RÉGIMEN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL - Se requieren veinte 20 años de servicio cuando el retiro se origina en destitución / ASIGNACIÓN DE RETIRO - No le asiste derecho toda vez que tan solo laboró trece años La Ley 923 de 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3.º, se requiere que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares y Policía Nacional, es decir, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos previstos en el Decreto 1212 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.
Es pertinente advertir que al momento de ingresar al servicio de la Policía Nacional en el nivel ejecutivo, se encontraba vigente el Decreto 1212 de 1990, el cual en su artículo 144 señalaba un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia. Ahora bien, conforme a lo expuesto y dado que no es posible tener en cuenta el periodo en que el demandante permaneció suspendido en el ejercicio de sus funciones y atribuciones como consecuencia de una sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad emitida por la justicia ordinaria, del 15 de septiembre de 1999 al 19 de noviembre de 2001, se muestra evidente que el demandante no cumplió con el requisito de tiempo de servicios como suboficial en servicio activo de la Policía Nacional, consagrado en el Decreto 1212 de 1990 para ser beneficiario de la asignación de retiro, toda vez que tan solo laboró 13 años de servicio, pues se repite, el tiempo de la suspensión no puede ser tenido en cuenta dentro del cómputo del tiempo de servicios para el reconocimiento de dicha prestación, tal y como lo consideró el a quo y quedó expuesto en el marco normativo.
Por las razones expuestas, la Sala considera que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda y en tal medida se impone confirmar la sentencia apelada. FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 / LEY 923 DE 2004 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05174-01(0959-18) Actor: HENRY QUINTERO SANTAMARÍA Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR Referencia: RECONOCIMIENTO ASIGNACIÓN DE RETIRO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante HENRY QUINTERO SANTAMARÍA contra la sentencia del 31 de agosto de 2017 proferida por la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El señor HENRY QUINTERO SANTAMARÍA, actuando por conducto de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.
Pretensiones (i). Declarar la nulidad del Oficio No 5270 GAG/SDP del 16 de noviembre de 2012 proferido por el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que negó la asignación de retiro a partir del 10 de octubre de 2003. (ii). Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la asignación de retiro a favor del demandante desde el 10 de octubre de 2003 hasta que se profiera sentencia que reconozca el derecho.
(iii). Ordenar que las sumas reconocidas sean indexadas y con los respectivos intereses moratorios. Pretensiones Subsidiarias (i) Que como consecuencia de las actuaciones indebidas por parte de la entidad demandada se la declare responsable por los daños morales, materiales y fisiológicos, en cuantía de 100 salarios mínimos legales mensuales, a favor del señor Henry Quintero Santamaría, para su esposa, la señora Rosaura Garzón Calderón y para sus hijos Jennifer Eliana y Jonatan Camilo Quintero Garzón 1.2.
Fundamentos fácticos En síntesis, las pretensiones se sustentan en los siguientes hechos: (i). El demandante ingresó a la Policía Nacional el 1 de enero de 1985, según OAP No 1093 de 1985. El 17 de mayo de 1994, fue aceptado su ingreso a la carrera homologada al nivel ejecutivo. (ii) El demandante estuvo suspendido en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, mediante Resolución No 03925 del 9 de noviembre de 1999, entre el periodo de 15 de septiembre de 1999 hasta el 19 de noviembre de 2001.
(iii) Fue retirado del servicio mediante Resolución No 02191 de 10 de octubre de 2003, en el grado de intendente. (iv) El 27 de junio de 2012, el demandante solicitó al director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento de su asignación de retiro por haber laborado 16 años, 6 meses y 15 días. (v) El 16 de noviembre de 2012, mediante oficio No 5270/GAG, la Caja de Sueldos de la Policía Nacional negó la petición. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación. Como normas infringidas se invocaron las siguientes: De la Constitución Política: Artículos, 1, 2, 5, 6, 13, 29, 48, 53, y 58. De orden legal: artículos 144 del Decreto 1212 de 1990; 2 de la Ley 4ª de 1992, decreto 1858 de 2012 Precisó que la entidad demandada vulneró el derecho a la igualdad y no dio cumplimiento a los precedentes jurisprudenciales, toda vez, que acreditó un tiempo de servicios de 16 años, 6 meses y 15 días, cumpliendo el requisito exigido para acceder a la asignación de retiro.
