REGÍMENES PENSIONALES DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Sentencia de unificación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Vinculación / VINCULACIÓN DOCENTE - Anterior a la vigencia de la Ley 182 de 2003 debe ser considerada para efectos pensionales, así exista solución de continuidad y nueva vinculación a dicha fecha / SOBRESUELDO TREINTA POR CIENTO - Reconocimiento / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Subsección aplicar las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual es de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, relativos al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

A través de la sentencia de unificación jurisprudencial 014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019 con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, se determinó que según el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue rectificada en la sentencia del 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena de esta Corporación, y por otra parte, porque como allí se estableció, aquella se constituye en precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

En el caso concreto, la Sala advierte que al demandante se le reconoció la pensión con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, esto es, a la edad de 50 años, y tras haber acreditado más de 20 años de servicios, aplicando una tasa del 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicios anterior al estatus (16 de agosto de 1999).

Además, quedó demostrado que el actor ingresó al servicio el 28 de septiembre de 1961, esto es, con anterioridad a la Ley 812 de 2003, por lo tanto, le son aplicables las disposiciones del régimen anterior, Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. De acuerdo con la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación aludida, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se integra únicamente con aquellos factores salariales previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sobre los que se hubieran efectuado los aportes con destino a pensión. La Sala procederá a modificar la sentencia objeto de apelación en tanto no es procedente la inclusión de todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicios como lo ordenó el a quo, aun así, resulta procedente la inclusión del factor salarial de sobresueldo del 30% que no fue considerado por la entidad demandada en el acto de reconocimiento pensional.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia de unificación jurisprudencial, Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17)SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, MP. César Palomino Cortés. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 19001-23-33-000-2014-00523-01(2224-16) Actor: ÁLVARO ANTONIO MUÑOZ RUÍZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 5 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca.

I.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El señor Álvaro Antonio Muñoz Ruíz, a través de apoderado judicial, en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO con el fin de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones (i) Que se declare la nulidad de la Resolución No. 2723 de 10 de noviembre de 2010, mediante la cual la demandada negó la reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación del demandante. (ii) Que se declare la nulidad del Acto ficto o presunto proveniente del silencio administrativo negativo derivado de la interposición del recurso de reposición presentado el 22 de noviembre de 2010, en contra de lo dispuesto en la Resolución No. 2723 del 10 de noviembre de 2010, teniendo en cuenta que nunca fue resuelto.

(iii). A título de restablecimiento del derecho reclamó que se condene a la entidad pública a que se ordene la reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales propuestos y debidamente probados percibidos por el actor para la fecha de su retiro y que se ordene el pago de la diferencia resultante de comparar el valor percibido por la pensión y la que corresponde por el valor de la pensión debidamente reliquidada, por la totalidad de las mesadas pensionales causadas desde la fecha de retiro del servicio hasta la inclusión en nómina con el nuevo valor así como la condena en costas a la demandada, 1.2.

Fundamentos fácticos Como fundamentos fácticos se expuso lo siguiente: (i). Que mediante Resolución No.425 de 24 de noviembre de 1999, el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento del Cauca, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y liquidó la pensión de jubilación al demandante, a partir del 17 de junio de 1999, fecha en la que adquirió el estatus pensional.

(ii). Que en la mencionada resolución se liquidó la prestación con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, aplicando el 75% sobre el salario promedio de los doce meses previos a adquirir el estatus pensional. (iii). Dentro de los factores salariales que se incluyeron para determinar el ingreso base de liquidación, solo se incluyó la asignación básica mensual sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de causación del derecho.

(iv). Ante esa inconformidad, el demandante solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la reliquidación con base en todos factores salariales recibidos, solicitud que fue denegada mediante la Resolución No. 2723 de 10 de noviembre de 2010, expedida por parte de la Secretaría de Educación del Departamento de Cauca, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(v). Presentó recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de lo dispuesto en la Resolución No. 2723 de 10 de noviembre de 2010 para que fuera modificada y reajustada. (vi). Mediante oficio No. SED-FPSM-RC-5649 (7959) del 21 de diciembre de 2010, el Coordinador del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, informó que el expediente contentivo del recurso de reposición fue remitido a la FIDUPREVISORA S.A., para su respectivo estudio.

