguyó que este postulado se justifica en el principio de inescindibilidad que ha desarrollado conceptualmente el Consejo de Estado en cuanto a los requisitos para acceder a la prestación por vejez. En cuanto a la determinación del IBL de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello en atención al período de los últimos 10 años de servicio, precisó que la Corte Constitucional en sentencia T-615 del 19 de noviembre de 2016, fijó los alcances en el tiempo del precedente contenido en la sentencia C-258 de 2013.

Al respecto manifestó que en dicha providencia se planteó que las previsiones desarrolladas sobre el particular, no resultan aplicables a aquellas pensiones consolidadas con anterioridad a su expedición, en razón a que constituyen derechos adquiridos, por lo que se debe observar la jurisprudencia anterior para resolver un caso concreto. Seguidamente consideró que al aplicar los parámetros jurisprudenciales referidos, es dable afirmar que el acto administrativo demandado no adolece de vicio alguno, porque la señora Martínez Serrano cumple con los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, estimó que resultaba procedente para el caso concreto la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, dado que su derecho pensional fue consolidado antes de la expedición de la sentencia C-258 de 2013. De este modo, concluyó que la liquidación de la prestación debía realizarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

En cuanto al condicionamiento del cálculo actuarial para la efectividad de la pensión reconocida a la demandada, señaló que éste no era viable, toda vez que quien asume en este momento el pago de la prestación es la UGPP, por lo que en la actualidad no existen las condiciones dadas en el artículo 10 del Decreto 254 de 2000 que sirvió de fundamento en el acto cuestionado.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda. Sin embargo precisó que la pensión de la señora Mercedes Martínez Serrano no puede estar sujeta al cálculo actuarial que debía efectuar el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 308 a 323, C1) La parte demandante formuló recurso de apelación en contra de la decisión referida.

Para tal efecto argumentó que si bien la demandada era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia erró al momento de calcular el IBL de la pensión a favor de aquella, puesto que éste tuvo que liquidarse con el promedio de los salarios sobre los cuales hubiese cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional.

Al respecto indicó que la Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015, adoptó una interpretación sobre la aplicación integral de la normativa de los beneficiarios del régimen de transición e interpretó la regla a seguir sobre el IBL, en el sentido de que éste no era un aspecto sujeto a dicha regulación, por lo que existe sujeción sobre la materia a lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Manifestó además que no se cumplió la condición para efectuar el pago producto de la reliquidación de la pensión concedida a la demandada, habida cuenta de que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no aprobó el cálculo actuarial, puesto que con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el IBL no hacía parte de la transición, además los factores que debían tenerse en cuenta son únicamente los que sirvieron de base para los aportes.

Por último recalcó que en la providencia en mención se señaló que la interpretación fijada sobre la exclusión del IBL como un aspecto del régimen de transición, constituye un precedente de obligatorio acatamiento que no puede ser desconocido en forma alguna, toda vez que fue un pronunciamiento en sede de control abstracto de constitucionalidad que define el entendimiento de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual es perentorio en razón de sus efectos erga omnes y de cosa juzgada constitucional.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (Folios 344 a 351, C1): instó nuevamente por la revocatoria de la sentencia de primera instancia y para tal efecto reprodujo en su totalidad los argumentos esbozados en su recurso de apelación. Parte demandada (Folios 400 a 401, C1): solicitó que se confirme la providencia impugnada. Para ello recordó que el IBL pensional de la señora Martínez Serrano en efecto debía calcularse sobre el 75% de la totalidad de los salarios y factores devengados durante el último año de servicio, por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Adicionalmente indicó que en lo referente a la pretensión atinente a la devolución de las mesadas percibidas como consecuencia del acto administrativo cuestionado, ésta no procede, debido a que en realidad nunca recibió el pago de tal reconocimiento, en tanto la efectividad de la prestación reliquidada fue afectada con el condicionamiento del cálculo actuarial que debía ser aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Finalmente adujo que en todo caso, las sentencias de la Corte Constitucional con las nuevas interpretaciones sobre la determinación del IBL, no resultan aplicables para las pensiones consolidadas con anterioridad a su expedición, pues son derechos adquiridos como es su caso. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 415 del cuaderno 1.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿La señora Mercedes Martínez Serrano, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? En caso negativo, 2.

