25000-23-42-000-2013-04675-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACION - Reliquidación / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Beneficiaria / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - El ingreso base de liquidación IBL corresponde al setenta y cinco por ciento de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez últimos años de servicio / BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Aplicación sentencia de unificación / LIQUIDACIÓN PENSIONAL EFECTUADA - Más favorable / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL - Improcedente De acuerdo con los hechos probados, para la Sala se muestra evidente que la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues nació el 22 de diciembre de 1958, por ende, contaba con 35 años de edad para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de esta Ley.

En este caso CAJANAL, a través de la Resolución No. 12029 de 5 de octubre de 2011, reliquidó la pensión de la demandante, reconocida mediante Resolución No. 15773 de 28 de septiembre de 2010, aplicando el 75% sobre el promedio de lo devengado en el último semestre de servicios e incluyó como factores computables los siguientes: i) asignación básica; ii) bonificación por servicios prestados; iii) prima de navidad; iv) prima de servicios; v) prima de vacaciones; vi) prima técnica y; vii) quinquenio.

En este orden de ideas, la Sala concluye que la pensión reconocida a la demandante es de la que legalmente correspondería al aplicar las reglas de la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, pues se tuvo en cuenta un periodo de liquidación inferior (6 meses) y algunos factores que no se encuentran consagrados en el Decreto 1158 de 1994, específicamente, el quinquenio y las primas de servicios, navidad y vacaciones.

Por lo tanto, se concluye que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la elevación del factor quinquenio en la proporción solicitada tanto en la demanda como en el recurso de apelación y con la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre, toda vez que, de acuerdo con las nuevas reglas de unificación, este factor ni siquiera hace parte del IBL de las pensiones de los servidores de la Contraloría a quienes se les aplica el Decreto Ley 929 de 1976.

Atendiendo el criterio de unificación vinculante de la Sección Segunda de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la parte demandante, concluyendo que no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicio, porque si bien al ser beneficiaria del régimen de transición, y en tal virtud, destinataria del citado Decreto Ley 929 de 1976, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previstos en tal norma, pero el monto de su pensión es del 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL que corresponde al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión […]».

Como en el presente caso, la liquidación pensional efectuada por la entidad demandada le reporta mayores beneficios al tener en cuenta factores adicionales y un periodo de seis meses, la Sala se abstendrá de ordenar la reliquidación para no afectar el monto pensional en lo que no fue objeto de demanda. Por lo tanto, se confirmará la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 929 DE 1976 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04675-01(0828-15) Actor: MAGOLA ESTHER BRAHIN OÑATE Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN. TEMA: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de agosto de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] La señora Magola Esther Brahin Oñate actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL[2] - UGPP, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones (i). La nulidad parcial de la Resolución No. PAP 015773 de 28 de septiembre de 2010, a través de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de vejez, en cuantía de $1.444.281, a partir del 1º de febrero de 2008. (ii). La nulidad de la Resolución No. UGM 012029 de 5 de octubre de 2011, por medio de la cual se ordenó la reliquidación de la pensión, en cuantía de $3.528.441, a partir del 22 de diciembre de 2008.

(iii). La nulidad de la Resolución No. UGM 049542 de 13 de junio de 2012, mediante la cual se resuelve un recurso de reposición y se confirma la Resolución No. UGM 012029 de 5 de octubre de 2011. (iv). La nulidad parcial de la Resolución No. UGM 058350 de 16 de noviembre de 2012, a través de la cual se modificó la Resolución No. UGM 012029 de 5 de octubre de 2011.

(v). En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la UGPP a reliquidar la pensión de la demandante con el 75% de la totalidad de los factores salariales percibidos en el último semestre laborado en la Contraloría General de la República, comprendido entre el 1º de agosto de 2007 y el 30 de enero de 2008, incluyendo la asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios prestados, bonificación especial (quinquenio), prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y compensación de vacaciones en dinero.

