25000-23-42-000-2016-02544-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACION - Régimen de transición / PENSIÓN DE [pic]JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Determinación / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 La demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, a la fecha de entrada en vigencia de esa norma para los empleados del orden nacional, el 1 de abril de 1994, contaba con 45 años de edad.

De igual forma, se encuentra acreditado que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el 13 de febrero de 1985, contaba con más de 15 años de servicios toda vez que laboró desde el 19 de diciembre de 1966 hasta el 13 de septiembre de 1987, razón por la cual es beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 1 de dicha norma, y en tal sentido, le asistía el derecho a conservar las prerrogativas pensionales sobre edad, establecidas en el régimen anterior, esto es, 50 años de acuerdo con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968.

También se encuentra acreditado que para la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, el 1 de abril de 1994, le faltaban menos de 10 años para adquirir el estatus pensional, el 26 de enero de 1999, cuando cumplió los 50 años de edad, pues los 20 años de servicios los cumplió mucho antes de esa fecha, el 19 de diciembre de 1986.

Lo expuesto quiere decir que según la primera subregla establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la liquidación del IBL de su pensión corresponde (i) al promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el estatus pensional, o (ii) al cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, toda vez que la demandante dejó de laborar con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, el 13 de septiembre de 1987, no es posible aplicar el primer supuesto, pero sí el segundo de ellos: con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo. Lo anterior quiere decir que el IBL de la pensión de la demandante debió liquidarse conforme al fallo de unificación pluricitado, con el 75% del promedio de lo devengado durante todo el tiempo laborado y no como lo pretende la señora Alba Marina de Chaves en su demanda y en el recurso de apelación, sobre el promedio de los 10 últimos años de servicio (sic).

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02544-01(6439-18) Actor: ALBA MARINA VELANDIA DE CHAVES Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN - UGPP Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA- LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 14 de junio de 2018, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La señora ALBA MARINA VELANDIA DE CHAVES, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección - UGPP, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones[1] (i). La nulidad de las Resoluciones Nos. RDP 028092 del 20 de julio de 2013[2], RDP 027849 del 28 de julio de 2016, RDP 034943 del 20 de septiembre de 2016 y 037265 del 4 de octubre de 2016 expedidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP. (ii).

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a. Reliquidar la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos en sus últimos años de servicios incluidos la bonificación por servicios y la prima de antigüedad con un ingreso base de liquidación de $3.274.420 y una mesada pensional de $2.455.815 a partir del año 1999 o lo que resulte probado y sea más favorable en el proceso. b. Pagar la retroactividad sobre el mayor valor de la mesada pensional desde el 26 de enero de 1999 hasta la fecha en que se verifique el pago de la nueva mesada de manera indexada. c. Pagar los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre el retroactivo del mayor valor causado desde el 26 de agosto de 2013 hasta que se verifique el pago. d. Cumplir la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

(iii). Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 2. Fundamentos fácticos[3] La señora ALBA MARINA VELANDIA DE CHAVES fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: i) Nació el 26 de enero de 1949 y laboró en el ICETEX desde el 19 de diciembre de 1966 hasta el 13 de septiembre de 1987. ii) El 22 de enero de 2006 solicitó a CAJANAL el reconocimiento de su pensión de vejez. iii) A través de Resolución No. 28930 del 1 de julio de 2008, CAJANAL le reconoció la pensión de vejez teniendo en cuenta el último año de servicios, a partir del 26 de enero de 1999 pero con efectos fiscales a partir del 22 de septiembre de 2003 por prescripción trienal. iv) En los últimos diez (10) años de cotización devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación por servicios, prima de antigüedad. v) El 23 de abril de 2013, presentó reclamación administrativa con el propósito que se le reliquidara la mesada pensional con los salarios percibidos en los últimos diez (10) años de servicios. vi) A través de Resolución RDP No. 028092 del 20 de junio de 2013, la UGPP resolvió negar la solicitud de reliquidación de su mesada pensional. vii) El 7 de abril de 2016, bajo el radicado No. 201620021040032, presentó petición ante la UGPP para que se le reliquidara la mesada pensional, pero la UGPP a través de Resolución RDP 027849 del 28 de julio de 2016, resolvió negarla. viii) El 17 de agosto de 2016, bajo el número de radicación 201650052709 interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación contra la Resolución RDP 027849 del 28 de julio de 2016. ix) Por medio de la Resolución RDP034943 del 20 de septiembre de 2016, la UGPP resolvió el recurso de reposición presentado en el sentido de confirmar el acto administrativo recurrido. x) Posteriormente, la UGPP mediante Resolución RDP 037265 del 4 de octubre de 2016, decidió el recurso de apelación en el entendido de confirmar la Resolución RDP 027849 del 28 de julio de 2016. 3.

