PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Régimen de transición Ley 33 de 1985 / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 28 DE AGOSTO DE 2018 - Reglas y subreglas / IBL SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN - Setenta y cinco por ciento de todos los factores devengados durante los diez últimos años de servicio sobre los cuales haya realizado aporte / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Beneficiario / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No procede reliquidación de factores devengados durante el último año de servicio / TASA DE REEMPLAZO - Noventa por ciento ya que completa más de veintiocho años de cotización / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL - Procedente De acuerdo con las pautas fijadas por la Sala que, se itera, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». Conviene resaltar que en el proceso no se discute si la actora es beneficiaria o no del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues fue un aspecto que quedó claramente expuesto en la sentencia de primera instancia y no constituye motivo de apelación en esta sede.
Sentado lo anterior, es conveniente señalar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. Al respecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».
La pensión de jubilación de la demandante, bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y a los factores sobre los cuales realizó aportes, de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La Sala declarará la nulidad parcial de la Resolución VPB-31961 de 10 de agosto de 2016 y ordenará a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez de la actora, teniendo en cuenta para ello la totalidad de las semanas que demuestre haber cotizado, tanto al ISS, como a otras cajas de previsión social, cuya suma asciende a más de 28 años de cotización (aproximadamente más de 1400 semanas); tiempo que, de acreditarse, le da derecho al reconocimiento de una pensión de vejez con una tasa de reemplazo del 90%, según lo previsto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1990 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05342-01(1439-19) Actor: LILIA AURORA HINCAPIÉ OCHOA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
TEMA: IBL DE PENSIONES RECONOCIDAS CON BASE EN LA LEY 33 DE 1985. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, de 19 de octubre de 2018, que denegó las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 del CPACA, la ciudadana Lilia Aurora Hincapié Ochoa, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución GNR-211672 de 11 de junio de 2014, ii) VPB-17730 de 10 de octubre de 2014, iii) GNR-300454 de 29 de septiembre de 2015, iv) VPB-7923 de 16 de febrero de 2016, v) GNR-174203 de 16 de junio de 2016 y, vi) VPB-31961 de 10 de agosto de 2016, expedidas por Colpensiones, relacionadas con el reconocimiento y liquidación de su pensión de vejez.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que tiene derecho a que se reliquide su pensión de vejez en un monto equivalente al 90% del salario promedio que sirvió de base durante las últimas 100 semanas de servicio, de conformidad con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, con la inclusión de los factores salariales establecidos en el Decreto 1045 de 1978; ii) pagar a su favor la diferencia entre el valor de las mesadas pensionales reliquidadas y el valor de las pagadas desde el día siguiente a la fecha en que se retiró definitivamente del servicio, esto es, desde 30 de junio de 2016, de manera indexada y con el correspondiente ajuste de valor hasta la fecha definitiva de la sentencia condenatoria; y iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y condenar a la demandada al pago de los intereses moratorios, la indexación de la primera mesada y los gastos derivados de las costas y agencias de derecho. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Lilia Aurora Hincapié Ochoa nació el 1 de agosto de 1958 y laboró por 29 años, 9 meses y 20 días y cotizó 1508 semanas de la siguiente forma: en Proquinal Ltda., desde el 30 de junio de 1981 hasta el 10 de diciembre de 1982 (1 año, 5 meses y 10 días); en la Contraloría de Bogotá, desde el 30 de julio de 1985 hasta el 21 de mayo de 2001 (15 años, 9 meses y 21 días); y en la Personería de Bogotá, desde el 11 de diciembre de 2003 hasta el 30 de junio de 2016 (12 años, 6 meses y 19 días). ii) El último cargo que desempeñó la señora Hincapié fue el de subdirectora código 070 grado 01 de la Personería de Bogotá. A la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (1 de junio de 1995), contaba con más de 35 años de edad, motivo por el cual es beneficiaria del régimen de transición. iii) El 26 de noviembre de 2013, la señora Lilia Aurora presentó solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez. iv) El 11 de junio de 2014, mediante la Resolución GNR-211672, Colpensiones reconoció la prestación deprecada en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de julio de 2014, en cuantía de $3.205.421. v) El 1 de agosto de 2014, la señora Hincapié interpuso recurso de apelación contra el anterior acto de reconocimiento, donde solicitó la reliquidación su pensión según la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. vi) El 10 de octubre de 2014, Colpensiones emitió la Resolución VPB- 17730, en la cual confirmó «en todas y cada una de sus partes la Resolución 211672 de 11 de junio de 2014». vii) El 29 de julio de 2015, la señora Hincapié presentó reclamación administrativa ante Colpensiones, con el fin de que se «procediera a reliquidar la pensión de vejez (…) equivalente al 90% del salario promedio mensual recibido durante las últimas 100 semanas, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990».