(vi). De igual forma, solicitó el pago indexado de las diferencias resultantes de la reliquidación de la pensión. (vii). Además, solicitó el pago de intereses moratorios, el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A. y que se condene en costas a la entidad demandada. 1.2. Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i).

La señora Magola Esther Brahin Oñate nació el 22 de diciembre de 1958. (ii). La demandante laboró al servicio del Estado en la Contraloría General de la República, desde el 30 de abril de 1982 hasta el 31 de enero de 2008 y el último cargo desempeñado fue el de Profesional Universitario, Grado 01 en la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Social.

(iii). Mediante Resolución PAP 15773 de 28 de septiembre de 2010, la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) reconoció una pensión de vejez a favor de la demandante en cuantía de $1.444.281,21 a partir del 1º de febrero de 2008, liquidada con el 75% del promedio de lo devengado entre el año 1998 y el 2008 incluyendo como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, es decir, no se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre, de conformidad con el Decreto 929 de 1976.

(iv). EL día 5 de mayo de 2011, la demandante solicitó ante CAJANAL, la reliquidación de la pensión con el 75% del promedio de todos los factores devengados en el último año. (v). Que mediante Resolución No. 12029 de 5 de octubre de 2011 CAJANAL reliquidó la pensión, en cuantía de $3.528.441, a partir del 22 de diciembre de 2008, incluyendo el quinquenio en un monto inferior al promedio mensual de lo devengado en los últimos 6 meses.

(vi). Contra la anterior resolución, se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. UGM 49542 de 13 de junio de 2012 que confirmó el acto inicial. (vii). Mediante la Resolución No. 58350 de 16 de noviembre de 2012, CAJANAL modificó la Resolución No. 12029 de 5 de octubre de 2011, en relación con algunos descuentos realizados a la demandante por concepto de aportes a salud. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación[3] En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: artículos 1, 2, 3, 4, 6, 25, 29, 53, 58, 83, 90, 121, 122, 123, 124 y 125. De orden legal: artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, Decreto 1045 de 1978, Decreto 929 de 1976 y, artículos 1, 3, 10, 138, 146 y 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Al desarrollar el concepto de la violación afirmó que de conformidad con el artículo 7º del Decreto 929 de 1976, los empleados de la Contraloría General de la República, al llegar a la edad de 55 años si son hombres, o 50 años si son mujeres y cumplir 20 años de servicios, de los cuales 10 lo hayan sido exclusivamente en esta entidad, tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último semestre.

Afirmó que según la Resolución No. 8445 de 7 de octubre de 1980, reglamentaria del Decreto 929 de 1976, el quinquenio es equivalente a un mes de remuneración por cada cinco años de servicios, luego entonces, cuando el empleado ha cumplido 25 años de servicios, el valor de este es equivalente a 5 meses de remuneración (1 por cada 5 años). Por lo tanto, como la asignación mensual del demandante era de $3.528.441, el valor del quinquenio fue de $15.980.425 y por ende, una sexta parte de esta suma se debe incluir en la liquidación de la mesada, sin embargo, la entidad tuvo en cuenta como quinquenio, la suma de $284.096, sin fundamento alguno. Invocó el derecho a la igualdad, la protección de los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[4] La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP, por conducto de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que la pensión de la demandante se reconoció conforme a las normas aplicables. Afirmó que la pensión de la demandante se liquidó aplicando la edad, tiempo de servicios y monto establecidos en el régimen especial del Decreto 929 de 1976 de la Contraloría, sin embargo, afirmó que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición, por lo tanto, se rige por lo señalado en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y está integrado por los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Además, indicó que en la Certificación laboral no se indica los periodos por los cuales se causó el quinquenio pagado a la demandante en el último año, razón por la cual no es posible incluirlo en la liquidación de la pensión. Manifestó que de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005, las pensiones se deben liquidar teniendo en cuenta, únicamente, los factores sobre los cuales empleado haya efectuado cotizaciones.