(vii). A la fecha, el mencionado recurso no ha sido resuelto en debida forma. 3. Normas violadas y concepto de violación[2] Como normas trasgredidas se invocaron las siguientes: De orden constitucional: Artículos 2, 13, 25, 48, 53, 58, 93 y 209. De orden legal: Artículos 1, 17, 21, 23, 24 y 26 de la ley 16 de 1972 por falta de aplicación; artículos 4, 9, 19, 15 de la ley 319 de 1996 por falta de aplicación; artículos 6, 7 y 9 de la ley 71 de 1988, Decreto 2709 de 1994, Ley 100 de 1993 por aplicación indebida.

Al exponer el concepto de violación explicó in extenso que a su representado se le vulneran sus derechos cuando a pesar de haber prestado sus servicios y encontrarse en el régimen de transición, no se le liquidó en debida forma su pensión, contraviniendo postulados constitucionales básicos como “trabajo igual salario igual”. De manera que el reconocimiento que realizó la entidad demandada fue injusto e ilegal y atenta contra el principio de igualdad y demás normas constitucionales y legales al no brindar protección al actor de conformidad con lo dispuesto en torno a la protección de la Seguridad Social de los trabajadores, lo que obliga a acudir a la jurisdicción para obtener el reconocimiento y pago de los derechos pensionales debidos, ello sin contar con que se ha vulnerado también el principio de la condición más favorable.

Explica que al actor debió aplicársele lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, que incluyó en el artículo 11 el reconocimiento expreso de los derechos adquiridos a la entrada en vigencia, estableciendo en el artículo 36 el régimen de transición, para que quienes estuvieran próximos a cumplir con los requisitos de tiempo de servicios y edad, continuaran sujetos al régimen que para entonces se encontraba vigente.

Manifiesta que, con respecto a la forma en la que debe obtenerse el IBL para liquidar el derecho pensional, corresponde realizarlo conforme al régimen anterior, ello a la luz de lo dispuesto en la jurisprudencia del Consejo de Estado que determinó al tratar el tema relativo a empleados públicos, que quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 ya habían cumplido con el requisito de tiempo de servicios o aportes, pero no de edad y donde se han reconocido las expectativas legítimas de los trabajadores que cumplen con alguno de los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De tal manera, considera que la norma jurídica anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable en el presente caso, para establecer el monto del derecho pensional es la Ley 33 de 1985 y arguye que, de conformidad con las variadas y oscilantes posiciones respecto al alcance del citado artículo, el Consejo de Estado ha indicado que la Ley 33 de 1985 no determina de forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador en el último año de prestación de servicios.

Con base en todo lo expuesto, concluye que el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios, factores que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar la prestación, y que en el caso concreto corresponden a asignación básica, sobresueldo directivo docente, prima de alimentación especial y 1/12 prima de servicios.

Informa también que al liquidar la pensión, la demandada solo tuvo en cuenta la asignación básica, prima de navidad, prima de alimentación y sub- transporte por lo que reclama la inclusión también del sobresueldo directivo docente, prima de alimentación especial y 1/12 prima de servicios.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[3] La Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de apoderado presentó escrito de contestación de forma extemporánea (f. 129). En síntesis, la entidad demandada sostuvo que al demandante no le asiste derecho al reconocimiento de la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de otros factores salariales diferentes a la asignación básica y los sobresueldos, toda vez que su pensión se causó después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y por lo tanto solo pueden incluirse los factores que sirvieron de base para efectuar aportes a salud señalados en el Decreto 1158 de 1998, y no pueden incluirse factores diferentes a los taxativamente dispuestos.