Normas violadas y concepto de violación[4] Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: los artículos 13, 53 y 58 de la Constitución Política, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Como concepto de violación la demandante alegó que es beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de tal manera que para efectos de liquidar su pensión se debe tener en cuenta lo señalado en esa norma.

De igual forma adujo que los factores salariales que se deben considerar para realizar dicho cálculo son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, entre los cuales se encuentran la bonificación por servicios y la prima de antigüedad, en consecuencia, la entidad demandada debió incluirlo en la liquidación. Igualmente, aseguró que no se le puede dar un trato diferente respecto de otras personas que se encuentran bajo el mismo régimen de transición y se les liquida el IBL de la forma que requiere en la demanda, además, arguyó que se debe aplicar el principio de favorabilidad, es decir, considerar el régimen más favorable a su situación jurídica.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección - UGPP[5] a través de apoderada se opuso a las pretensiones formuladas en el escrito de la demanda pues aseguró que el artículo 2 del Decreto 691 de 1994 señaló que los servidores públicos quedaron sujetos por las disposición de la Ley 100 de 1993 de tal manera que los únicos factores salariales que se pueden tener en cuenta para reliquidar la pensión de la demandante son los taxativamente consagrados en el Decreto 1158 de 1994.

En cuanto a la indexación, pago de las mesadas retroactivas e intereses moratorios manifestó que, en el entendido que no existe la obligación de reliquidar, tampoco hay lugar a que se acceda a esta pretensión secundaria. Sobre la petición de pago de las costas y agencias en derecho aseguró que no está llamada a prosperar toda vez que la Entidad al negar el requerimiento de la demandante actuó conforme a la Ley, no ha sido negligente y tampoco adeuda suma alguna a su favor por concepto de mesadas pensionales, en consecuencia, a quien se debe condenar es a la pensionada.

Formuló las excepciones de (i) inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido por las mismas razones que fundamentaron su oposición al medio de control, (ii) buena fe relacionada con que todas las actuaciones de la Entidad han obedecido a este principio, (iii) prescripción referida a cualquier derecho que se cause a favor de la demandante y (iv) genérica o innominada en cuanto a declarar cualquiera que resultara probada.

3. AUDIENCIA INICIAL El 6 de marzo de 2018, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró audiencia inicial[6] en la que resolvió (i) declarar fallida la conciliación (ii) advertir que no se formularon excepciones previas y que la excepción de prescripción se decidiría al momento de proferir la sentencia, (iii) fijar el litigio en los siguientes términos: «determinar si hay lugar a la declaratoria de nulidad de los actos enjuiciados, y como consecuencia si la parte demandante tiene derecho a que se le reliquide la pensión con todos los factores salariales devengados en los últimos 10 años de la vida laboral, de conformidad con la normativa reguladora de la materia y los hechos debidamente probados»[7] (iv) incorporar y dar valor probatorio a los documentos allegados al expediente y (v) correr traslado a las partes para alegar de conclusión.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 14 de junio de 2018, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[8] profirió sentencia de primera instancia mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda y abstenerse de condenar en costas. Como sustento de la decisión, advirtió que la señora ALBA MARINA VELANDIA DE CHAVES laboró al servicio del ICETEX desde el 19 de diciembre de 1966 hasta el 13 de septiembre de 1987, por más de 20 años, y nació el 26 de enero de 1949, es decir que adquirió el estatus pensional el 26 de enero de 1999 cuando cumplió los 50 años de edad, motivo por el cual, al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaban menos de 10 años para acceder a la pensión. En ese orden de ideas, precisó que según el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la demandante es beneficiaria, en principio, de la primera regla allí establecida que consiste en la aplicación del régimen anterior y el cálculo del ingreso base de liquidación con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al trabajador para acceder a la pensión a partir de la vigencia de esa Ley.