Formuló la excepción de cobro de lo no debido, prescripción, respecto de las sumas no reclamadas oportunamente, buena fe y genérica. Además, a folios 164 a 172 allegó un escrito adicional de contestación, con argumentos similares a los ya planteados y, adicionalmente, formuló las excepciones de ausencia de vicios en los actos administrativos demandados e imposibilidad de condena en costas, afirmando que la entidad actuó de buena fe, así como la excepción de imposibilidad de intereses moratorios, frente a la cual indicó que los intereses moratorios solo proceden cuando se incurre en un pago de la pensión, lo cual no ha ocurrido en este caso.

3. AUDIENCIA INICIAL [5] La audiencia inicial se llevó a cabo el día 8 de julio de 2014, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B y, en ella se fijó el litigio y se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: “establecer: a) si le asiste derecho a la demandante a obtener la reliquidación de la pensión reconocida mediante la resolución No. PAP 1477 de 28 de septiembre de 2010, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicios, y b) si le asiste derecho a que los mismos, entre estos, la bonificación especial o quinquenio, sea incluidos en su totalidad y no en sextas partes”.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN PRIMERA INSTANCIA[6] La Procuraduría 51 Judicial II para Asuntos Administrativos emitió concepto en primera instancia, en el cual solicitó acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. Indicó que mediante Resolución No. UGM 12029 de 5 de octubre de 2011, se reliquidó la pensión de la demandante con el 75% del promedio de los factores devengados en el último semestre, incluyendo la asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, quinquenio, prima de servicios y prima de navidad.

Afirmó que, de acuerdo con algunos pronunciamientos del Consejo de Estado, el quinquenio devengado en los últimos seis meses se debe incluir en una sexta parte de lo devengado para efectos de liquidar la pensión, por lo tanto, solicitó acceder a la reliquidación de la pensión incluyendo este factor en dicha proporción y que se ordene el pago de las diferencias, previo el descuento de los aportes que no se hubieren efectuado sobre las sumas incluidas en la liquidación.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[7] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B mediante sentencia proferida el 14 de agosto de 2014[8], negó las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i). Afirmó que la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, además, le resulta aplicable el régimen pensional de la Contraloría General de la República, consagrado en el Decreto 929 de 1976, sin embargo, la entidad demandada CAJANAL reliquidó la pensión, a través de la Resolución No. UGM 12029 de 5 de octubre de 2011, incluyendo todos los factores salariales devengados por la actora en el último semestre de servicios, con excepción de la indemnización por vacaciones, la cual no puede ser tenida en cuenta, pues no constituye salario, sino un descanso al que tiene derecho el trabajador.

(ii). De otra parte, el Tribunal consideró que, si la demandante percibió el quinquenio durante el último semestre, este debe ser incluido en una sexta parte (1/6) para efectos de la liquidación de la pensión y no en su totalidad, de acuerdo con el criterio fijado por esta Corporación en fallo de 14 de septiembre de 2011, proferido dentro del proceso con radicación interna 0899-2011.

6. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[9] interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, ordenando “la inclusión del valor total certificado por el último quinquenio”. Al respecto, afirmó que para determinar el valor del quinquenio que se debe incluir en la liquidación, se debe tomar el salario promedio mensual de la demandante ($3.196.085) y multiplicarlo por cinco, de modo que el valor que se debe tener en cuenta en la liquidación de la pensión por este concepto es de $15.980.425.

Además, afirmó que el anterior valor, se debe dividir en 6, que corresponde al número de meses que se tienen en cuenta para la liquidación, por lo tanto, el valor a incluir en el IBL por concepto de quinquenio es de $2.663.404,17, al cual se le debe aplicar la tasa de liquidación del 75%, lo cual, sumado a los demás factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, arroja un valor total de la mesada de $7.093.622.