De forma subsidiaria, solicitó reliquidar su pensión con arreglo a la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% del promedio de salarios de su último año de servicios y con la inclusión de todos los factores salariales devengados en ese mismo periodo. viii) El 29 de septiembre de 2015, por medio de la Resolución GNR- 300454 de igual fecha, la entidad adelantó estudio del expediente pensional de la demandante y en su parte resolutiva decidió reconocer la pensión de vejez en cuantía de $4.250.804, para el año 2015, aplicando para el efecto la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Esta decisión fue apelada por la demandante. ix) El 16 de febrero de 2016, a través de la Resolución VPB-7923, Colpensiones modificó la Resolución GNR-300454, en aplicación de «la Ley 100 de 1993, Ley 33 de 1985, Decreto 2245 de 2012, Circular 01 de 2012, Circular 16 de 2015 y CPACA», de manera que reliquidó la pensión de vejez de la señora Hincapié en cuantía de $4.776.611. x) El 16 de junio de 2016, mediante la Resolución GNR-174203, Colpensiones reliquidó y ordenó el pago de la pensión de vejez de la demandante en cuantía de $4.962.588, para el año 2016, al considerar más favorable a sus intereses la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. xi) El 30 de junio de 2016, la demandante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, donde solicitó modificar la Resolución GNR-174203 de 16 de junio de 2016, con el fin de que se reliquidara y pagara su pensión de vejez conforme «al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, con todos los factores salariales devengados en las últimas 100 semanas y en subsidio la Ley 33 de 1985, pero de manera integral, es decir, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año y con todos los factores salariales (…)». xii) El 10 de agosto de 2016, a través de la Resolución VPB-31961, que resolvió el anterior recurso, Colpensiones determinó que «teniendo en cuenta que la reliquidación generó valores positivos a favor del asegurado [se] procede a reliquidar la pensión de vejez modificando la Resolución GNR-174203 de 16 de junio de 2016» en cuantía de $5.007.050, a partir del 1 de julio de 2016, por aplicación de «la Ley 100 de 1993, el Decreto 758 de 1990 y CPACA». 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación Como disposiciones vulneradas citó los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución; los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al desarrollar el concepto de la violación[1], el apoderado de la parte actora expuso los siguientes argumentos: i) La señora Hincapié Ochoa tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con el 90% del salario promedio que sirvió de base durante las últimas 100 semanas de cotización, teniendo en cuenta los factores salariales devengados en ese periodo, porque es beneficiaria del régimen de transición y, en consecuencia, le es aplicable el régimen de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en conformidad con lo dispuesto por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. ii) De no procederse a la reliquidación conforme a la anterior normativa, debe aplicársele el régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, pero de manera integral, esto es, teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó en su último año de servicios, como lo dispuso esta corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010. iii) La entidad demandada violó directamente el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el principio de favorabilidad, toda vez que calculó el monto de su pensión con base en lo dispuesto en esa norma, pero sin considerar el régimen de transición del cual es beneficiaria. 1.2.