Sin embargo, aseguró que para el caso de la demandante no era posible calcular el IBL de esa forma por cuanto solo laboró del 19 de diciembre de 1966 al 13 de septiembre de 1987, esto es, desde el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y el 26 de enero de 1994, momento en el que adquirió el estatus pensional, la señora ALBA MARINA VELANDIA DE CHAVEZ no trabajó ni percibió ingreso alguno para obtener el promedio referido.

Por la misma razón sostuvo que tampoco se puede calcular el IBL sobre el promedio de los 10 últimos años de servicio. Además de lo expuesto, indicó que respecto a la pretensión de tener en cuenta la prima de antigüedad y la bonificación por servicios como factores salariales, entre la certificación de factores devengados aportada por la demandante y la requerida por ese Tribunal expedida por el ICETEX el 18 de abril de 2018, existen diferencias sustanciales en lo referente al valor de la bonificación por servicios toda vez que en la aportada la cuantía de ésta supera el 25% de la asignación básica y los incrementos de salario por antigüedad devengados por la demandante conforme lo estipula los artículos 45 y 46 del Decreto 1042 de 1978, motivo por el cual no la consideraría. En conclusión, sostuvo que no había lugar a acceder a las pretensiones del medio de control pues si bien el Consejo de Estado ha habilitado en su jurisprudencia que a los beneficiarios del régimen de transición se les aplique el ingreso base de liquidación consagrado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la señora ALBA MARINA VELANDIA DE CHAVES no acreditó que se encuentre en ninguno de los presupuestos allí contemplados por lo que le es aplicable el régimen de transición pero el previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[9] presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia pues aseguró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado según la cual por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tiene derecho a que en la liquidación de su pensión se le tengan en cuenta todos los factores salariales que devengó en los últimos 10 años de servicio a partir del 26 de enero de 1999, es decir, la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad.

De igual forma, solicitó que se revocara la decisión de no condenar en costas a la parte demandada y en su lugar se le ordene cancelar las costas y agencias en derecho.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante[10] ratificó en su totalidad los argumentos que fundamentaron el recurso de apelación relacionados con el derecho que le asiste a que se reliquide su pensión con todos los factores salariales que devengó en los 10 últimos años de servicio. 6.2. La parte demandada[11], solicitó que se confirmara la sentencia impugnada con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la sentencia reciente de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 de acuerdo con la cual para los beneficiarios del régimen de transición solo se pueden tener en cuenta los factores salariales expresamente determinados por la Ley que para el asunto son los señalados en la Ley 62 de 1985

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación guardó silencio como consta en el informe secretarial en folio 350 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto apeló solo una de las partes, la Sala de Subsección podrá conocer únicamente lo referente a los motivos que sustentaron la alzada presentada por la demandante. 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la demandante, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora ALBA MARINA VELANDIA DE CHAVES por ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados en los últimos diez (10) años de servicios? Para resolver la cuestión, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso y (ii) caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[12]. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…] 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 2. Régimen pensional aplicable a los beneficiarios del régimen transición de la Ley 33 de 1985. Concordante con lo expuesto en el acápite anterior, al igual que la Ley 100 de 1993, la Ley 33 de 1985 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público» consagró un régimen de transición para los empleados públicos en el parágrafo 2 del artículo 1° en los siguientes términos: «PARÁGRAFO 2º.

Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. […]» Con fundamento en dicha disposición, la Sala de Subsección ha sostenido[13] que quienes acreditaran más de 15 años de servicio para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, tienen derecho a conservar las prerrogativas pensionales en cuanto a la edad, establecidas en el régimen anterior, esto es, 50 años, de acuerdo con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968; de tal manera que de encontrarse probado que la parte demandante se enmarca bajo este supuesto normativo, resulta procedente aplicar el aludido criterio jurisprudencial. 3.