Como excepciones propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva, la indebida presentación de la demanda, prescripción e inexistencia de la obligación con fundamento en la ley. 3. AUDIENCIA INICIAL[4] En audiencia celebrada el 5 de abril de 2011, el a quo procedió a pronunciarse sobre las excepciones previas observando que la contestación fue presentada de forma extemporánea, fijó el litigio y quedó planteado el problema jurídico en los siguientes términos: “El centro de la discusión gira alrededor de la aplicación integral de la Ley 33 de 1995, en el sentido de incluir en el Ingreso Base de Liquidación todos los emolumentos devengados en el último año de prestación de servicios”.

Por considerar que no era necesaria la práctica de pruebas además de las obrantes en el proceso, dispuso correr traslado para alegar de conclusión. 3.1. La parte demandante insistió en los argumentos esgrimidos en su escrito de demanda, recabando en la posición jurisprudencial del Consejo de Estado en sentencia de 4 agosto de 2010 para acceder a la reliquidación pensional con todos los factores salariales solicitados. 3.2.

La entidad demandada no asistió a la audiencia. 3.3. La Procuradora 40 Judicial II Delegada para asuntos administrativos rindió concepto de fondo[5] en el sentido de solicitar la prosperidad de las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta las pautas establecidas en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, la cual se encuentra apoyada en el Convenio 095 de la OIT, artículo 2 de la ley 5 de 1969 y adicionalmente respetando los principios de favorabilidad y progresividad contenido en el artículo 53 de la Constitución Política.

De igual forma, solicitó tener en cuenta la prescripción trienal en materia laboral y los descuentos por concepto de aportes no efectuados, en procura de responder al principio de solidaridad.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[6] El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 5 de abril de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando reliquidar la pensión del demandante teniendo en cuenta el 75% del promedio de los factores de salario devengados en el último año de servicios a saber: asignación básica, prima de navidad, prima vacacional, prima de alimentación y sobresueldo, advirtiendo que de las primas se toma la doceava parte.

Advirtió que las diferencia entre lo percibido y lo que debió pagarse, deben ser indexadas según la fórmula del IPC establecida por el Consejo de Estado en el caso de prestaciones que se causan mes a mes. Determinó que en aplicación del principio de favorabilidad, si al realizar la reliquidación de la pensión esa resulta inferior se deberá mantener el valor actual y descontarse los aportes con destino a pensión sobre los factores que no haya aportado.

Declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 3 de agosto de 2007 y condenó en costas a la demandada al 0.5% sobre las pretensiones reconocidas. La anterior decisión se sustentó en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado tras considerar que en el asunto debía aplicarse en su integridad la Ley 33 de 1985 en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, es decir, edad, tiempo y monto de la pensión y por lo tanto, debían incluirse todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que el empleado percibe de manera habitual y periódica en contraprestación de su labor realizada, incluyendo primas en una doceava parte.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación[7] contra la sentencia de primera instancia en el que solicitó revocar la decisión y negar las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos: (i). Manifestó que el acto demandado se ajusta a derecho, toda vez que la pensión se causó con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 y por lo tanto no se pueden incluir factores diferentes a los previstos en la Ley 33 de 1985; en tal sentido, considera que no pueden incluirse las primas de navidad, vacaciones y alimentación, ya que no son factores salariales computables para el ingreso base de liquidación. (ii).

En su sentir, para ser beneficiario de la excepción y en consecuencia quedar sujeto a la normatividad anterior a la Ley 33 de 1985, era necesario haber cumplido 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la mencionada ley, y de otra parte, considera que esa excepción solo comprendía lo relacionado con la edad de jubilación, más no lo que tiene que ver con factores salariales.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. El apoderado judicial de la demandante presentó escrito[8] de alegatos en el que manifestó que al demandante no se le reconoció la pensión en debida forma, toda vez que no se incluyeron todos los emolumentos devengados en el último año de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices judiciales por lo que solicito negar las razones de la apelación. 6.2.