Sin embargo, manifiesta que CAJANAL al reliquidar su pensión, tuvo en cuenta como promedio del quinquenio una suma muy inferior. Al respecto, manifestó que el quinquenio no puede ser tenido en cuenta de forma proporcional a los 5 años en que se causa, pues este no se paga en proporción al tiempo servido, sino que, únicamente se paga si se cumplen 5 años de servicios, de lo contrario no hay lugar su reconocimiento, es decir que, se paga completo o simplemente no se paga.

Además, señaló que este factor remunera el servicio, por ende, debe ser tenido en cuenta para liquidar la pensión, en la totalidad de lo percibido por ese concepto dentro de los últimos 6 meses laborados.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 7.1. La demandante[10] reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Sostuvo que la última remuneración mensual de la demandante fue de $3.196.085 y que el valor del quinquenio es equivalente al valor de la remuneración mensual de la demandante multiplicada por 5, es decir, $15.980.425,oo. Adujo que para calcular el valor de la mesada pensional, el quinquenio se debe incluir en una sexta parte de esos $15.980.425,oo, es decir, $2.663.404,17, cuyo 75% equivale $1.997.553, los cuales se deben sumar al promedio de los demás factores, para un valor total de la mesada de $7.093.622. 7.2.

La entidad demandada[11] solicitó confirmar la sentencia apelada y afirmó que en el caso el quinquenio no fue devengado por la demandante durante el último semestre de servicios y, por ende, no se puede incluir en la liquidación de la pensión. 7.3. El Ministerio Público. La Procuraduría Segunda Delegada ante esta Corporación, emitió concepto[12] en el cual solicitó confirmar la sentencia apelada toda vez que la pensión de la demandante se debe liquidar con el 75% del promedio de los factores devengados en el último semestre de servicios, de conformidad con el Decreto 929 de 1976, incluyendo el quinquenio en una sexta parte de lo percibido y así lo dispuso la entidad demandada en sede administrativa.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[13], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[14] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado en la apelación. 2.

Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar ¿si debe revocarse la sentencia apelada y en su lugar, ordenar la reliquidación de la pensión de la señora Magola Esther Brahin Oñate con el 75% del promedio de todos los factores devengados en el último semestre de servicios, de conformidad con el Decreto 929 de 1976, incluyendo el quinquenio como parte del IBL, en una sexta parte del valor que le fue pagado por este concepto, dentro de los últimos 6 meses de servicios? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial.

Régimen de transición, y ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 y régimen de transición. A través de la Ley 100 de 1993 se estableció el Régimen General de Seguridad Social, el cual consagró dos regímenes diferentes en materia pensional, a saber, el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

El artículo 36 de esta Ley estableció un régimen de transición con el fin de proteger las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia esta norma, señalando que quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior al que se encontraban afiliados antes de entrar en vigencia la Ley. 3.2.

Régimen pensional de la Contraloría General de la República y precedente vinculante de la Sección Segunda del Consejo de Estado El Decreto 929 de 1976, en su artículo 7º consagró un régimen especial de pensiones para los servidores de la Contraloría General de la República, así: “ARTÍCULO 7. Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”.

Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 11 de junio de 2020[15], fijó la siguiente regla en relación con el IBL de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, a quienes se les aplican el régimen especial de pensiones de la Contraloría General de la República. “El Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “53. De acuerdo con la regla y subreglas contenidas en el precedente de Sala Plena[16], el ingreso base de liquidación para las pensiones de quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de la norma anterior en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de retorno. 54. Lo expresado resulta importante para esta providencia, pues si bien aquel precedente atañe al régimen general anterior contenido en la Ley 33 de 1985, constituye un referente jurisprudencial pertinente, y por ende, plausible su aplicación para quienes siendo beneficiarios de la transición, definieron su derecho conforme a una norma especial; pues, el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 no estableció tratos diferenciales para los distintos servidores públicos, y muestra de ello es que ingresaron a él solo en consideración al sector a donde estaban vinculados[17], sin atender las instituciones empleadoras ni las entidades previsionales que los amparaban. 55.