¿Es procedente ordenar el reintegro del dinero percibido por la demandada en virtud del acto administrativo cuestionado que reliquidó su pensión en aplicación del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985? Primer problema jurídico ¿La señora Mercedes Martínez Serrano, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por la Sala Plena del Consejo de Estado, la demandada no tiene derecho a la liquidación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: ➢ Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[4] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Pues bien, este supuesto se configura en el presente asunto, habida cuenta de que no se advierte la estructuración del fenómeno de cosa juzgada en lo relacionado con la situación pensional de la señora Mercedes Martínez Serrano. Ello en la medida en que la Resolución 305 del 5 de febrero de 2013, fue expedida en vía administrativa por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia en virtud de una petición de reliquidación y no por un fallo judicial.

Ahora, la UGPP en ejercicio de su derecho de acción promovió el presente medio de control a fin de definir las condiciones jurídicas de la prestación reconocida a la demandada, de modo que, en efecto, el caso sub examine se enmarcaría en la condición de un asunto pendiente sometido al lineamiento de unificación jurisprudencial en cita. Por lo expuesto, la postura jurídica del a quo en cuanto a la aplicación preferente de la anterior providencia unificadora del 4 de agosto de 2010 o la inobservancia de las sentencias de la Corte Constitucional sobre la temática en litigo, resulta inadecuada en esta oportunidad y momento específico, puesto que aquella fundamentación ha sido subrogada por la actual.

Al respecto debe añadirse que, en efecto, el lineamiento jurisprudencial vigente, tiene carácter preponderante en clave de precedente de obligatoria observancia. Ello se afirma, toda vez que aquel analiza la situación de reliquidación pensional de los empleados públicos de manera general, coherente y cohesionada con los pronunciamientos de la Corte Constitucional a diferencia de la providencia anterior, al punto de definir los asuntos en litigio y pendientes de resolución efectiva bajo la égida de la seguridad jurídica.

Lo referido justifica entonces la aplicación preferente del proveído del 28 de agosto de 2018, habida cuenta de que impide la contrariedad de pronunciamientos emitidos por los distintos órganos de cierre. Sobre el fondo del asunto, la mentada sentencia fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE |Edad: nació el 16 de |Goza del régimen de| |TRANSICIÓN.  […] |diciembre de 1950[5], |transición por | |La edad para acceder a la |es decir, que para el |tener más de 35 | |pensión de vejez, el tiempo de |1.° de abril de |años de edad y 15 | |servicio o el número de semanas |1994[6] tenía 43 años,|años de servicio a | |cotizadas, y el monto de la |fecha indicada para |la entrada en | |pensión de vejez de las personas|empleados del orden |vigencia de la Ley | |que al momento de entrar en |nacional como es su |100 de 1993 para | |vigencia el Sistema tengan |caso. |los empleados del | |treinta y cinco (35) o más años | |orden nacional. | |de edad si son mujeres o | | | |cuarenta (40) o más años de edad| | | |si son hombres, o quince (15) o | | | |más años de servicios cotizados,| | | |será la establecida en el | | | |régimen anterior al cual se | | | |encuentren afiliados. […]» | | | |(Subraya la sala). | | | | |Tiempo de servicio: | | | |Laboró desde el 12 de | | | |noviembre de 1973 | | | |hasta el 31 de octubre| | | |de 1997 al servicio | | | |del extinto Instituto | | | |Colombiano de Reforma | | | |Agraria (INCORA)[7]. | | | |Al 1.° de abril de | | | |1994 tenía 20 años de | | | |servicio acumulado. | | |REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 DE 1985 | |«ARTÍCULO  1.° El empleado |Tiempo de servicios: |Acreditó los | |oficial que sirva o haya servido|Laboró en el sector |requisitos de la | |veinte (20) años continuos o |público por más de 23 |pensión de | |discontinuos y llegue a la edad |años, desde el 12 de |jubilación Ley 33 | |de cincuenta y cinco (55) tendrá|noviembre de 1973 |de 1985, esto es, | |derecho a que por la respectiva |hasta el 31 de octubre|más de 20 años | |Caja de Previsión se le pague |de 1997[8]. |públicos y 55 años | |una pensión mensual vitalicia de| |de edad. | |jubilación equivalente al | | | |setenta y cinco por ciento (75%)| | | |del salario promedio que sirvió | | | |de base para los aportes durante| | | |el último año de servicio.» | | | |(Subraya de la Sala) | | | | |Edad: Cumplió 55 años | | | |el 16 de diciembre de | | | |2005, se reitera que | | | |nació el 16 de | | | |diciembre de 1950. | | | PERÍODO PARA LIQUIDAR LA | |PENSIÓN DE JUBILACIÓN | |«[…] 94.