La contestación de la demanda Por escrito de fecha 25 de mayo de 2017[2], Colpensiones, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y pidió confirmar la sentencia de primera instancia, en atención a las siguientes razones: i) Las resoluciones acusadas atendieron los parámetros que establece la ley para el otorgamiento de las pensiones, en concreto, el Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993, por lo que la prestación fue correctamente liquidada, en tanto se aplicó el régimen más beneficioso para la demandante. ii) A la demandante le eran aplicables las reglas expresamente recogidas por los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según los cuales la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo se determinan con el régimen anterior, mientras que el IBL atiende al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y a los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994. iii) Comoquiera que los factores que deprecaba la solicitante no se encuentran enlistados en esta última norma (Decreto 1158 de 1994), no le fueron tenidos en cuenta para calcular la liquidación de su pensión. iv) A la señora Hincapié debe aplicársele la sentencia de unificación SU-230 de 2015, de la Corte Constitucional, respecto de la forma en que se debe liquidar la pensión de vejez, esto es, sin atender al IBL como parte del régimen de transición, de manera que solo se acuda a la edad, el tiempo de servicio y el monto como circunstancias del régimen anterior. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia de 19 de octubre de 2018[3], negó las pretensiones de la demanda sobre la base de las siguientes razones: i) Si bien la demandante es beneficiaria del régimen de transición y, por lo tanto, tiene derecho a acceder a la pensión con aplicación de los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, la Ley 71 de 1988, la Ley 33 de 1985 o el Decreto 758 de 1990, «el monto comprende únicamente la tasa de reemplazo y no el IBL», tal como lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. ii) No es procedente la reliquidación de la pensión con el 90% del salario promedio que le sirvió de base para los aportes durante las últimas 100 semanas de servicio, según lo depuesto por el Acuerdo 049 de 1990, porque la demandante no logró demostrar el número de semanas necesarias cotizadas para hacerse acreedora de ese porcentaje, ya que solo acreditó un total de 1011 semanas, las cuales la hacían beneficiaria de una tasa de reemplazo del 75%, como lo había concluido Colpensiones en la Resolución VPB-31961 de 10 de agosto de 2016. iii) No es posible aplicar la postura de la Corte Constitucional contenida en la sentencia de unificación 769 de 2014, respecto de la acreditación de semanas cotizadas por fuera del ISS, pues según la sentencia del Consejo de Estado de 15 de mayo de 2014 «los parámetros fijados por el Alto Tribunal Constitucional están encaminados solamente para acceder al reconocimiento pensional (…)». 1.4.
El recurso de apelación Mediante escrito de 6 de noviembre de 2018[4], la demandante, por intermedio de apoderado, presentó recurso de apelación con fundamento en las siguientes razones: i) El ordenamiento jurídico nacional se rige por el principio de inescindibilidad, por lo que queda prohibido realizar una interpretación fraccionada de la norma, en contraposición del principio de seguridad jurídica. ii) Se equivoca el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al interpretar «que lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990 es aplicable únicamente a las semanas cotizadas al extinto ISS, toda vez [que] esa disposición no se encuentra establecida en el mencionado decreto (…)», pues según la sentencia de la Corte Constitucional SU-769 de 2014, para el reconocimiento de la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición, a quienes se les apliquen los requisitos d el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es posible la acumulación de los tiempos en cajas o fondos de previsión social cotizados y aquellos aportes realizados al Seguro Social. iii) En conclusión: la entidad demandada no aplicó correctamente el porcentaje establecido en el Decreto 758 de 1990, pues aunque la señora Hincapié Ochoa cotizó un total de 1528 semanas, que arrojarían una tasa de reemplazo del 90%, solo se le tuvieron en cuenta 1011, para un total de 75% de monto, que es el porcentaje que también determinó el tribunal en la sentencia apelada. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia En esta etapa procesal, ninguna de las partes presentó alegatos de conclusión. 1.6. El Ministerio Público No intervino. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Cuestión previa Esta corporación ha sostenido que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Lo anterior significa que al ad quem, cuando el apelante es único, debe limitarse a los juicios de reproche esbozados por él, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia y en aras de salvaguardar el principio de la non reformatio in pejus [5].