En apoyo de tal conclusión, la Sala encuentra que la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-395 de 2017, al resolver acciones de tutelas contra fallos que ordenaron reliquidación de pensiones especiales, entre otras del Decreto 929 de 1976 (Contraloría General de la República), y con sustento en la tesis plasmada en el fallo C-258 de 2013[18], indicó: En primer lugar, tal como se advertía en el capítulo anterior sobre el alcance del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal E.I.C.E.- acertadamente se rigió para el reconocimiento y pago de las pensiones de las demandantes en los casos bajo estudio, por la citada Ley y su régimen de transición, que mantuvo (i) el tiempo de servicios, (ii) la edad y (iii) el monto de la pensión del régimen anterior; por ello, aplicó el Decreto 929 de 1976 en esos aspectos, pero no para los factores salariales, porque le correspondía lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios, señalados específicamente en el Decreto 1158 de 1994.

Sin embargo, en las sentencias objeto de acción de tutela se interpretó que los factores salariales deben ser los consagrados en el régimen anterior, en cuanto que las demandantes son beneficiarias del régimen de transición. Es decir, se concluyó, sin más, que el monto de la pensión al que se refiere el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no significa únicamente la tasa de reemplazo, sino que también incluye el ingreso base de liquidación en sí mismo considerado y los factores salariales -y demás elementos constitutivos de la liquidación pensional-.

De esta suerte, concluyeron que a las demandantes se les debía reconocer una pensión equivalente (i) al 75% (tasa de reemplazo establecida en el art. 7 del Decreto 929 de 1976) (ii) del promedio de los salarios devengados durante el último semestre de servicios (IBL señalado en ese mismo precepto), (iii) incluyendo los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por así autorizarlo el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que hizo extensivas las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan a los empleados de la Contraloría General de la República, en cuanto no se opongan a dicho decreto ni a su finalidad.

Igualmente, se dio aplicación al caso del artículo 40 del Decreto 720 de 1978, que establece factores adicionales de salario, ordenamiento este último destinado a los servidores del ente fiscal. Frente a esta conclusión, se advierte, al rompe, un defecto sustantivo por interpretación contraria a lo expresamente establecido por el legislador en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como por desconocimiento de las sentencias de constitucionalidad con efecto erga omnes C-168 de 1995 y C-258 de 2013. 56.

Con fundamento en lo disertado, para la Sala es inequívoco que la aplicación del régimen de transición, aún respecto de beneficiarios de normas pensionales especiales, solo ampara los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de retorno, pues la liquidación del derecho, en lo que corresponda atenderá las variables de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993”.

Además, en esta providencia, la sección segunda también se ocupó de analizar el tema de los aportes pensionales y el principio de sostenibilidad fiscal, frente a lo cual concluyó: “84. De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos. 85.

Alrededor de la regulación de los aportes, tenemos que unos son los que el empleador y empleado debieron haber efectuado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otros, a partir de ésta. Precisión que resulta de la mayor relevancia, ya que de ello dependerá la proporción que debió aplicarse en su momento sobre el ingreso base de cotización. (…) 91.

Lo anterior resulta importante, porque en función de los principios de sostenibilidad financiera y de solidaridad, inherentes al sistema pensional, la cotización pensional antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, constituye parte del soporte fiscal que sustenta las pensiones reconocidas, lo cual se reguló en la forma que quedó indicada, o en casos especiales, a partir de normas concretas que así lo dispusieron.

(…) 106. En el contexto anterior, la Sala, luego de analizar el conjunto de normas salariales y prestacionales de los servidores de la Contraloría General de la República, encuentra que en vigencia de la Ley 100 de 1993 las cotizaciones para pensión solo afectan a los factores que expresamente señaló el reglamento en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, pues antes de tal norma, la base de cotización la constituía la asignación básica.

