PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / REQUISITOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / DOCENTE OFICIAL / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN GENERAL DE PENSIONES / DOCENTES QUE NO LOGRARON CONCRETAR SU DERECHO PENSIONAL [D]entro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas. […] [E]l artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, vigente para la fecha del fallecimiento del señor (…) preceptuó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en primer orden, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite y, en segundo, a los hijos menores de 18 años y a los mayores de 18 hasta los 25, así como los requisitos que deben acreditar unos y otros para tener derecho al beneficio prestacional. […] [C]on el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado, de acuerdo con la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, cincuenta (50) semanas durante los tres años precedentes a la muerte. […] [L]a regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social.

Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad. Por su parte, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de tal régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor. […] [L]os afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio gozan de un régimen especial de pensiones, resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 […] Por lo anterior, resulta necesario acudir a las normas que antecedieron a la expedición de la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre) que, para el presente asunto, se tratan de las contenidas en la Ley 33 de 1985, la cual, al no prever distinción frente a los funcionarios a los que se dirige, es aplicable a todos los niveles, toda vez que su propósito fue unificar los regímenes existentes en esa época para crear uno con el que se beneficiaran todos los empleados oficiales, sin importar el orden al que pertenecieran.

Sin perjuicio de ello, para los docentes que no lograron concretar su derecho pensional debido al fallecimiento, el artículo 7 del Decreto 224 de 1972. […] En tal sentido, el referido Decreto 224 de 1972 establece el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos que no cumplieron los requisitos para acceder a su pensión de jubilación, pero con la exigencia de que el causante haya laborado en planteles oficiales un tiempo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, para que aquellos puedan acceder a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual recibida. […] [D]e acuerdo con lo consagrado en el Decreto 224 de 1972 los demandantes no cumplen los requisitos para el reconocimiento de la reclamada prestación. […] Sin embargo (…) la parte interesada colma los presupuestos establecidos en el régimen general establecido en el citado artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para tener derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, dado que el finado docente (…) había cotizado más de cincuenta (50) semanas al sistema, «dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento».

Así las cosas, de acuerdo con los anteriores supuestos y las consideraciones expuestas en esta providencia, los requisitos que prevé el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes son «menos exigentes que los determinados por el Decreto Ley 224 de 1972; por lo tanto, a l[os] demandante le son más favorables las normas contenidas en el régimen general, que en el especial», todo ello en aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 38 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 47 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 13 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00276-01(6022-18) Actor: YAMILETH MUELAS OTERO Y EDWARD JAVIER BORRERO MUELAS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Referencia: RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (ff. 287 y 288) contra la sentencia proferida el 19 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 263 a 274).

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 56 a 77). La señora Yamileth Muelas Otero, quien además actúa en representación de su menor hijo Edward Javier Borrero Muelas, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Santiago de Cali, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones 4143.0.21.1066 de 15 de febrero de 2013 y 4143.0.21.5350 de 24 de julio siguiente, por las cuales la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le negó a la actora y a su menor hijo la pensión de sobrevivientes, por la muerte del señor Carlos Humberto Borrero Gordillo.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, piden, en síntesis, el reconocimiento y pago de dicha prestación, con los ajustes de valor a que haya lugar, y se condene en costas. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la señora Yamileth Muelas Otero que vivió en unión marital de hecho con el señor Carlos Humberto Borrero Gordillo (q. e. p. d.) durante once (11) años, «de manera pública y continua, hasta el día de su fallecimiento ocurrido el día 12 de marzo de 2011», relación de la cual nació el menor Edward Javier Borrero Muelas el 11 de enero de 2001.

Agrega que el señor Carlos Humberto Borrero Gordillo (q. e. p. d.) se desempeñó «como docente de básica secundaria, con vinculación en propiedad, Nivel nacional en forma continua desde el día 22 de octubre de 1997 hasta la fecha de su fallecimiento ocurrido el día 12 de marzo de 2011», es decir, laboró en esa condición por espacio de «trece (13) años, cuatro (4) meses y siete (7) días», y la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante los actos acusados, le negó a ella y a su menor hijo la pensión de sobrevivientes. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; y 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. Aduce que con los actos acusados se desconocieron los citados preceptos, por cuanto «la norma aplicable al caso concreto es la Ley 100 de 1993 y no el Decreto No. 224 de 1972», sustentado en que «al realizar una comparación de las normas referidas […] [se observa] que la aplicación del Régimen General contenido en la Ley 100 de 1993 resulta más favorable que la aplicación del Régimen Especial contemplado en el Decreto No. 224 de 1972», tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado en su jurisprudencia, conforme al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta. 1.2 Contestación de la demanda.

En esta oportunidad procesal el municipio de Santiago de Cali contestó la demanda de manera extemporánea y la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio (ff. 188 y 198). 1.3 La providencia apelada (ff. 263 a 274). El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con sentencia de 19 de enero de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda[1] y condenó en costas a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al considerar que de las pruebas arrimadas al expediente se logró demostrar que la señora Yamileth Muelas Otero convivió en unión marital de hecho con el señor Carlos Humberto Borrero Gordillo (q. e. p. d.) durante once (11) años de manera continua, inclusive, hasta el día de su fallecimiento ocurrido el 12 de marzo de 2011, de cuya unión nació el menor Edward Javier Borrero Muelas.