Realizó un recuento de las normas que regulan las prestaciones de los miembros de la Policía Nacional y manifestó que la administración, abusando de su posición dominante, desconoció los Decretos 1212 y 1213 de 1990, aplicables para el reconocimiento de la asignación de retiro a favor del demandante.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, no contestó la demanda. 3. AUDIENCIA INICIAL[2] El 19 de octubre de 2016, la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, llevó a cabo la audiencia inicial en la cual fijó el litigio[3] y se surtieron todas las etapas procesales previstas en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011.
4. LA SENTENCIA APELADA[4]. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección A, mediante sentencia proferida el 31 de agosto de 2017 negó las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: Revisados los fundamentos fácticos y probatorios, el a quo indicó que el Decreto 1091 de 1995 que determinaba el régimen de asignaciones y prestaciones del personal del nivel ejecutivo, señalaba en el artículo 51 que para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro era necesario acreditar un tiempo de servicios de 20 años.
Precisó que ante la declaratoria de nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, por parte del Consejo de Estado, al demandante le resultan aplicables las disposiciones anteriores que regían su situación como suboficial de la Policía Nacional, esto es, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. Manifestó que la norma establece que los uniformados que sean separados del servicio activo tendrán derecho a una asignación de retiro siempre que acrediten 20 años de servicios, condición que no cumple el demandante, quien fue separado de forma absoluta y laboró en la Policía Nacional por 16 años, 6 meses y 5 días.
El Tribunal no condenó en costas.
5. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Manifestó que al desaparecer del ordenamiento jurídico el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y el parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, el régimen prestacional de 20 a 25 años no es aplicable, por lo que se vuelven a retomar los Decretos 1212 y 1213 de 1990, normas que establecen el derecho a la asignación de retiro con el requisito de 16 a 20 años de servicio.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación.
7. EL MINISTERIO PÚBLICO: Sostuvo que el demandante estuvo vinculado a la Policía Nacional entre el año 1985 al 2003, por lo que al entrar en vigencia la Ley 923 de 2004, no estaba activo a 31 de diciembre de dicha anualidad, razón por la cual, dicha norma no le resulta aplicable. Destacó que el artículo 1 del Decreto 1858 de 2012, previó el régimen de transición para el personal homologado del nivel ejecutivo, disposición que señaló claramente “ y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicios”, disposición que continúo el criterio de exigir a quienes fueran retirados del servicio un tiempo de 20 años para acceder a la asignación de retiro.
Razón por la cual solicita confirmar la sentencia de primera instancia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[5], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[6] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, el recurso de apelación fue presentado por el demandante. 2. Aspecto preliminar. Sobre el tiempo de suspensión del servicio. Previamente a abordar el problema jurídico resulta necesario determinar si es viable tener en cuenta el tiempo de suspensión del ejercicio de las funciones, para efecto de reconocer la asignación de retiro del demandante.
Se observa que el demandante ingresó a la Policía Nacional como alumno desde el 21 de abril de 1985 al 31 de octubre de 1985, como agente nacional del 1 de noviembre de 1985 al 21 de junio de 1990 y como suboficial del 22 de junio de 1990 al 30 de junio de 1994.[7] El señor Henry Quintero Santamaría fue suspendido del ejercicio de funciones y atribuciones mediante la Resolución 03925 del 9 de noviembre de 1999, en cumplimiento de la medida de aseguramiento proferida en su contra por el Juzgado 54 Penal del Circuito de Bogotá.[8] Decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 27 de abril de 1999, en la que condena al uniformado a la pena principal de 60 meses de prisión. Posteriormente, mediante la Resolución 02191 del 10 de octubre de 2003[9] el Director General de la Policía Nacional separó de forma absoluta del servicio activo al demandante, a partir del 10 de octubre de 2003.
Ahora bien, para la fecha de suspensión del servicio, al demandante le era aplicable el Decreto 41 de 1994[10] «por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones», normativa que en su artículo 71 señaló: “[…] Cuando la autoridad judicial competente solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un oficial, suboficial, o miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, ésta se dispondrá por resolución ministerial para oficiales y por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional para suboficiales y miembros del nivel ejecutivo.