En otros términos, ninguna norma que regula los salarios y prestaciones sociales para tal sector dispone de manera expresa una regla de cotización diferente a la anunciada. (negrillas y subrayas fuera de texto original) Así entonces, de acuerdo con la regla fijada por la sección segunda, el IBL de la pensión, para quienes están en transición, es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Sin embargo, estas personas se pensionarán con los requisitos de edad y tiempo de servicio previstos en el Decreto 929 del 1976, siempre que cumplan con los requisitos para la aplicación de dicho régimen. Cabe señalar que la sentencia de unificación en mención constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, además, en ella se precisó que las reglas que allí se fijaron se aplicarían con efectos retrospectivos “(i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables”. 4.

Análisis del caso concreto Como motivo de censura la parte demandante afirma que su pensión se debe liquidar teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último semestre y que para efectos de computar el quinquenio, se debe considerar que este es igual a 5 veces el valor la remuneración mensual, es decir, $15.980.425,oo, debido a que la demandante cumplió 25 años de servicio, además, consideró que ese valor se debe tener en cuenta para la liquidación en una sexta parte, es decir $2.663.404,17, que se deben multiplicar por el 75% y sumar al promedio de los demás factores devengados en el último semestre lo cual arroja una mesada de $7.093.622.

En la sentencia apelada el a quo negó las pretensiones de la demanda por considerar que en este caso la pensión de la demandante ya fue liquidada con el 75% del promedio de todos los factores percibidos en el último semestre de servicios, incluyendo el quinquenio en debida forma y sin incluir la indemnización por vacaciones, la cual no constituye una remuneración del servicio y, por ende, no debe ser tenida en cuenta.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 1. Hechos probados a. Edad de la demandante: la señora Magola Esther Brahin Oñate nació el 22 de diciembre de 1958[19]. b. Vinculación laboral y tiempo de servicios: Según el Certificado de Información Laboral expedido por la Contraloría General de la república[20], la demandante laboró en la Contraloría General de la República, desde el 30 de abril de 1982 hasta el 31 de enero de 2008 y al momento de su retiro desempeñaba el cargo de Profesional Universitario. c. Factores salariales que devengó: De acuerdo con el Certificado de Factores salariales[21] y el Certificado de salarios mes a mes, expedidos por la Contraloría General de la República[22], durante los últimos 10 años de servicios, comprendidos entre el 1º de febrero de 1998 y el 31 de enero de 2008, la demandante devengó los siguientes factores: - Asignación básica - Prima técnica - Bonificación por servicios prestados - Prima de servicios - Prima de vacaciones - Prima de navidad - Bonificación Especial (Quinquenio) - Indemnización por vacaciones Además, de acuerdo con Certificado de sueldos y factores salariales allegado al folio 5, el valor de la Bonificación Especial o Quinquenio devengado por el demandante en el mes de septiembre de 2007 fue de $15.980.425. d. Periodos de aportes: Según el Certificado de Información Laboral antes mencionado, durante toda su vinculación laboral en la Contraloría General de la República, la demandante realizó aportes para pensión a CAJANAL. e. Factores sobre los cuales se cotizó: De acuerdo con el Certificado de salarios mes a mes expedido por la Contraloría General de la República y el documento denominado “Liquidación de Diferencias de aportes por nuevos factores salariales”, expedido por CAJANAL, durante los últimos 10 años de servicios, la demandante efectuó aportes para pensión sobre los siguientes factores: ✓ Asignación básica ✓ Prima técnica ✓ Bonificación por servicios prestados ✓ Prima de servicios ✓ Prima de vacaciones ✓ Prima de navidad ✓ Bonificación Especial (Quinquenio) f. Acto administrativo de Reconocimiento pensional[23]: Mediante Resolución No. 15773 de 28 de septiembre de 2010, CAJANAL reconoció una pensión de vejez a favor de la señora Magola Esther Brahin Oñate, en cuantía de $1.444.281,21, a partir del 1º de febrero de 2008, fecha de su retiro del servicio, liquidada con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios e incluyendo como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. g. Solicitud de reliquidación pensional: El día 5 de mayo de 2011, la demandante radicó solicitud de reliquidación de su pensión[24] con el 75% del promedio mensual de todas las sumas devengadas durante los últimos 6 meses de servicios en la Contraloría General de la República, incluyendo una sexta parte del valor certificado por concepto de Quinquenio. h. Acto que reliquida la pensión: Mediante Resolución No. 12029 de 5 de octubre de 2011[25], CAJANAL reliquidó la pensión de la demandante, en cuantía de $3.528.441, a partir del año 2008, liquidada con el 75% del promedio de lo devengado en el último semestre de servicios, incluyendo como factores salariales: i) asignación básica; ii) bonificación por servicios prestados; iii) prima de navidad; iv) prima de servicios; v) prima de vacaciones; vi) prima técnica y; vii) el quinquenio, en cuantía de $284.096.