En ese orden de ideas, al juez de alzada le está vedado, en principio, y salvo las excepciones hechas por el Legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, pues quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, frente a dichos aspectos termina por completo la controversia. En el sub lite, se observa que la parte apelante centró su inconformidad en la necesidad de revocar la sentencia de primera instancia, porque el ingreso base para la liquidación de la pensión de jubilación debía ser el del promedio de lo percibido en las últimas 100 semanas de servicio, con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en ese periodo y teniendo en cuenta las semanas que cotizó en otras entidades administradoras de pensiones distintas al extinto ISS; en consecuencia, la Sala analizará la controversia a luz del citado planteamiento, en aras de salvaguardar el derecho fundamental al debido proceso de las partes. 2.2.
Problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en la alzada, el problema jurídico se circunscribe a establecer si la señora Lilia Aurora Hincapié Ochoa tiene derecho, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en las últimas 100 semanas de servicio y teniendo en cuenta las semanas que cotizó en otras entidades administradoras de pensiones distintas al extinto ISS. 2.3.
Marco normativo 2.3.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Sala Plena advirtió que la referida sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la corporación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Por su parte, la segunda determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se itera, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 2.3.2.
Sobre la posibilidad de acumular semanas cotizadas ante cajas de previsión distintas al ISS a efectos de reliquidación pensional Sostiene la parte demandante que la Corte Constitucional, en sentencia SU-769 de 16 de octubre de 2014, admitió computar las semanas cotizadas en otras entidades de previsión social distintas al ISS, a efectos de reliquidación pensional.
Al respecto, esta Sala debe aclarar que lo que dispuso la Corte en la mencionada sentencia no guarda ninguna relación con lo alegado por la parte apelante. Si bien es cierto que allí se permitió acumular tiempos cotizados en entidades diferentes al ISS, también lo es que se circunscribió dicha posibilidad únicamente a efectos del reconocimiento de la pensión, mas no para su reliquidación.[6] En la señalada sentencia, la Corte se enfrentó al caso de un ciudadano que solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, por considerar que acreditaba 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida, de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Por su parte, Colpensiones sostuvo que no era posible acumular los tiempos de servicios laborados en entidades estatales con las semanas cotizadas al ISS. Al resolver el problema jurídico, la Corte explicó que ante la variedad de posibles interpretaciones que podían dársele al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990[7], en la corporación habían surgido diferentes posturas en las Salas de Revisión sobre la posibilidad de acumular semanas de cotización en entidades públicas y privadas.
No obstante, la postura que mejor se ajustaba a los postulados constitucionales de favorabilidad y pro homine era aquella según la cual es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social y el tiempo laborado en entidades públicas, con las semanas de cotización efectuadas al ISS. Asimismo, la Corte aclaró que tal acumulación resulta válida «(…) no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida».[8] 2.4.
Hechos probados i) La señora Lilia Aurora Hincapié Ochoa nació el 1 de agosto de 1958[9], y laboró, para distintas entidades públicas y privadas, entre el 30 de junio de 1981 y el 30 de junio de 2016 de la siguiente manera: |ENTIDAD |TIEMPO DE SERVICIO |TOTAL | |Proquinal Ltda. |Del 30 de junio de 1981 al |1 año, 5 meses y | | |10 de diciembre de 1982 |10 días | | |[F.20] | | |Contraloría de Bogotá |Desde el 30 de julio de 1985|15 años, 9 meses | | |al 21 de mayo de 2001 [F. 8]|y 21 días | |Personería de Bogotá |Del 11 de diciembre de 2003 |12 años, 6 meses | | |al 30 de junio de 2016 [F. |y 19 días | | |7] | | ii) El 11 de junio de 2014, mediante la Resolución GNR-211672, Colpensiones le reconoció una pensión de vejez en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de julio de 2014, en cuantía de $3.205.421.[10] iii) El 1 de agosto de 2014, interpuso recurso de apelación contra el mencionado acto de reconocimiento, donde solicitó la reliquidación su pensión con arreglo a la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.[11] iv) El 10 de octubre de 2014, en respuesta al anterior recurso, Colpensiones emitió la Resolución VPB-17730, en la cual confirmó «en todas y cada una de sus partes la Resolución 211672 de 11 de junio de 2014».[12] v) El 29 de julio de 2015, la señora Hincapié Ochoa presentó reclamación administrativa ante Colpensiones, con el fin de que se liquidara su pensión con el equivalente al 90% del salario promedio mensual recibido durante las últimas 100 semanas de servicio, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990.