La primera subregla es |Consolidación del |La pensión de | |que para los servidores públicos|estatus pensional: 16 |jubilación se debe | |que se pensionen conforme a las |de diciembre de 2005, |liquidar con el | |condiciones de la Ley 33 de |por edad (los 20 años |promedio de los | |1985, el periodo para liquidar |de servicio oficial |salarios o rentas | |la pensión es: |los cumplió el 12 de |sobre los cuales ha| |Si faltare menos de diez (10) |noviembre de 1993). |cotizado la | |años para adquirir el derecho a | |afiliada durante | |la pensión, el ingreso base de | |los diez (10) años | |liquidación será (i) el promedio| |anteriores al | |de lo devengado en el tiempo que| |reconocimiento de | |les hiciere falta para ello, o | |la pensión, | |(ii) el cotizado durante todo el| |actualizados | |tiempo, el que fuere superior, | |anualmente con base| |actualizado anualmente con base | |en la variación del| |en la variación del Índice de | |índice de precios | |Precios al consumidor, según | |al consumidor, | |certificación que expida el | |según certificación| |DANE. | |que expida el DANE.| |Si faltare más de diez (10) | | | |años, el ingreso base de | | | |liquidación será el promedio de | | | |los salarios o rentas sobre los | | | |cuales ha cotizado el afiliado | | | |durante los diez (10) años | | | |anteriores al reconocimiento de | | | |la pensión, actualizados | | | |anualmente con base en la | | | |variación del índice de precios | | | |al consumidor, según | | | |certificación que expida el | | | |DANE. […]» | | | | |Tiempo que faltaba | | | |para consolidarlo a la| | | |entrada en vigencia de| | | |la Ley 100: más de 10 | | | |años (del 1.° de abril| | | |de 1994 al 16 de | | | |diciembre de 2005) | | |FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN | |«[…] 96.

La segunda subregla es |Factores devengados[9]|Los factores a | |que los factores salariales que |y cotizados[10] |incluir en el IBL | |se deben incluir en el IBL para |sueldo, auxilio de |son el salario y la| |la pensión de vejez de los |localización, auxilio |bonificación por | |servidores públicos |de alimentación, prima|servicios. | |beneficiarios de la transición |semestral, prima de | | |son únicamente aquellos sobre |diciembre, | | |los que se hayan efectuado los |bonificación por | | |aportes o cotizaciones al |servicios, prima | | |Sistema de Pensiones. […]» |semestral, | | | |bonificación por | | |Factores Decreto 1158 de 1994: |recreación, | | |a) asignación básica mensual, b)|bonificación por | | |gastos de representación, c) |compensación y prima | | |prima técnica, cuando sea factor|de vacaciones. | | |de salario, d) primas de | | | |antigüedad, ascensional y de | | | |capacitación cuando sean factor | | | |de salario, e) remuneración por | | | |trabajo dominical o festivo, f) | | | |remuneración por trabajo | | | |suplementario o de horas extras,| | | |o realizado en jornada nocturna,| | | |g) bonificación por servicios | | | |prestados | | | En resumen: La pensión de jubilación de la señora Mercedes Martínez Serrano bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Pues bien, en efecto el extinto INCORA a través de la Resolución 00415 del 10 de marzo de 2006 (folios 107 a 108, C1), reconoció la pensión de jubilación a la demandada. Para tal efecto sostuvo: «[…] Que la liquidación para establecer la cuantía de la pensión de jubilación se hace en la forma prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir con el promedio de los factores de ingreso base de cotización devengados mensualmente que corresponden al tiempo comprendido entre el 1° de abril de 1994 al 30 de octubre de 1997, actualizado anualmente con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. […]».