Además, se ordenó el descuento por concepto de aportes para pensión sobre los factores en relación con los cuales no se habían efectuado cotizaciones. i. Recurso de reposición: El 28 de octubre de 2011, la demandante radicó recurso de reposición[26] contra la Resolución No. 12029 de 5 de octubre de 2011, manifestando que el monto de algunos de los factores tenidos en cuenta para liquidar la pensión no correspondía a los certificados por el empleador. j. Acto que resuelve la reposición: Mediante Resolución No. UGM 49542 de 13 de junio de 2012[27], CAJANAL resolvió el recurso de reposición formulado por la demandante contra la Resolución No. 12029 de 5 de octubre de 2011 y la confirmó en todas sus partes. k. Acto que modifica la pensión: Mediante Resolución No. UGM 58350 de 16 de noviembre de 2012, CAJANAL modificó la Resolución No. 12029 de 5 de octubre de 2011, únicamente en lo que tiene que ver con el valor de los descuentos ordenados por concepto de aportes para pensión sobre los factores en relación con los cuales no se habían efectuado cotizaciones.

Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. 2. Análisis sustancial (i). De acuerdo con los hechos probados, para la Sala se muestra evidente que la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues nació el 22 de diciembre de 1958, por ende, contaba con 35 años de edad para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de esta Ley.

(ii). Por lo tanto, tiene derecho a que su pensión se liquide aplicando las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, señalados en el régimen anterior que, en su caso, es el régimen especial del artículo 7º del Decreto 929 de 1976, toda vez que, prestó sus servicios a la Contraloría General de la República durante más de 20 años, desde el 30 de abril de 1982 hasta el 31 de enero de 2008.

(iii). Además, se tiene que la demandante consolidó el estatus pensional el 22 de diciembre de 2008, fecha en que cumplió con la edad para la pensión (50 años por ser mujer), de acuerdo con el mencionado artículo 7º del Decreto 929 de 1976, es decir que, adquirió el derecho a la pensión estando en vigencia de la Ley 100 de 1993. (iv). En este orden de ideas, resultarían aplicables al caso las reglas fijadas en la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, citada anteriormente, de modo que, la pensión de la demandante, en principio, se debería liquidar teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación previsto en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo cotizado en los últimos diez años de servicios, cuando entró en vigencia de esta Ley (1º de abril de 1994) y teniendo en cuenta como factores salariales, únicamente los señalados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones, a saber: a) la asignación básica; b) la bonificación por servicios prestados y; c) la prima técnica.

(v). En efecto, para quienes se encuentran sujetos al régimen de transición, la bonificación especial o quinquenio no hace parte del ingreso base de liquidación y, por ende, no debería ser tenida en cuenta para liquidar la pensión, al igual que la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones y la indemnización por vacaciones.