De forma subsidiaria, solicitó reliquidar su pensión con arreglo a la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% del promedio de salarios de su último año de servicios y con la inclusión de todos los factores salariales devengados en ese mismo periodo.[13] vi) El 29 de septiembre de 2015, por medio de la Resolución GNR- 300454, Colpensiones decidió reconocer la pensión de vejez en cuantía de $4.250.804, para el año 2015, aplicando para el efecto la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.[14] Esta decisión fue apelada por la beneficiaria. vii) El 16 de febrero de 2016, a través de la Resolución VPB-7923, Colpensiones modificó la Resolución GNR-300454, aplicando para el efecto «la Ley 100 de 1993, Ley 33 de 1985, Decreto 2245 de 2012, Circular 01 de 2012, Circular 16 de 2015 y CPACA», de manera que reliquidó la pensión de vejez de la señora Hincapié en cuantía de $4.776.611.[15] viii) El 16 de junio de 2016, mediante la Resolución GNR-174203, Colpensiones reliquidó y ordenó el pago de la pensión de vejez de la demandante en cuantía de $4.962.588, para el año 2016, al considerar más favorable a sus intereses la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año.[16]Esta decisión también fue impugnada por la demandante[17]. ix) El 10 de agosto de 2016, Colpensiones, a través de la Resolución VPB-31961, al resolver el anterior recurso de apelación, determinó que «teniendo en cuenta que la reliquidación generó valores positivos a favor del asegurado [se] procede a reliquidar la pensión de vejez modificando la Resolución GNR-174203 de 16 de junio de 2016» en cuantía de $5.007.050, a partir del 1 de julio de 2016, por aplicación de «la Ley 100 de 1993, el Decreto 758 de 1990 y CPACA».[18] 2.5.
El caso Concreto. Análisis de la Sala De entrada, conviene resaltar que en el proceso no se discute si la señora Lilia Aurora Hincapié Ochoa es beneficiaria o no del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues fue un aspecto que quedó claramente expuesto en la sentencia de primera instancia y no constituye motivo de apelación en esta sede.
Sentado lo anterior, es conveniente señalar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[19], en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. Al respecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».
Sobre el fondo del asunto, la Sala Plena fijó como regla de unificación la siguiente: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
(Negrillas del original). En ese orden de ideas, en primer lugar, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | | | | | |«ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE |Edad: Nació el 1 de |Goza del régimen de | |TRANSICIÓN. […] |agosto de 1958, es |transición por tener | |La edad para acceder a la |decir, que para el 1 |más de 35 años de | |pensión de vejez, el tiempo|de abril de 1994 tenía|edad a la entrada en | |de servicio o el número de |más de 35 años de |vigor de la Ley 100 | |semanas cotizadas, y el |edad. |de 1993. | |monto de la pensión de | | | |vejez de las personas que | | | |al momento de entrar en | | | |vigencia el Sistema tengan | | | |treinta y cinco (35) o más | | | |años de edad si son mujeres| | | |o cuarenta (40) o más años | | | |de edad si son hombres, o | | | |quince (15) o más años de | | | |servicios cotizados, será | | | |la establecida en el | | | |régimen anterior al cual se| | | |encuentren afiliados..» | | | | |Tiempo de servicio: | | | |Laboró en: Proquinal | | | |Ltda., del 30 de junio| | | |de 1981 al 10 de | | | |diciembre de 1982; en | | | |la Contraloría de | | | |Bogotá, desde el 30 de| | | |julio de 1985 hasta el| | | |21 de mayo de 2001; y | | | |en la Personería de | | | |Bogotá, desde el 11 de| | | |diciembre de 2003 al | | | |30 de junio de 2016. | | | | | | | |Al 1 de abril de 1994,| | | |tenía cumplidos más de| | | |10 años de servicios.