En dicho acto administrativo no se hizo mención a cuáles factores salariales fueron tenidos en cuenta para la liquidación. Posteriormente, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (que es la entidad que asumió las obligaciones pensionales de la autoridad precitada antes de la UGPP), reliquidó la pensión de la demandada por medio de la Resolución 305 del 5 de febrero de 2013 (folios 150 a 155, C1), en la cual indicó: «[…] Que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, la señora MERCEDES MARTÍNEZ SERRANO contaba con más de treinta y cinco años de edad, por lo que en su caso, le era aplicable el Régimen de Transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993. […] Que siendo beneficiaria la señora MERCEDES MARTÍNEZ SERRANO del Régimen de Transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, y por haber laborado durante 20 años en el sector público, la norma aplicable en materia de edad, tiempo y monto para pensión es la Ley 33 de 1.985, lo cual se traduce en que dicho señor (sic), debió haber completado 20 años de servicio y 55 años de edad, para así obtener una pensión mensual vitalicia de jubilación del 75% del Ingreso Base de Liquidación. […] Que, en lo relativo al tiempo y factores para calcular el Ingreso Base de Liquidación, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia del Honorable Consejero VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, mediante sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada dentro de la radicación 25000232500020060750901, sentó como criterio jurisprudencial que aquellas pensiones de jubilación derivadas del artículo 1 de la Ley 33 de 1.985, sin importar que se encuentren dentro del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1.985, deben liquidarse con el 75% de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, acopiando como ingreso base de liquidación TODAS LAS SUMAS QUE EL SERVIDOR HUBIERE RECIBIDO DE FORMA HABITUAL Y PERIODICA COMO SALARIO, resaltando que el artículo 1 de la Ley 62 de 1.985, trae apenas una enunciación de factores salariales, sin que dicha disposición contenga un listado taxativo de los conceptos sobre los cuales se debe determinar el valor de la correspondiente pensión de jubilación […]» (Negrilla y mayúsculas del texto original).

De acuerdo con lo anterior, la Subsección advierte que en el momento del reconocimiento prestacional primigenio, la pensión de la parte demandada fue concedida con la aplicación adecuada del régimen de transición, por cuanto solo se tuvo en cuenta la edad, tiempo de servicios y monto de la norma anterior (Ley 33 de 1985), pero se calculó el IBL conforme al artículo 36, inciso 3.° de la Ley 100 de 1993.

Ahora, lo cierto es que con el reajuste de la prestación, se desconoció aquel postulado al haber empleado la tesis que para ese entonces sostenía esta Corporación y que implicaba aplicar integralmente la regulación previa en casos como el de la señora Martínez Serrano. Al respecto, la Sala reitera que la posición vigente y aplicable en la actualidad, es la sustentada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que prevé la verificación exclusiva de los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto de la norma anterior, pero con la determinación del IBL en cuanto al período y los factores a incluir, según la forma regulada en los artículos 21 y 36, inciso 3.° de la Ley 100 de 1993.

Adicionalmente, se resalta que si bien la demandante acreditaba más de veinte años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aquella en todo caso laboró hasta el 31 de octubre 1997, es decir, su situación pensional en punto a la liquidación prestacional, se regía por la base de cotización a pensión del Sistema General de Pensiones aplicable a los servidores públicos incorporados a éste, regulada en principio por el artículo 6.° del Decreto 691 de 1994 y posteriormente modificado por el Decreto 1158 de 1994 en su artículo 1.°, tal como se indicó en el cuadro que precede.

En este sentido, resulta claro que el acto administrativo demandado debe ser declarado nulo, por cuanto a los beneficiarios del régimen de transición de la norma aludida, no les rige en su integridad las previsiones pensionales precedentes como lo estimó el a quo, y menos con la inclusión de todos los emolumentos percibidos sin distinción de aquellos frente a los cuales se realizaron aportes en atención al listado previsto en el Decreto 1158 de 1994.