PARÁGRAFO 1 o. Durante el tiempo de la suspensión el oficial, suboficial o miembro del nivel ejecutivo, percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del suelo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con cesación de procedimiento, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido.
PARÁGRAFO 2 o. Cuando la sentencia definitiva fuere condenatoria, las sumas retenidas en desarrollo de lo dispuesto en el presente artículo pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional […]”[11] Ahora bien, la suspensión de funciones y atribuciones es una medida provisional decretada por una autoridad judicial, la cual se mantiene en el tiempo hasta que esa autoridad judicial competente profiera la respectiva decisión, la cual puede ser de carácter absolutoria o condenatoria.
Sentencia que tiene consecuencias diferentes, pues en el caso de ser absolutoria la persona que fue suspendida tiene derecho al reintegro del sueldo básico retenido, al levantamiento de la suspensión y a la reincorporación al servicio, con derecho a devengar todos los haberes;[12] y en el caso de ser condenatoria conlleva a la pérdida de las sumas retenidas y a la separación del servicio de manera absoluta[13] o temporal. [14] Se tiene entonces que el demandante fue separado del servicio activo de forma absoluta el 10 de octubre de 2003, como consecuencia de una sentencia condenatoria de la justicia ordinaria, es decir, que para esta fecha ya se encontraba vigente el Decreto Ley 1791 de 2000 que respecto a la separación absoluta dispuso en su artículo 66 lo siguiente: «[…] El personal que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, por delitos dolosos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma […]» La Sala, observa que la suspensión del servicio del demandante se presentó durante la vigencia de dos normas (folio 75): I. Del 15 de septiembre de 1999 hasta el 13 de septiembre de 2000 por el Decreto 41 de 1994 y, II.
Del 14 de septiembre de 2000 al 19 de noviembre de 2001 por el Decreto 1791 de 2000[15]. Los decretos en mención frente al tema regularon lo siguiente: Artículo 91 del Decreto 41 de 1994: «[…] El tiempo de condena privativa de la libertad personal, decretada por la Justicia Penal Militar o la Ordinaria, no se considera como de actividad para efectos del cómputo de tiempo de servicio para el reconocimiento de asignación de retiro y demás prestaciones sociales […]» Inciso final del artículo 51 del Decreto 1791 de 2000: “[…] Cuando se produzca sentencia condenatoria, el tiempo de la suspensión no se tendrá en cuenta para ningún efecto laboral.
No obstante, cuando el tiempo de la suspensión haya sido superior al de la condena, el excedente será tenido en cuenta como de servicio […]” De lo anterior, se colige que la suspensión del servicio en vigencia del Decreto 41 de 1994, en el caso del demandante, no puede ser tenido en cuenta para el cómputo del tiempo de servicios con el fin de acceder al reconocimiento de asignación de retiro.
Por su parte, respecto al tiempo de suspensión, el Decreto 1791 de 2000, fue claro en indicar que ese periodo no se puede tener en cuenta para efectos laborales, es decir, no puede ser tenido en cuenta como servicio activo, por cuanto pierde todo efecto laboral. Frente al particular, la Sección Segunda de esta Corporación ha precisado lo siguiente: “Lo anterior, resulta razonable en la medida que el demandante desde que fue suspendido del servicio activo estuvo privado de la libertad, por ende no podría estar disponible para labores auxiliares de carácter técnico o administrativo, dentro de la respectiva instalación, como lo permitía el artículo 74 del Decreto 41 de 1994; aunado a que estuvo inmerso en un proceso penal y luego de haber surtido todas las etapas procesales, fue condenado a una pena privativa de la libertad, lo cual conlleva a consecuencias de varios tipos, entre las cuales se encuentra las laborales, según lo antes explicado”[16].
En ese orden de ideas, en los casos de suspensión del servicio en los que se produzca sentencia condenatoria de la justicia ordinaria – como es el caso del demandante-, el periodo de suspensión no puede ser tenido en cuenta dentro del cómputo del tiempo de servicios para el reconocimiento de la asignación de retiro, como lo pretende el demandante.