| | |REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 DE 1985 | |«ARTÍCULO 1.° El empleado |Tiempo de servicios | | |oficial que sirva o haya |públicos: Laboró por |Acredita los | |servido veinte (20) años |más de 28 años, entre |requisitos de pensión| |continuos o discontinuos y |el 30 de julio de |de jubilación Ley 33 | |llegue a la edad de |1985y el 30 de junio |de 1985, esto es, más| |cincuenta y cinco (55) |de 2016. |de 20 años de | |tendrá derecho a que por la| |servicio público y 55| |respectiva Caja de | |años de edad. | |Previsión se le pague una | | | |pensión mensual vitalicia | | | |de jubilación equivalente | | | |al setenta y cinco por | | | |ciento (75%) del salario | | | |promedio que sirvió de base| | | |para los aportes durante el| | | |último año de servicio.» | | | | | | | | |Edad: Cumplió 55 años | | | |el 1 de agosto de | | | |2013. | | | PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE | | |JUBILACIÓN | | | |La pensión de | | |jubilación se debe | | |liquidar con el | | |promedio de los | | |salarios o rentas | | |sobre los cuales ha | | |cotizado el afiliado | | |durante los diez (10)| | |años anteriores al | | |reconocimiento de la | | |pensión, actualizados| | |anualmente con base | | |en la variación del | | |índice de precios al | | |consumidor, según | | |certificación que | | |expida el DANE. | |«[…] 94.
La primera | | | |subregla es que para los |Consolidación del | | |servidores públicos que se |estatus pensional: El | | |pensionen conforme a las |1 de agosto de 2013 | | |condiciones de la Ley 33 de|por edad (los veinte | | |1985, el periodo para |años de servicio los | | |liquidar la pensión es: |cumplió el año 2003). | | |Si faltare menos de diez | | | |(10) años para adquirir el | | | |derecho a la pensión, el | | | |ingreso base de liquidación| | | |será (i) el promedio de lo | | | |devengado en el tiempo que | | | |les hiciere falta para | | | |ello, o (ii) el cotizado | | | |durante todo el tiempo, el | | | |que fuere superior, | | | |actualizado anualmente con | | | |base en la variación del | | | |Índice de Precios al | | | |consumidor, según | | | |certificación que expida el| | | |DANE. | | | |Si faltare más de diez (10)| | | |años, el ingreso base de | | | |liquidación será el | | | |promedio de los salarios o | | | |rentas sobre los cuales ha | | | |cotizado el afiliado | | | |durante los diez (10) años | | | |anteriores al | | | |reconocimiento de la | | | |pensión, actualizados | | | |anualmente con base en la | | | |variación del índice de | | | |precios al consumidor, | | | |según certificación que | | | |expida el DANE. cotizados | | | |[…]» | | | | | | | | |Tiempo que faltaba | | | |para consolidarlo a la| | | |entrada en vigor de la| | | |Ley 100: Más de 10 | | | |años, del 1 de abril | | | |de 1994 al 1 de agosto| | | |de 2013. | | |FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN | | | | | |«[…] 96.