La entidad demandada[9] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación e insistió en que no pueden incluirse todos los factores salariales devengados por el docente. Sustentó sus planteamientos en la jurisprudencia de la sección segunda, sentencia de 26 de julio de 2012, C.P., Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado interno 1865-11 y de 17 de marzo de 2011, C.P. Víctor Hernando Alvarado, radicado interno 2055-10.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. I. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política de 1991 y con lo preceptuado por los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996[10]; 150 de la Ley 1437 de 2011 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 2.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si la demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional. Para resolver el problema jurídico se abordará el siguiente orden metodológico: i) Posición de la Sección Segunda del Consejo de Estado frente a los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de los docentes vinculados al sector público oficial.

Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-19, y ii) Análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1 Posición de la Sección Segunda del Consejo de Estado frente a los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de los docentes vinculados al sector público oficial. Sentencia de Unificación SUJ- 014-CE-S2-19.

Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Subsección aplicar las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019[11], la cual es de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, relativos al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

A través de la sentencia de unificación jurisprudencial 014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019[12] con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, se determinó que según el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, para tal efecto explicó lo siguiente: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003[13], quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

En torno a ello, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: |Edad |55 años | |Tiempo de servicios |20 años | |Tasa de remplazo |75% | |Ingreso base de liquidación|Este ítem comprende: | | |el período del último año de servicio | | |docente y | | |los factores que hayan servido de base| | |para calcular los aportes previstos en| | |la Ley 62 de 1985, que son: | | |asignación básica, | | |gastos de representación; | | |primas de antigüedad, técnica, | | |ascensional y de capacitación; | | |dominicales y feriados; | | |horas extras; | | |bonificación por servicios prestados; | | |y | | |trabajo suplementario o realizado en | | |jornada nocturna o en día de descanso | | |obligatorio. | ii) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Los parámetros que se deben observar con el fin del reconocimiento de la pensión de jubilación, de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a las Ley 812 de 2003 son los que a continuación se relacionan: |Edad |57 años para hombres y mujeres | |Tiempo de servicios |Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado | | |por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 | |Tasa de remplazo |65%-85% | |Ingreso base de |Este grupo comprende: | |liquidación |El promedio de los salarios o rentas | | |sobre los cuales ha cotizado el afiliado | | |durante los 10 años anteriores al | | |reconocimiento de la pensión | | |y | | |los factores salariales contemplados en | | |el Decreto 1158 de 1994: | | |asignación básica mensual, | | |gastos de representación, | | |prima técnica, cuando sea factor de | | |salario, | | |primas de antigüedad, ascensional de | | |capacitación cuando sean factor de | | |salario, | | |remuneración por trabajo dominical o | | |festivo, | | |bonificación por servicios prestados, | | |remuneración por trabajo suplementario o | | |de horas extras, o realizado en jornada | | |nocturna. | Lo expuesto anteriormente conduce a afirmar que la aplicación de uno u otro régimen está sujeto a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial del docente. 4.

Análisis del caso concreto Como motivo de censura, la entidad demandada considera que al actor le es aplicable la Ley 812 de 2003 por cuanto la pensión se causó con posterioridad a la fecha de su expedición; por esta razón, asegura que el monto de la pensión no podrá ser diferente a la base de cotización sobre la cual realiza los aportes el docente y en tal sentido, no pueden incluirse los factores salariales de prima de navidad, vacaciones y alimentación. En la sentencia de primera instancia el Tribunal Administrativo del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en tal sentido, ordenó reliquidar la pensión del demandante teniendo en cuenta, además de la asignación básica, las primas de vacaciones y de navidad, la de alimentación y sobresueldo, devengadas en al año anterior a la adquisición del estatus pensional, advirtiendo que se debe aplicar lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 en su integridad, en virtud del principio de inescindibilidad en lo que tiene que ver con edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, y en concordancia con lo dispuesto en las sentencias de 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016, proferidas por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que se determinó que en el IBL deben incluirse todos los factores que constituyen salario.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos probados (i). Edad del demandante: el señor Álvaro Antonio Muñoz Ruíz nació el 16 de junio de 1949, según información obtenida de la Resolución 425 de 24 de noviembre de 1999[14], teniendo en cuenta que no fue allegado al proceso ni fotocopia de la cédula ni el Registro Civil.