Efectuada la anterior precisión, la Sala procede a resolver el problema jurídico 3. Problema jurídico: De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la asignación de retiro con fundamento en el Decreto 1212 de 1990 que exige acreditar un tiempo mínimo de 15 años de servicio? Para resolver la cuestión, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Régimen de la asignación de retiro y (ii) y análisis sustancial del caso concreto. 4.
Marco normativo y jurisprudencial 4.1. Régimen de asignación de retiro de la Policía Nacional La asignación de retiro es una prestación económica[17] especial[18] para los miembros de la fuerza pública que se retiran del servicio activo, por las excepcionales funciones públicas[19] que desarrollaron en cumplimiento de su actividad militar o policial, que tiene como objetivo la financiación de sus necesidades básicas (alimentación, vivienda, vestido, acceso a los servicios públicos domiciliarios, recreación, atención en salud, entre otras) y familiares, a la que se accede siempre y cuando se acrediten los presupuestos normativos para ello.
Esta prestación fue regulada por el Decreto 1212 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional», que en los artículos 115 y 144 establecieron:
ARTÍCULO 115. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS O POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, según el caso, después de haber cumplido quince años de servicio, salvo lo dispuesto en el Artículo 129 de este decreto.
ARTÍCULO 144. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto.
PARAGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. [subrayado fuera de texto]. De otra parte, el Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional fue creado mediante la Ley 180 de 1995, norma en que se permitió el ingreso a este nuevo nivel del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes al servicio de la Policía Nacional y por medio del Decreto 1091 de 1995 de junio 17 de 1995, se expidió su régimen de asignaciones y prestaciones en desarrollo de la Ley 4ª de 1992.
Esta norma en el artículo 51, dispuso: «ARTÍCULO 51. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones: a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Llamamiento a calificar servicio. 2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial. 4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Por solicitud propia. 2. Por incapacidad profesional. 3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. 4. Por conducta deficiente. 5. Por destitución. 6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días. 7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995.
PARÁGRAFO. También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y 2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres. […]» La normativa anteriormente citada fue declarada nula mediante Sentencia del 14 de febrero del 2007 proferida por esta Corporación[20], en la que se dispuso: «[…] En tales casos, cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que - se repite - existe una cláusula de reserva legal.
En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (Ley 4ª de 1992) que no podía habilitarlo para tal efecto.
Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º - parágrafo - de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima.
Si bien no existe derecho a un régimen prestacional inmodificable o que no pueda variarse, el ejercicio de un derecho adquirido[21] sólo es dable exigirlo en la medida en que el mismo se haya causado, esto es, que haya ingresado al patrimonio de la persona exhibiendo un justo título. Pero, lo cierto es que en este particular caso el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.
Al desvirtuarse entonces, dentro de este proceso, la legalidad que amparaba la norma acusada - artículo 51 del Decreto 1091 de 1994 -, esta Sala procederá a retirarla del ordenamiento jurídico, por violar la Constitución Política y la Ley. […]» (Resalta la Sala) Posteriormente se expidió la Ley Marco 923 de 30 de diciembre de 2004 en la que se señaló para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente: «Artículo 2°.
Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.
El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […] 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. […] Artículo 3°.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
(Se subraya) Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. […]» De lo anterior se colige que la Ley 923 de 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3.º, se requiere que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares y Policía Nacional, es decir, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos previstos en el Decreto 1212 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.
Esta ley fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 de 2004, el cual, en el artículo 25, indicó: «Artículo 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. […] Parágrafo 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.» Sin embargo, el artículo transcrito fue declarado nulo por la Sección Segunda de Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 12 de abril del 2012[22], por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal.
Mediante Sentencia de fecha 28 de febrero de 2013, número interno 1238 - 2007[23], la Sección Segunda de esta Corporación declaró la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 del Decreto 4433 del 2004. En este sentido, precisó lo siguiente: «[…] La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que: […] Como puede observarse, en la norma acaba (sic) de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontraran en servicio activo.
Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: ‘no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.
En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado. […]» (Subrayas fuera de texto original). 5.