Análisis del caso concreto. Como motivo de censura la parte demandante planteó que la decisión de primera instancia debe ser revocada puesto que por ser beneficiaria del régimen de transición tiene derecho a que se le tengan en cuenta para la liquidación de su pensión la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos diez años de servicios.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda al considerar que los actos administrativos no deben ser declarados nulos por cuanto no es posible reliquidar la pensión con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos años de servicios porque la demandante no laboró después de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, a continuación, y con el propósito de resolver el cuestionamiento formulado, se establecerá en primer lugar los hechos que se encuentran probados en el proceso, para luego proceder al análisis sustancial del asunto. 4.1. Hechos probados. La Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes para resolver la controversia planteada en esta instancia: a).

Edad de la demandante. La señora ALBA MARINA VELANDÍA DE CHAVES nació el 26 de enero de 1949 de acuerdo con la cédula visible en folio 9 y el registro civil de nacimiento en folio 10 del expediente. b). Tiempo de servicios cotizados. De acuerdo con la constancia y el certificado de historia laboral expedidos por la coordinadora del grupo de talento humano del ICETEX, la señora ALBA MARINA VELANDIA DE CHAVES prestó sus servicios a esa Institución desde el 19 de diciembre de 1966 hasta el 13 de septiembre de 1987 (fols. 89 y 113). c).

Factores salariales devengados. Se tiene constancia en el expediente según los certificados de salarios expedidos por la coordinadora de talento humano del ICETEX y aportados por la demandante, que devengó la asignación básica, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios desde el mes de enero de 1966 hasta el mes de septiembre de 1987, esto es, durante todo el tiempo que laboró en esa Institución (fols. 114 a 125) De igual forma se tiene constancia, de acuerdo con las certificaciones allegadas por el ICETEX, previo requerimiento por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 5 de abril de 2018, que la señora ALBA MARINA VELANDIA DE CHAVES percibió además de la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad (fols. 285 a 298). d).

Reconocimiento de la pensión. Mediante Resolución No. 28930 del 1 de julio de 2008 CAJANAL reconoció la pensión de vejez a la señora ALBA MARINA VELANDIA DE CHAVES, de conformidad con el artículo 1 del Decreto 2143 de 1995, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el inciso 1 del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el Decreto 1158 de 1994 y el Decreto 01 de 1984, equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, en cuantía de $620.725.77, efectiva a partir del 26 de enero 1999 y con efectos fiscales a partir del 22 de septiembre de 2003 por prescripción trienal.

En este acto administrativo quedó expresamente señalado que se tuvieron en cuenta: la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad (fols. 46 a 48). e). Solicitud de reliquidación pensional. El 23 de abril de 2013, la señora ALBA MARINA VELANDIA DE CHAVES presentó petición ante la UGPP para que se reliquidara su pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio (fols. 130 a 133) f).

Reliquidación de la pensión. A través de Resolución RDP 028092 del 20 de junio de 2013, la UGPP negó la solicitud de reliquidación pensional presentada por la demandante con sustento en que se le aplicó el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se liquidó sobre el 75% de los salarios devengados durante el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994, es decir, de acuerdo a derecho, dado que las primas de navidad, vacaciones, servicios y el subsidio de alimentación no están expresamente dispuestos como factores de salario (fols.147 a 148). g).

Resolución RDP 027849 del 28 de julio de 2016. Por medio de Resolución RDP 027849 del 28 de julio de 2016, la UGPP negó la solicitud de reliquidación de la pensión realizada por la demandante el 7 de abril de 2016 con sustento en que evidenció una inconsistencia en el certificado de factores salariales aportado por la interesada, puesto que para los años 1982 a 1987 se incrementa el valor de la bonificación de servicios sin justificación alguna, lo cual es incongruente frente a la certificación que consta en su cuaderno pensional.

Asimismo, advirtió que, examinada la situación jurídica de la interesada y de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la liquidación de la prestación debió realizarse con base en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el estatus pensional y no como había sido reconocida. De esa manera, aseguró que hasta tanto no aclarara dichas inconsistencias no era procedente la reliquidación pretendida (fols.190 a 192). h).

Recurso de reposición en subsidio de apelación contra la Resolución RDP 027849 del 28 de julio de 2016. El 17 de agosto de 2016, la señora ALBA MARINA VELANDIA CHAVES, presentó recurso de reposición en subsidio de apelación contra la Resolución RDP 027849 del 28 de julio de 2016 a través del cual reiteró que tiene derecho a la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años de servicio incluyendo la prima de antigüedad y la bonificación por servicios (fols.195 a 199) i).