Ahora, si bien en el acto administrativo de reconocimiento, al momento de liquidarse la pensión de jubilación de la demandada se indicó que ésta se hacía con base en el artículo 36, inciso 3.° de la Ley 100 de 1993, la Subsección observa que el cómputo efectuado tuvo en cuenta el período de liquidación desde la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones hasta la fecha de retiro definitivo del servicio, esto es, desde el 1.° de abril de 1994 hasta el 31 de octubre de 1997, ello a pesar de que aquel lapso debió fijarse respecto de los 10 años anteriores a la terminación del vínculo legal y reglamentario, es decir, a partir del 31 de octubre de 1987 hasta el 31 de octubre de 1997.

Empero, la Sala no realizará modificación alguna sobre el particular, por cuanto este aspecto no fue objeto del litigio ni de la alzada, y además en razón a que la entidad demandante actúa en esta instancia como apelante única, por lo que debe garantizarse el principio de la non reformatio in peius. Frente a la aplicación de este principio, se precisa que el artículo 31 de la Constitución Política contempla expresamente que: «[…] El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea el apelante único […]».

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional ha sostenido que la garantía superior en comento aplica no solo para los procesos penales, sino también a las otras jurisdicciones, incluida la de lo contencioso administrativo, tanto así que aquella ha sido catalogada como un derecho fundamental en los siguientes términos: «[…] un derecho fundamental que consagra una de las reglas básicas de los recursos, y es la de establecer un límite a la competencia del fallador de segunda instancia consistente en que su providencia debe ceñirse únicamente a un pronunciamiento respecto de los desfavorable a quien apeló, es decir, no puede hacer más perjudiciales las consecuencias de quien ejerció el recurso.

Si el operador transgrede esta regla, su sentencia estará violando directamente la Constitución […]»[11] Dicha previsión constitucional ha sido interpretada por esta Subsección[12] en el sentido de que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresados por el recurrente en el recurso de apelación. Es decir, que las competencias funcionales del juez de la alzada cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están restringidas en primer lugar, por el principio constitucional citado, que igualmente se encuentra regulado en el artículo 328 de del CGP.

En virtud de ello, al ad quem le está vedado, en principio y salvo algunas excepciones, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, en atención a que estos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que frente a dichos aspectos termina por completo la controversia, ello en garantía de los derechos a la defensa, la doble instancia y debido proceso que le asiste a los sujetos procesales.

Además, debe resaltarse que el inciso segundo del artículo 187 del CPACA también prevé que «[…] En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus […]».

Asimismo, cabe indicar que esta Sala recientemente ha dado aplicación en casos similares al principio objeto de análisis de forma tal que se ha respetado al pensionado la aplicación del periodo de liquidación regulado en la norma anterior a la Ley 100 de 1993 o la inclusión de factores diferentes a los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, cuando así se les reconoció en primera instancia y no fueron objeto del recurso de apelación[13].

Por otro lado, se resalta que la decisión administrativa sometida a control de legalidad, fue la relacionada con la reliquidación pensional basada en la observancia de la entonces sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y no el acto de reconocimiento de la prestación. Bajo este planteamiento, se hace inviable emitir pronunciamiento modificatorio frente a las condiciones con las cuales fue otorgado el derecho económico a la demandada, habida cuenta de que sobre tal aspecto, no existe litigio entre las partes en virtud de la presente causa judicial.

De esta manera, ante la declaratoria de nulidad de la Resolución 305 del 5 de febrero de 2013 cuyo examen era el requerido, deberá permanecer incólume la Resolución 00415 del 10 de marzo de 2006 por medio de la cual se concedió la pensión a la señora Martínez Serrano. En conclusión: el acto administrativo demandado debe declararse nulo, por cuanto la pensión de jubilación de la señora Mercedes Martínez Serrano, no podía reliquidarse con el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio como lo estimó el a quo.

Esto, toda vez que según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable al caso sub examine es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales la demandada cotizó durante los 10 años anteriores a la fecha de retiro definitivo del servicio, ello con el cómputo exclusivo del salario y la doceava parte de la bonificación por servicios prestados como únicos factores remunerativos devengados y sobre los cuales se realizaron aportes.