La segunda |Factores devengados[20]|Los factores a | |subregla es que los factores |y cotizados[21]: |computar son los | |salariales que se deben |Asignación básica |siguientes: la | |incluir en el IBL para la |mensual, gastos de |asignación básica| |pensión de vejez de los |representación, prima |mensual, gastos | |servidores públicos |técnica, bonificación |de | |beneficiarios de la transición|de servicios, prima de |representación, | |son únicamente aquellos sobre |vacaciones, prima de |prima técnica, | |los que se hayan efectuado los|antigüedad, |bonificación de | |aportes o cotizaciones al |bonificación de |servicios y prima| |Sistema de Pensiones. […]» |recreación y prima de |de antigüedad. | | |navidad. | | | | | | |Factores Decreto 1158 de 1994:| | | |a) asignación básica mensual, | | | |b) gastos de | | | |representación, c) prima | | | |técnica, cuando sea factor de | | | |salario, d) primas de | | | |antigüedad, ascensional y de | | | |capacitación cuando sean | | | |factor de salario, e) | | | |remuneración por trabajo | | | |dominical o festivo, f) | | | |remuneración por trabajo | | | |suplementario o de horas | | | |extras, o realizado en jornada| | | |nocturna, g) bonificación por | | | |servicios. | | | En síntesis, la pensión de jubilación de la demandante, bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y a los factores sobre los cuales realizó aportes, de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Sobre el particular, en los actos administrativos demandados se observa lo siguiente: |Acto |Norma | |Factores | |reconocimiento|pensional |Monto y Periodo| | |o |aplicada | | | |reliquidación | | | | |pensión | | | | | |Artículo 1 |75% del |Ni en la resolución de | |Resolución |de la Ley 33|promedio de lo |reconocimiento de la pensión | |GNR-211672 de |de 1985, en |devengado en |de jubilación, ni en los | |11 de junio de|concordancia|los 10 últimos |demás actos administrativos, | |2014 |con el |años. |por medio de los cuales la | | |artículo 36 | |entidad demanda resuelve las | | |de la Ley | |solicitudes presentadas por | | |100 de 1993 | |la demandante encaminadas a | | | | |obtener la reliquidación de | | | | |dicha prestación, con | | | | |aplicación de la Ley 33 de | | | | |1985, y teniendo en cuenta | | | | |para ello el 75% de lo | | | | |devengado en el último año de| | | | |servicio, se indican los | | | | |factores salariales sobre los| | | | |que se calculó el ingreso | | | | |base de liquidación. | | | |75% del | | |Resolución |Decreto 758 |promedio de lo | | |VPB-31961 de |de 1990 y |devengado en | | |10 de agosto |Ley 100 de |las últimas 100| | |de 2016 |1993 |semanas de | | | | |servicio. | | De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Hincapié Ochoa con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó en la demandada.
Esto es así, porque según la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto corresponde al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado la afiliada durante 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del IPC, según certificación que expida el DANE, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes.
En el caso de la señora Hincapié, los factores salariales que percibió fueron la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica, la bonificación de servicios y la prima de antigüedad.[22] En segundo lugar, puesto que las de la demanda están encaminadas al reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de la actora, sustentadas en que esta cumplía requisitos para acceder a lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año[23], la Sala encuentra que, revisada la documentación obrante en el plenario, aquella sí demostró cumplir con el número de semanas necesarias cotizadas para hacerse acreedora al porcentaje del 90% establecido en el mencionado Acuerdo 049 de 1990 (más de 28 años de servicio).
En efecto, esta Subsección ha ordenado reliquidar pensiones con base en el Acuerdo 049 de 1990, para sumar tiempos cotizados al ISS y a otras cajas de previsión[24]. Por ello, al margen de la interpretación que el tribunal le haya dado a la sentencia SU-769 de 16 de octubre de 2014, de la Corte Constitucional, la Sala advierte que Colpensiones no le tuvo en cuenta a la demandante la totalidad de las semanas que cotizó en otras cajas de previsión social distintas al Instituto del Seguro Social (ISS), lo cual implicó una reducción en el porcentaje de la tasa de retorno de su pensión, según el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.
En consecuencia, la Sala declarará la nulidad parcial de la Resolución VPB-31961 de 10 de agosto de 2016 y ordenará a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez de la señora Lilia Aurora Hincapié Ochoa, teniendo en cuenta para ello la totalidad de las semanas que demuestre haber cotizado, tanto al ISS, como a otras cajas de previsión social, cuya suma asciende a más de 28 años de cotización (aproximadamente más de 1400 semanas); tiempo que, de acreditarse, le da derecho al reconocimiento de una pensión de vejez con una tasa de reemplazo del 90%, según lo previsto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 2.6.
De las costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016[25], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se anotó, varió en el transcurso de este proceso con la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018.