(vi). No obstante a lo anterior, se advierte que en este caso CAJANAL, a través de la Resolución No. 12029 de 5 de octubre de 2011, reliquidó la pensión de la demandante, reconocida mediante Resolución No. 15773 de 28 de septiembre de 2010, aplicando el 75% sobre el promedio de lo devengado en el último semestre de servicios e incluyó como factores computables los siguientes: i) asignación básica; ii) bonificación por servicios prestados; iii) prima de navidad; iv) prima de servicios; v) prima de vacaciones; vi) prima técnica y; vii) quinquenio.

(viii). En este orden de ideas, la Sala concluye que la pensión reconocida a la demandante es más favorable de la que legalmente correspondería al aplicar las reglas de la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, pues se tuvo en cuenta un periodo de liquidación inferior (6 meses) y algunos factores que no se encuentran consagrados en el Decreto 1158 de 1994, específicamente, el quinquenio y las primas de servicios, navidad y vacaciones.

(ix). Por lo tanto, se concluye que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la elevación del factor quinquenio en la proporción solicitada tanto en la demanda como en el recurso de apelación y con la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre, toda vez que, de acuerdo con las nuevas reglas de unificación, este factor ni siquiera hace parte del IBL de las pensiones de los servidores de la Contraloría a quienes se les aplica el Decreto Ley 929 de 1976.

(x). Pese a lo anterior, la Sala no modificará el reconocimiento pensional efectuado por la entidad demandada para no desmejorar el quantum pensional, de una parte, porque se trata de apelante única y, de la otra, porque no fue objeto de demanda la exclusión de ninguno de los factores que ya fueron reconocidos por la entidad en el acto de reliquidación pensional.

(xi). En esta línea argumentativa, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues, como se indicó, la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incrementando la proporción del factor “quinquenio”. Conclusión: Atendiendo el criterio de unificación vinculante de la Sección Segunda de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la parte demandante, concluyendo que no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicio, porque si bien al ser beneficiaria del régimen de transición, y en tal virtud, destinataria del citado Decreto Ley 929 de 1976, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previstos en tal norma, pero el monto de su pensión es del 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL que corresponde al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión […]».

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia toda vez que no se demostró su causación dado que la decisión adoptada obedece al cambio jurisprudencial[28] sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por MAGOLA ESTHER BRAHIN OÑATE contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 94 a 120. [2] En adelante UGPP [3] Folios 22 a 35. [4] Folios 131 a 138. [5] Folios 202 a 211. [6][7] Folios 222 a 225. [8] Folios 100 a 110. [9] Folios 231 a 236. [10] Folios 241 a 249. [11] Folios 270 a 279. [12] Folios 268 y 269. [13] Folios 280 a 285. [14] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [15] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [16] Consejo de Estado Sentencia de unificación CE-SUJ-S2-020-20.

Junio 11 de 2020. Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01 radicado interno 1882- 2014. [17] Refiriéndose a la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, exp. 4403-2013. CP. César Palomino Cortés. [18] Conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993, y 2º del Decreto Reglamentario 691 de 1994, para los servidores del orden nacional, empezó a regir el 1º de abril de 1994, mientras que, para los territoriales, el 30 de junio de 1995. [19] Declaró inexequibles apartes del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. [20] Folio 4. [21] Folio 238, medio magnético. [22] Folio 6. [23] Folio 238, medio magnético. [24] Folios 19 a 22. [25] Folios 16 a 30. [26] Folios 31 a 35. [27] Folios 37 a 47. [28] Folios 48 a 50. [29] En efecto, aun cuando en este caso no se aplicaron las reglas de la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, dado que la pensión actualmente reconocida a la demandante es más favorable que la que resultaría de aplicar esas reglas, lo cierto es que, de no haberse presentado ese cambio jurisprudencial, el análisis del caso habría sido distinto y se tendría que haber evaluado la posibilidad de modificar el monto en que se incluyó el factor de bonificación especial o quinquenio, en la liquidación de la pensión, es decir que, indirectamente, la presente decisión sí obedece al mentado cambio jurisprudencial.