Lo anterior implica que en efecto la Resolución 305 del 5 de febrero de 2013, que reliquidó la pensión debatida en oposición a esta postura, adolece de ilegalidad, al margen de que el acto de reconocimiento prestacional hubiese tenido en cuenta un período de liquidación diferente, pues sobre tal punto resulta jurídicamente inviable emitir pronunciamiento en esta instancia. Segundo problema jurídico ¿Es procedente ordenar el reintegro del dinero percibido por la demandada en virtud del acto administrativo cuestionado que reliquidó su pensión en aplicación del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: no debe ordenarse el reintegro de las supuestas sumas percibidas por la señora Mercedes Martínez Serrano en virtud de lo ordenado por la Resolución 305 del 5 de febrero de 2013, porque la entidad demandante no demostró el pago de tales montos, pues estos incluso estaban condicionados a la aprobación de un cálculo actuarial, adicionalmente tampoco acreditó la mala fe de la conducta desplegada por la demandada, tal como se explica a continuación: En primer lugar se aclara que si bien la parte apelante no manifestó inconformidad expresa en cuanto a la pretensión de reintegro de mesadas, lo cierto es que este punto debe resolverse, no solo porque el primer problema jurídico fue absuelto de manera negativa, sino en razón a que la alzada necesariamente abarca la totalidad de los pedimentos de la demanda, puesto que la negativa en primera instancia también lo hacía, más aun cuando en esta instancia, aquella decisión se revocará para en su lugar declarar la nulidad del acto demandado, lo cual necesariamente conlleva el análisis y verificación de procedencia del restablecimiento que le sería inherente. ➢ La ausencia de sumas de dinero a reintegrar por el condicionamiento para su percepción En este punto es válido recalcar que la propia entidad demandante a lo largo de su relato fáctico, manifestó que los pagos derivados de la reliquidación pensional ordenada en la Resolución 305 del 5 de febrero de 2013, quedaron condicionados a la aprobación del cálculo actuarial por parte del Ministerio de Hacienda conforme a los artículos 10 y 11 del Decreto 254 de 2000.[14] Aunado a lo anterior, se indicó en el libelo que la antedicha autoridad mediante Oficio 20132200282762 del 26 de agosto de 2013, manifestó de manera general que no aprobaría cálculos actuariales de reliquidaciones pensionales efectuadas en vía administrativa, tal como la realizada para el caso de la señora Martínez Serrano[15].

Pues bien, bajo este contexto, resulta viable inferir y aceptar como cierta la manifestación de la parte demandada en sus alegatos de conclusión[16], cuando afirmó que no ha recibido monto alguno por concepto de mesadas pensionales reliquidadas debido a la condición impuesta en el acto administrativo cuestionado. Ello habida cuenta de que en todo caso, la UGPP no aportó prueba alguna que diera cuenta de lo contrario, es decir de los abonos que se habrían derivado del cumplimiento de la mentada resolución reprochada.

Por lo expuesto, al no acreditarse el pago de las sumas cuyo reintegro se depreca, resulta infundada la propia pretensión de restablecimiento del derecho, aun así se deba declarar la nulidad del acto administrativo que ordenó la reliquidación pensional a favor de la demandada. ➢ Del principio de la buena fe para devolución de prestaciones periódicas Sin perjuicio de lo anterior, la Subsección destaca que el fundamento de lo pretendido a título de restablecimiento del derecho por parte de la entidad libelista, se circunscribe al análisis concreto del caso bajo la égida del postulado contenido en el artículo 164, numeral 1.°, literal c) del CPACA que reza: «[…] no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.».

Pues bien, conforme al artículo 83 Superior, el principio de buena fe implica que: (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe, y que (ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas.

Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario[17]. Cabe resaltar que el principio en comento no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por criterios axiológicos de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía, entre otros[18].

En cuanto al alcance del citado principio, la Corte Constitucional[19] ha sostenido: «[…] La jurisprudencia constitucional ha entendido el principio de buena fe “como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a la luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico.”[20] Así, la buena fe es uno de los principios que rige las relaciones entre la Administración y los administrados y se caracteriza por ser leal, honesta y esperada.