Resolución RDP 034943 del 20 de septiembre de 2016 (fol.228 a 230). La UGPP a través de Resolución RDP 034943 del 20 de septiembre de 2016 resolvió el recurso de reposición presentado por la demandante contra la Resolución RDP 027849 del 28 de julio de 2016 en el sentido de confirmarla por cuanto los certificados de factores salariales allegados por la interesada se advirtió que el monto de la bonificación por servicios es muy elevado, motivo por el cual se debe aclarar cuál es el valor real, prueba que le corresponde a la pensionada en razón del artículo 177 de Código de Procedimiento Civil sobre carga de la prueba. j).

Resolución RDP 037265 del 4 de octubre de 2016 (fols. 231 a 234). Al desatar el recurso de apelación presentado por la demandante, la UGPP confirmó la Resolución RDP 037265 del 4 de octubre de 2016. Como sustento de la decisión precisó que a la señora ALBA MARINA VELANDIA DE CHAVES le fue reconocida la pensión de vejez según el Decreto 2143 de 1995, esto es, se tuvo en cuenta la edad de 55 años y 20 años de servicio y se liquidó sobre el 75% del ingreso base de liquidación de los aportes efectuados durante el último año de servicio debidamente actualizada al año del cumplimiento del estatus pensional del año 1987 a 1988.

De acuerdo con lo anterior, advirtió que no era posible la reliquidación con los últimos 10 años de servicios toda vez que, al cumplir el estatus jurídico de pensionada, el 26 de enero de 1999, la liquidación sería con el tiempo que le hiciere falta, no obstante, por favorabilidad se aplicó el Decreto 2143 de 1995 y se liquidó su prestación social con el último año de servicios.

Por otra parte, sobre la bonificación por servicios sostuvo que en los certificados de factores salariales aportados existe una inconsistencia en la cuantía percibida por concepto de bonificación por servicios, de tal manera que no se pueden tener en cuenta, puesto que no es posible establecer con certeza el valor real devengado. 4.2. Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: Está probado en el expediente que la señora ALBA MARINA VELANDIA DE CHAVES es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, a la fecha de entrada en vigencia de esa norma para los empleados del orden nacional, el 1 de abril de 1994, contaba con 45 años de edad (fols. 9 y 10).

De igual forma, se encuentra acreditado que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el 13 de febrero de 1985, contaba con más de 15 años de servicios toda vez que laboró desde el 19 de diciembre de 1966 hasta el 13 de septiembre de 1987 (fols. 89 y 113), razón por la cual es beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 1 de dicha norma, y en tal sentido, le asistía el derecho a conservar las prerrogativas pensionales sobre edad, establecidas en el régimen anterior, esto es, 50 años de acuerdo con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968.

También se encuentra acreditado que para la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, el 1 de abril de 1994, le faltaban menos de 10 años para adquirir el estatus pensional, el 26 de enero de 1999, cuando cumplió los 50 años de edad (fol. 9 y 10), pues los 20 años de servicios los cumplió mucho antes de esa fecha, el 19 de diciembre de 1986 (fol. 89 y 113).

Sin embargo, toda vez que la demandante dejó de laborar con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, el 13 de septiembre de 1987, no es posible aplicar el primer supuesto, pero sí el segundo de ellos: con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo. Lo anterior quiere decir que el IBL de la pensión de la señora ALBA MARINA VELANDIA DE CHAVES debió liquidarse conforme al fallo de unificación pluricitado, con el 75% del promedio de lo devengado durante todo el tiempo laborado y no como lo pretende la señora Alba Marina de Chaves en su demanda y en el recurso de apelación, sobre el promedio de los 10 últimos años de servicio (sic).

Ahora bien, se advierte que, aun cuando en la liquidación de la pensión realizada por la entidad demandada mediante la Resolución No. 28930 del 1 de julio de 2008, se tomó como base el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, CAJANAL dio aplicación al Decreto 2143 de 1995, por favorabilidad al considerar que la aludida disposición le otorgaba una situación más favorable a la pensionada, en tal medida, la Sala, en aras de no hacer más gravosa la situación de la demandante, no modificará el quantum pensional.