(ii). Vinculación laboral: De la Resolución No. 425 de 24 de noviembre de 1999 y de la información contenida en el Certificado de Tiempo de Servicios, expedido por la Secretaría de Educación y Cultura, Grupo Único de Hojas de Vida, Registro y Control de la Gobernación del Cauca[15] se constata que el demandante se vinculó como docente en la Escuela Rural Mixta Timba mediante Decreto 522 de 28 de septiembre de 1961, siendo el último cargo desempeñando el de Directivo Docente en el Instituto Nacional de Promoción Social, produciéndose su retiro el 30 de junio de 2009, por lo tanto, su vinculación laboral es anterior a la expedición de la Ley 812 de 2003.

(iii). Estatus pensional, requisito de edad y tiempo de servicio: Mediante Resolución 425 de 24 de noviembre de 1999 le fue reconocida la pensión de jubilación al demandante (folios 21 a 23), en dicho acto se indicó que adquirió el estatus pensional el 16 de agosto de 1999. Se desprende también que para la fecha de su reconocimiento pensional contaba con más de 50 años de edad y con un total de 31 años, 6 meses y 5 días de servicio.

(iv). Cotizaciones efectuadas: Del Certificado de Tiempo de Servicios allegado a folios 3 y 4 se desprende que el demandante efectuó aportes con destino a pensión sobre el sueldo y el sobresueldo. Igualmente se desprende que entre el 16 de septiembre de 1961 y el 30 de junio de 2009, efectuó cotizaciones con destino a pensión en las siguientes entidades: Caja de Previsión del Cauca, Cajanal Seccional Cauca y Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(v). Factores devengados: De acuerdo con los comprobantes de pago allegados con la demanda (folios 6 a 20), el actor percibió los siguientes factores salariales: - ASIGNACION BÁSICA (Sueldo Básico) - AA ASIGNACIÓN ADICIONAL RECTOR 30% - PRIMA DE ALIMENTACION ESPECIAL - ½ PRIMA DE SERVICIOS Del certificado de salarios allegado al folio 5, se desprende que durante el periodo comprendido entre 1998 a 2009, el actor devengó asignación básica, prima vacacional, prima de navidad y prima de alimentación. En el último año además, devengó sobresueldo del 30% correspondiente a $691.489.

(vi). Reconocimiento pensional. Por medio de la Resolución 425 de 24 de noviembre de 1999, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció la pensión de jubilación al actor a partir del 17 de junio de 1999, por haber cumplido más 20 años de servicio y la edad de pensión. En el acto de reconocimiento pensional se dio aplicación a la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, tiempo y monto pensional del 75%, y se incluyeron los factores salariales de asignación básica mensual, prima de alimentación y subsidio de transporte (fs. 21 a 23).

Asignación Básica por $1.230.760 Prima de Alimentación por $324,oo Subtransporte por $55.172,33 4.2. Análisis sustancial. Como se advirtió al abordar el problema jurídico, en esta instancia le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue rectificada en la sentencia del 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena de esta Corporación, y por otra parte, porque como allí se estableció, aquella se constituye en precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[16], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

En el caso concreto, la Sala advierte que al demandante se le reconoció la pensión con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, esto es, a la edad de 50 años, y tras haber acreditado más de 20 años de servicios, aplicando una tasa del 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicios anterior al estatus (16 de agosto de 1999).

Además, quedó demostrado que el actor ingresó al servicio el 28 de septiembre de 1961, esto es, con anterioridad a la Ley 812 de 2003, por lo tanto, le son aplicables las disposiciones del régimen anterior, Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. De acuerdo con la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación aludida, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se integra únicamente con aquellos factores salariales previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sobre los que se hubieran efectuado los aportes con destino a pensión. En tal virtud, solo tienen vocación de integrar el ingreso base de liquidación, los siguientes factores: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

No obstante, en el presente caso, se advierte que el a quo ordenó la inclusión de factores no previstos en la Ley 62 de 1985, tales como prima de navidad, prima vacacional y prima de alimentación, los cuales no pueden incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación. En tal sentido, la Sala procederá a modificar la sentencia objeto de apelación en tanto no es procedente la inclusión de todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicios como lo ordenó el a quo, aun así, resulta procedente la inclusión del factor salarial de sobresueldo del 30% que no fue considerado por la entidad demandada en el acto de reconocimiento pensional.