Análisis del caso concreto Como motivo de censura el señor Henry Quintero Santamaría reiteró la pretensión de reconocimiento de la asignación de retiro pues considera que acreditó 16 años, 5 meses y 15 días. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda al considerar que la norma establece que los uniformados que sean separados del servicio activo tendrán derecho a una asignación de retiro siempre que acrediten 20 años de servicios, condición que no cumple el demandante, quien fue separado de forma absoluta y laboró en la Policía Nacional por 16 años, 6 meses y 15 días.
Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 5.1. Hechos demostrados a). Ingreso a la Policía Nacional: De acuerdo con el extracto de la hoja de vida del demandante, así: (folios 75) |NOVEDAD |FECHA DE |FECHA DE |TOTAL | | |INICIO |TERMINO |A M D | |ALUMNO NIVEL | | | | |EJECUTIVO |21-04-1985 |31-10-1985 |0-6-10 | |AGENTE NACIONAL |1-01-1985 |21-06-1990 | 4-7-20 | |SUBOFICIAL |1-01-1990 |30-06-1994 | 4-0-6 | |SUSPENSIÓN PENAL |15-09-1999 |19-11-2001 | | |TOTAL | | | 13 años | b).
Retiro del servicio: Mediante Resolución No 02191 de 2003 se separó de forma absoluta del servicio activo al señor Henry Quintero Santamaría. (folios 71). c). Solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro. El demandante solicitó el 26 de junio de 2012 ante el Director General de la Policía Nacional, el reconocimiento de la asignación de retiro (folio 28) d) Acto Administrativo demandado: Mediante oficio No 5270 GAG_SDP, del 16 de noviembre de 2012, la Caja de Sueldos de la Policía Nacional expuso lo siguiente.
(folios 47) “(…) El decreto 1091, norma de carácter especial que regula la carrera del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, vigente a la fecha de retiro, entre otros pronunciamientos establece, que el miembro del nivel Ejecutivo debe acreditar como mínimo (25) años de servicio cuando la desvinculación del servicio activo se produce por separación absoluta, condición que no cumple para efectos de reconocimiento de asignación mensual de retiro De igual manera le comunico que el fallo del 12-04-2012, que declaró la nulidad del parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2012, establece que se deberá aplicar los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de asignación mensual de retiro, sin embargo, tampoco se enmarca el presente caso, puesto que no acreditó el tiempo mínimo requerido, es decir 20 años de servicio.” 5.2.Análisis sustancial De acuerdo con el anterior contexto normativo, probatorio y jurisprudencial, y de acuerdo con el recurso de apelación, se considera lo siguiente: Es pertinente advertir que al momento de ingresar al servicio de la Policía Nacional en el nivel ejecutivo (1 de julio de 1994, según consta a folio 75), se encontraba vigente el Decreto 1212 de 1990, el cual en su artículo 144 señalaba un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia.
Ahora bien, conforme a lo expuesto y dado que no es posible tener en cuenta el periodo en que el demandante permaneció suspendido en el ejercicio de sus funciones y atribuciones como consecuencia de una sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad emitida por la justicia ordinaria, del 15 de septiembre de 1999 al 19 de noviembre de 2001 (folio 75), se muestra evidente que el demandante no cumplió con el requisito de tiempo de servicios como suboficial en servicio activo de la Policía Nacional, consagrado en el Decreto 1212 de 1990 para ser beneficiario de la asignación de retiro, toda vez que tan solo laboró 13 años de servicio, pues se repite, el tiempo de la suspensión no puede ser tenido en cuenta dentro del cómputo del tiempo de servicios para el reconocimiento de dicha prestación, tal y como lo consideró el a quo y quedó expuesto en el marco normativo.
Por las razones expuestas, la Sala considera que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda y en tal medida se impone confirmar la sentencia apelada. 6. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[24], los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso[25] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En atención a lo anterior, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas con fundamento en el numeral 8 del artículo 365 del CGP, toda vez que aunque no prosperó el recurso de apelación, estas no se causaron dado que no hubo intervención en segunda instancia de la parte demandada.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 31 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «A» que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor HENRY QUINTERO SANTAMARÍA contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas a la parte demandante de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.
Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 1 a 59 cuaderno principal [2] Folios 173 y 174 de este cuaderno. [3] En la audiencia inicial, y en la fijación del litigio, se hace un relato de la situación fáctica, se le concede el uso de la palabra a la parte demandante en la que informa estar de acuerdo con los hecchos y se continuá en audiencia de pruebas. [4] Folios 175 a 183 cuaderno principal. [5] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [6] «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [7] Conforme a la hoja de servicios 91229046 del 2 de septiembre de 2002, emitida por la Policía Nacional – folio 75. [8] Folios 71 y 72. [9] Folios 71 y 72 [10] Conforme al artículo 115 el decreto rige a partir de la fecha de su publicación; el cual acaeció el 11 de enero de 1994, Diario Oficial 41.168. [11] Artículo que fue modificado por el artículo 1 del Decreto 573 de 1995.
El nuevo texto es el siguiente: “[…] Cuando la autoridad judicial competente solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un oficial o suboficial de la Policía Nacional, ésta se dispondrá por resolución ministerial para oficiales y disposición de la Dirección General de la Policía Nacional para suboficiales.
PARÁGRAFO 1. Durante el tiempo de la suspensión solicitada por la Justicia Penal Militar, el oficial o suboficial, percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con cesación de procedimiento, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido.
Cuando la sentencia definitiva fuere condenatoria, las sumas retenidas pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Cuando el tiempo de la suspensión sea superior al de la condena impuesta por la autoridad Penal Militar, se devolverá el excedente de los haberes retenidos.
PARÁGRAFO 2. Cuando el acto administrativo de suspensión se produzca como consecuencia de la solicitud formulada por la Justicia Ordinaria, el oficial o suboficial no tendrá derecho a percibir remuneración alguna, durante el tiempo que permanezca suspendido. Si transcurridos ciento ochenta (180) días, contados a partir de la fecha de la suspensión de que trata este parágrafo, el oficial o suboficial, no ha sido restablecido en el ejercicio de funciones y atribuciones, se producirá su retiro de la Institución, con la misma fecha en que se produjo la suspensión […]. [12] Ver artículo 72 del Decreto 41 de 1994. [13] Artículo 87 ibidem. [14] Artículo 88 ibidem. [15] Conforme al artículo 95 el decreto rige a partir de la fecha de su publicación; el cual acaeció el 14 de septiembre de 2000, Diario Oficial 44.161. [16] Ver sentencia del 17 de noviembre de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, rad. 2013-00093 [17] Dijo la Corte Constitucional en sentencia T-512 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, que «[…] la asignación de retiro goza de una naturaleza prestacional que es susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo, al igual que la pensión de vejez que se le otorga a los trabajadores que se rigen bajo la normatividad de las [L]eyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Adicionalmente, es indiscutible que dicha prestación cumple un fin constitucional determinado, pues conforme a lo expuesto, tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la fuerza pública, con un tratamiento diferencial encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares». [18] La asignación de retiro está excluida de sistema integral de seguridad social contenido en las Leyes 100 de 1993 (artículo 79) y 797 de 2003. [19] (i) Defender la independencia nacional y las instituciones públicas (artículo 216 de la Carta Política);
(ii) velar por la defensa de la soberanía, independencia, e integridad del territorio nacional y del orden constitucional (artículo 217 ibidem); y (iii) mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes convivan en paz (artículo 218 ib.). [20] Con ponencia del consejero Alberto Arango Mantilla y número interno 1240 – 2004. [21] Los derechos se adquieren en tanto se reúnan los dos (2) elementos que exige el artículo 58 de la C.P., como son: el objetivo y el subjetivo. [22] con ponencia del consejero Alfonso Vargas Rincón y radicado interno 1074-2007, en la cual se consideró «En consecuencia, la norma acusada, parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.
En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años. Y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años, tiempo de servicio que debía respetarse para quienes, de conformidad con lo ordenado en la Ley 923 de 2004, se encontraban en servicio activo al momento de la entrada en vigencia de la Ley, como ésta misma lo dispuso.» [23] Consejera ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [24] Artículo 361 del Código General del Proceso. [25] Artículo 171 No. 4 en conc.
Art. 178 ib.