De acuerdo con lo expuesto, las pretensiones del medio de control respecto al periodo que debe tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de vejez de la demandante no están llamadas a prosperar, pues el periodo que tuvo en cuenta la entidad le reporta una situación más beneficiosa. En lo concerniente a los factores salariales, en concordancia con la segunda subregla de la sentencia de unificación referida, estos son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

En ese orden de ideas, se observa, de acuerdo con la certificación expedida por el ICETEX requerida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de auto del 5 de abril de 2018, que la señora ALBA MARINA VELANDIA DE CHAVES cotizó lo siguiente: |Factores salariales reconocidos |Consolidado de factores | |en la Resolución No. 28930 del 1|certificados cotizados durante | |de julio de 2008 |la prestación del servicio | | |(fols. 285 a 298) | |(a).

Asignación básica mensual, |(a) Asignación básica | |(b). Bonificación por servicios |(b) Bonificación por servicios | |(c). Prima de antigüedad |(c) Prima de antigüedad | De acuerdo con la confrontación anterior, para el caso sub examine solo se deben tener en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad, toda vez que fueron los factores salariales sobre los cuales realizó las cotizaciones al sistema pensional, tal y como consta en folios 285 a 298 del expediente.

En esa línea de ideas, la entidad demandada en el acto de reconocimiento de la pensión, Resolución No. 28930 del 1 de julio de 2008, expresamente consignó que tuvo en cuenta: la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad (fols. 46 a 48), así: «[…] FACTORES VALOR ASIGNACIÓN BÁSICA-1986 $174.713.17 ASIGNACIÓN BÁSICA-1987 $499.885.83 BONIFICACIÓN SERV.

PRESTADOS-1986 $8.151.62 BONIFICACIÓN SERV. PRESTADOS-1987 $23.230.00 PRIMA DE ANTIGÜEDAD-1986 $20.922.07 PRIMA DE ANTIGÜEDAD-1987 $59.851.37 TOTAL $786.754.06» Es decir, se incluyeron los factores salariales sobre los que cotizó la demandante, tal como lo indica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, atendiendo la correspondencia entre los factores cotizados y los factores que han de integrar el IBL pensional.

Se debe aclarar en este punto que, aunque las Resoluciones demandadas negaron la reliquidación por motivos diferentes como la inconsistencia en las certificaciones de factores salariales aportadas sobre los valores pagados por concepto de bonificación por servicios, lo cierto es que, independientemente de ello, desde el reconocimiento de la prestación social, CAJANAL tuvo en cuenta el aludido factor, así como la prima de antigüedad y la asignación básica, es decir, todos los factores cotizados.

En consecuencia, tampoco hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda sobre este motivo de inconformidad, de tal manera que se confirmará la sentencia de primera instancia por las razones expresadas en este fallo. 4. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que, de conformidad con el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, solo se impondrán en la medida de su comprobación y causación y aunque el recurso de apelación no prosperó, ello obedeció al cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia la sentencia del 14 de junio de 2018, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora ALBA MARINA VELANDIA DE CHAVES contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN - UGPP por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 221 a 222 del expediente. [2] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de auto del 29 de agosto de 2017 admitir la reforma de la demanda en cuenta a las pretensiones y los hechos resolvió, en particular, rechazar la demanda respecto a la nulidad de la Resolución RDP 028092 del 20 de julio de 2013 por cuanto no se acreditó la interposición de los recursos que procedían contra ella (Fol. 265 a 266). [3] Folios 218 a 220 del expediente. [4] Folios 180 a 186 del expediente. [5] Folios 245 a 250 y 267 a 268 del expediente. [6] Folios 273 a 277 del expediente [7] Folio 275 del expediente. [8] Folios 302 a 311 del expediente. [9] Folios 314 a 322 del expediente. [10] Folios 336 a 340 del expediente. [11] Folios 345 a 349 del expediente. [12] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [13] Ver sentencia del 2 de diciembre de 2019 proferida por al Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Radicado número: 41001-23-31- 000-2011-00419-01 (2660-2015).