Al respecto, es pertinente precisar que el sobresueldo constituye una asignación salarial adicional calculada como un porcentaje sobre la asignación básica mensual y forma parte del sueldo dado que la misma no es una prima, ni un factor extralegal, y se ha dispuesto para ciertos docentes cuando desarrollan determinadas labores tales como el de preescolar, directivos y coordinadores[17], por lo tanto, deberá incluirse en el IBL de la pensión del actor, teniendo en cuenta que sobre tal factor se efectuaron las cotizaciones con destino a pensión, según se desprende de la certificación obrante a folio 4 expedida por la Secretaría de Educación y Cultura, Grupo Único de Hojas de Vida del Departamento del Cauca.

Con la presente sentencia no se torna más gravosa la situación de la entidad apelante, toda vez que se modifica la decisión de primera instancia en cuanto a limitar la inclusión de los factores a los previstos en la Ley 62 de 1985. De otra parte, como no fue objeto de demanda, ni tampoco del recurso de apelación, lo atinente a los factores de prima de alimentación y subsidio de transporte que fueron incluidos por la entidad demandada en el acto de reconocimiento pensional, la Sala mantendrá su inclusión por favorabilidad, pues proceder en contrario tornaría desfavorable la situación inicial del demandante al excluir factores que ya le habían sido incluidos en el acto administrativo de reconocimiento pensional respecto de los cuales no se formuló reparo alguno. Así las cosas, en virtud del principio de la condición más beneficiosa en materia laboral y de la seguridad social, se preservará dicho reconocimiento.

En cuanto a esta última relación, la Corte Constitucional ha señalado:   “[ ] la ‘condición más beneficiosa’ para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no solo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla[18].

Así las cosas se procederá a modificar la sentencia de primera instancia de conformidad con las razones anteriormente expuestas, ordenando a la entidad demandada que, además de los factores contemplados en la Resolución 425 de 24 de noviembre de 1999, proceda a reliquidar la pensión del actor con la inclusión del sobresueldo del 30% percibido como rector en el último año de servicios y sobre el cual efectuó los respectivos aportes con destino a pensión y se confirmará en todo lo demás la sentencia apelada, pero con fundamento en las razones expuestas en esta instancia. 5.

Condena en costas En lo que respecta a la condena en costas en esta instancia, se precisa que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem[19], a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Teniendo presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral CUARTO de la sentencia proferida el 5 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Álvaro Antonio Muñoz Ruíz contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Cauca, el cual quedará así: “CUARTO: ORDENAR a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, a título de restablecimiento del derecho, reliquidar la pensión del señor ÁLVARO ANTONIO MUÑOZ RUIZ, teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios (2008 - 2009), incluyendo el sobresueldo del 30%, además de los ya incluidos en la Resolución 425 de 24 de noviembre de 1999, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva”.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia proferida el 5 de abril de 2016, por el Tribunal Administrativo del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 60 a 83. La demanda fue subsanada mediante escrito que obra a folios 60 a 83. [2] Folios 22 a 35. [3] Folios 114 a 116. [4] Folios 128 a 129B. [5] CD folio 84, audiencia inicial minuto 29:50 [6] Folios 131 a 141. [7] Folios 151 y 152 [8] Folios 187 a 190. [9] Folios 191 a 193. [10] Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19, actor: Abadía Reynel Toloza. [12] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicado: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17); Demandante. Abadía Reynel Toloza; Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [13] Esta ley entró en vigencia el 27 de junio de 2003. [14] Folios 21 al 23. [15] Folios 3 y 4. [16] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [17] Decreto 3621 de 2003.

Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial. [18] Corte Constitucional, Sentencia C-168 de 1995. [19] «Artículo 188. Condena en costas.

Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.»