A partir de lo esbozado anteriormente, es claro que uno de los componentes esenciales de las actuaciones de buena fe es el respeto por la confianza otorgada por las partes. […]» (Cursiva del texto). Respecto de la recuperación de dineros pagados a particulares de buena fe, la Sección Segunda de esta Corporación[21], ha manifestado: «[…] Sin embargo, ella considera que no es viable disponer el reintegro de las mesadas pensionales que han sido pagadas a el señor (…), como se solicita en el escrito introductorio del proceso, en virtud del reconocimiento de pensión de jubilación por el acto administrativo acusado, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, situación aplicable en el caso sub-judice, ya que le correspondía a la parte actora probar debidamente que el demandado cuando solicitó la pensión actúo de mala fe y ello no ocurrió así”[22].

“No obstante lo anterior, la entidad demandada no estaba facultada para pretender unilateralmente recuperar las sumas de dinero que por equivocación pagó pues fueron recibidas por la actora de buena fe. En esa medida, los pagos efectuados por la entidad tienen amparo legal porque fueron recibidos de buena fe por la demandante y en ese orden, no obstante la legalidad del acto que dispuso el reintegro, la Sala considera que la administración no probó ni en la vía gubernativa ni en la judicial la mala fe de la demandante en la obtención de los reajustes pagados”.

“Por ello, la Sala estima que no existen elementos probatorios suficientes para determinar que el demandado al recibir la cantidad de $73.647.865, 54 actuó de mala fe, pues, conforme al artículo 83 de la Carta Política, la buena fe se presume, y para desvirtuar su existencia debe operar prueba en contrario porque —se repite— en el desprendible de pago no se detallan los conceptos.

Dicha suma, según se afirma en el recurso de apelación, corresponde a mesadas pensionales atrasadas, desde el 31 de marzo de 2008, fecha en que el fallo de tutela del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con el 100% de la bonificación por servicios prestados (f. 309).

Sobre la buena fe, es oportuno recordar lo que la Corte Constitucional ha dicho: […] Así las cosas, bajo el criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo en el caso de los primeros ella se presuma. Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la presunción de buena fe que protege las actuaciones de los particulares se mantiene incólume.

En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que al margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos […] Por lo visto, se ha de revocar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, puesto que el demandado, al actuar de buena fe, no tiene que reintegrar las prestaciones que le pagaron, de conformidad con el artículo 164, numeral 1, letra c), del CPACA.[…]» Acorde con la normativa y jurisprudencia citada en precedencia, esta subsección observa que el principio de la buena fe, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario o en este caso, la demandada, actuó de mala fe.

Bajo dicho entendido, no hay lugar a recuperar las prestaciones periódicas pagadas a los particulares de buena fe, salvo que se pruebe por la entidad Estatal que la demandada incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, es decir, que actuó de mala fe con el fin de obtener un beneficio al cual no tenía derecho. En ese orden de ideas, la Sala advierte que bajo la imposición de la carga probatoria para la entidad demandante, en orden de desvirtuar la presunción de buena fe de la pensionada, la UGPP no demostró que la señora Martínez Serrano hubiese llevado a cabo comportamientos que comprometieran su lealtad, rectitud y honestidad, o alguna situación demostrativa de actuaciones de mala fe al momento de solicitar la reliquidación de la pensión reconocida por el extinto INCORA.

Lo expuesto implica necesariamente asumir que, en el hipotético caso en que la demandada hubiese recibido los pagos derivados del acto cuestionado, estos los habría percibido de buena fe y se impediría su reintegro en esta oportunidad. En conclusión: No se acreditó el pago de las sumas cuya devolución se instó a título de restablecimiento del derecho, así como tampoco se desvirtuó la presunción de buena fe que habría amparado a la demandada en caso de haber percibido tales montos, porque en todo caso, la entidad demandante no demostró que la señora Martínez Serrano hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe con la solicitud de reliquidación de su pensión de jubilación. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia apelada, en la medida en que negó las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que prosperan en parte los argumentos del recurso de apelación formulado por la entidad demandante, puntualmente en lo que respecta a la ilegalidad del acto cuestionado, no así frente al restablecimiento del derecho deprecado.

Por lo expuesto se declarará la nulidad de la Resolución 305 del 5 de febrero de 2013, por medio de la cual el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia reliquidó la pensión de jubilación de la señora Mercedes Martínez Serrano con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios. En ese sentido se aclara que la pensión de la demandada deberá pagarse en la forma ordenada por la Resolución 00415 del 10 de marzo de 2006 que reconoció el derecho pensional, dado que este acto administrativo no fue objeto del litigio como se explicó en precedencia. En cuanto a las demás pretensiones de la demanda, éstas serán denegadas.