Por ello, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso-administrativa, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de línea jurisprudencial de la Sala Plena. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en acervo probatorio, la Sala considera que la sentencia apelada debe ser revocada para, en su lugar, acceder parcialmente a las súplicas de la demanda.
Lo anterior, comoquiera que a la demandante no se le tuvieron en cuenta la totalidad de las semanas que cotizó durante toda su vida laboral, es decir, los tiempos cotizados al ISS y a otras cajas de previsión, lo cual modificaría la tasa de reemplazo, según lo dispuesto en el artículo 20 del citado Acuerdo 049 de 1990. En consecuencia, declarará la nulidad parcial de la Resolución VPB- 31961 de 10 de agosto de 2016 y ordenará a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez de la señora Lilia Aurora Hincapié Ochoa, teniendo en cuenta para ello la totalidad de las semanas que demuestre haber cotizado, tanto al ISS, como a otras cajas de previsión social, cuya suma ascendería a más de 28 años de cotización, periodo que le da derecho para hacerse acreedora de una pensión con el 90% como tasa de reemplazo, según lo previsto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad que le concede la ley, FALLA: Primero.- REVOCAR la sentencia del 19 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Lilia Aurora Hincapié Ochoa contra Colpensiones, de conformidad con la parte motivacional que antecede.
En su lugar: Segundo.- DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de Resolución VPB-31961 de 10 de agosto de 2016, por medio de la cual la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) reliquidó la pensión de vejez de la demandante. En consecuencia: Tercero.- ORDENAR a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez de la señora Lilia Aurora Hincapié Ochoa, teniendo en cuenta para ello la totalidad de las semanas que demuestre haber cotizado, tanto al ISS, como a otras cajas de previsión social, cuya suma ascendería a más de 28 años de cotización (aproximadamente más de 1400 semanas), periodo que le da derecho para hacerse acreedora a una pensión con el 90% como tasa de reemplazo, según lo previsto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
Cuarto.- Sin condena en costas en esta instancia. Quinto.- Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma SAMAI. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011. Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 150 al 158 del expediente. [2] Folios 178 al 193 del expediente. [3] Folios 275 al 294 del expediente. [4] Folios 203 al 213 del expediente. [5] Artículos 31 de la Constitución Política y 328 del Código General del Proceso. [6] Línea jurisprudencial que fue consolidada en la reciente sentencia T-101 de 2020.
M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [7] Según el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por el Decreto Reglamentario 758 del mismo año, tienen derecho a la pensión de vejez las personas que hayan cumplido la edad mínima pensional (60 años para los hombres y 55 para las mujeres) y que hayan cotizado un mínimo de 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o haber acreditado 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo. [8] Ibídem. [9] Según copia simple de su cédula de ciudadanía obrante en el folio 5. [10] Folios 22 al 29. [11] Folios 29 al 38. [12] Folios 40 al 44. [13] Folios 47 al 66. [14] Folios 68 al 77. [15] Folios 96 al 109. [16] Folios 110 al 118. [17] Folios 120 al 127. [18] Folios 128 al 138. [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [20] Según se indica en certificación expedida por el subdirector de Gestión de Talento Humano de la Personería de Bogotá, de 16 de agosto de 2016, que obra a folio 6 del plenario donde se evidencia la relación de salarios devengados por la demandante en el último año de servicio, del cual es posible inferir los emolumentos que aquella percibió durante toda la vigencia de su vínculo legal y reglamentario. [21] Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales la demandante realizó aportes para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad con la cual se encontraba vinculado estaba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [22] Según se indica en certificación expedida por el subdirector de Gestión de Talento Humano de la Personería de Bogotá, de 16 de agosto de 2016, que obra a folio 6 del plenario. [23] De dicha circunstancia dan cuenta los actos administrativos emitidos por el ISS y posteriormente por Colpensiones al reiterar que la demandante, durante el tiempo en que prestó sus servicios como empleada del SENA sólo cotizó al ISS. [24] Sobre el particular, consultar entre otras la sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, de 23 de abril de 2020; radicado interno 3351-2018;
C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [25] Al respecto, ver las sentencias con número interno 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.