De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016[23], sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[24], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[25], tal como acontece en el presente caso en el que una entidad estatal promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad con el fin de proteger el erario, por lo que no hay lugar a condena en costas a ninguna de las partes en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 19 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) en contra de la señora Mercedes Martínez Serrano, y en su lugar: Segundo: Declarar la nulidad de la Resolución 305 del 5 de febrero de 2013, proferida por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por medio de la cual dicha entidad reliquidó la pensión de jubilación reconocida a la señora Mercedes Martínez Serrano, con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio.

Por lo anterior, permanecerá incólume el reconocimiento prestacional efectuado a favor de la demandada conforme a la Resolución 00415 del 10 de marzo de 2006. Tercero: Denegar las demás pretensiones de la demanda. Cuarto: Sin condena en costas en esta instancia. Quinto: Reconocer personería adjetiva para actuar como apoderados de la parte demandante y demandada respectivamente, a los abogados Juan Carlos Ballesteros Pinzón, identificado con cédula de ciudadanía n.° 13.957.565 y tarjeta profesional 245.700 del Consejo Superior de la Judicatura; así como a Ana Milena Albarracín Sarmiento, identificada con cédula de ciudadanía n.° 1.098.660.926 y tarjeta profesional 218.765 de la referida autoridad, ello conforme a los memoriales de poder obrantes a folios 353 y 447 del cuaderno 1.

En lo que respecta al abogado de la parte activa, se tendrá en cuenta como correo electrónico para notificaciones el siguiente: jballesteros@ugpp.gov.co. Lo anterior de acuerdo a lo informado en memoriales remitidos como mensaje de datos al correo electrónico de la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación los días 30 de junio y 30 de julio de 2020, los cuales fueron registrados en la plataforma SAMAI, según índices 35 y 36.

Sexto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] En adelante UGPP. [3] (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [5] Según copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 127 del cuaderno 1. [6] Fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para empleados del orden nacional como era su caso al haber estado vinculada con el extinto INCORA. [7] Según se desprende de la constancia laboral visible a folio 82 del cuaderno 1. [8] Ídem. [9] Según certificación laboral y de conceptos devengados por la señora Mercedes Martínez Serrano desde 1994 hasta 1997, signada por la coordinadora del grupo de administración del recurso humano del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, visible de folios 212 a 213 del cuaderno 1. [10] Conforme a la constancia expedida por la Oficina de Talento Humano del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA), en la que se indicó que los conceptos sobre los cuales se efectuaron aportes y conformaron el ingreso base de cotización, fueron los sueldos y la bonificación por servicios.

(Folio 112, C1). [11] Ver sentencia T-393 de 2017. [12] Al respecto ver la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, proferida el 6 de junio de 2019. Proceso con radicación 73001233300020160022401 (1107-17). Demandante: Rosa Stella Sánchez de Arias. Demandado: Municipio de El Espinal (Tolima) [13] Es el caso de las sentencias del 4 de julio de 2019, radicación 05001233300020130110301 (2400-15); 25 de julio de 2019, radicación 25000234200020130427301 (1709-14) y 2500023420020130625401 (2838-2015) y 12 de septiembre de 2019, radicación 68001233300020130112801 (1297-15). [14] Según el hecho 5 de la demanda visible de folios 165 a 166, C1. [15] Ídem. [16] Ver folio 400 vuelto del cuaderno 1. [17] Ver Sentencia C-071 de 2004, Corte Constitucional.

Sentencia del 3 de febrero de 2004. Referencia: expediente D-4692. [18] Ver sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 8 de mayo de 2008, dentro del proceso con radicado interno 0949-2006. [19] Sentencia T-437/12 del 12 de junio de 2012. Referencia: Expediente T- 2809770. [20] Sentencia C-131 de 2004, citado en la sentencia C-1094 de 2004. [21] Sentencia del 15 de septiembre de 2016, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado 5200123-33-000-2012-00121-01(4402-13). [22] Sentencia de 2 de marzo de 2000, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, expediente No. 12.971. [23] Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [24] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». [25] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»