Arguyó que «frente a la aplicación del régimen más favorable entre el Decreto 224 de 1972 y la Ley 100 de 1993, si bien el señor Carlos Humberto Borrero Gordillo no contaba con 55 años de edad ni 20 años de servicio […], para que su compañera y su hijo menor puedan obtener la pensión post mortem, se deberá dar aplicación a la Ley 100 de 1993 siendo este el régimen más favorable […], en tanto que el régimen general posibilita acceder a dicha prestación con menores requisitos, pues solo se requiere para ello haber cotizado 50 (hoy 26) semanas durante los últimos 3 años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, pues si bien dicha ley excluyó a los afiliados del FOMAG, no es posible que al aplicar el régimen especial su tratamiento niegue la pensión, teniendo en cuenta que por ser específica debería conllevar más o mayores prerrogativas, toda vez que solo se concibe un régimen especial en cuanto mejora los derechos del régimen general, y no que los empeore». 1.4 El recurso de apelación (ff. 287 y 288).

Inconforme con la anterior decisión, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación, en el que afirma que «si un docente se encuentra afiliado [a dicho] […] Fondo […], al momento de su fallecimiento, el régimen aplicable es el establecido en la Ley 91 de 1989, dentro del cual se reconoce la pensión post-mortem […], a la cual tienen derecho de forma vitalicia los beneficiarios de los docentes que hayan fallecidos [sic] estando afiliados al FNPSM y hayan cumplido como mínimo 20 años de servicios continuos o discontinuo, para lo cual no se tiene en cuenta el requisito de edad del causante y la pensión post-mortem 18 años a la cual tienen derecho por un término de cinco años los beneficiarios de los docentes fallecidos que hayan cumplido con un mínimo de tiempo de servicios de 18 años».

Refuta que «el docente por ser [n]acionalizado, no se rige por las disposiciones consagradas en la Ley 100 de 1.993 […] de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la citada norma» y en los Decretos 1848 de 1969 y 1160 de 1989; asimismo, que al sub lite no resulta aplicable «el principio de favorabilidad, pues no puede invocarse tal principio para [beneficiarse] […] de un ordenamiento jurídico diferente al que rige en este caso».

I. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 19 de septiembre de 2019 (ff. 327 y 328) y admitido por esta Corporación a través de auto de 4 de diciembre de 2019 (f. 334), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Con auto de 8 de julio de 2020 (f. 341), se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 (numeral 4) del CPACA, oportunidad en que la parte demandante reiteró lo expuesto en la demanda y solicitó, en consecuencia, se confirme la sentencia de primera instancia[2].

CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si a la señora Yamileth Muelas Otero y al menor Edward Javier Borrero Muelas, en condición de compañera permanente e hijo del finado docente Carlos Humberto Borrero Gordillo, respectivamente, les asiste razón jurídica o no para reclamar de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en aplicación del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, por ser más favorable que el especial consagrado en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972. 3.3 Marco normativo.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Sea lo primero precisar que, dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas.

En efecto, la Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes así: Artículo 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; […] Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003[3], en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte «[l]os miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento».

Por otra parte, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, vigente para la fecha del fallecimiento del señor Carlos Humberto Borrero Gordillo (q. e. p. d.), preceptuó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en primer orden, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite y, en segundo, a los hijos menores de 18 años y a los mayores de 18 hasta los 25, así como los requisitos que deben acreditar unos y otros para tener derecho al beneficio prestacional, así: Artículo. 47.- Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993[[4]]; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este[[5]]; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil. De lo anterior se colige que con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado, de acuerdo con la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, cincuenta (50) semanas durante los tres años precedentes a la muerte.

Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

El aparte subrayado, relativo a la exclusión de dicho régimen a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, a través de sentencia C- 461 de 1995[6], «siempre que su aplicación no vulnere el principio de igualdad», por lo que al momento de resolver cada caso, el juez debe analizar no solamente la norma especial, sino también el régimen general y, en evento en que este sea más favorable, debe proceder a su aplicación. De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada normativa (Ley 100 de 1993), prescribió: Artículo 288.

Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.

En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad.

Por su parte, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de tal régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.

Asimismo, en razón a que, como se dejó anotado, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio gozan de un régimen especial de pensiones, resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», cuyo artículo 15 preceptúa: Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Por lo anterior, resulta necesario acudir a las normas que antecedieron a la expedición de la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre) que, para el presente asunto, se tratan de las contenidas en la Ley 33 de 1985, la cual, al no prever distinción frente a los funcionarios a los que se dirige, es aplicable a todos los niveles, toda vez que su propósito fue unificar los regímenes existentes en esa época para crear uno con el que se beneficiaran todos los empleados oficiales, sin importar el orden al que pertenecieran.

Sin perjuicio de ello, para los docentes que no lograron concretar su derecho pensional debido al fallecimiento, el artículo 7 del Decreto 224 de 1972[7] dispuso: En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos dieciocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.

Entonces, «[s]i bien se ha afirmado en reiteradas ocasiones la inexistencia de un régimen especial en materia pensional para los docentes y la observancia de las reglas contenidas al respecto dentro de la Ley 91 de 1989 que remiten a la aplicación para los docentes nacionales y nacionalizados de las normas generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público, […] debe advertirse que los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos derechos prestacionales como la pensión gracia y la pensión que por virtud del Decreto 224 de 1972 se consagró para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando éste [sic] último no logró alcanzar el tiempo mínimo de vinculación o cotización al sistema para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva para sus beneficiarios»[8].

En tal sentido, el referido Decreto 224 de 1972 establece el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos que no cumplieron los requisitos para acceder a su pensión de jubilación, pero con la exigencia de que el causante haya laborado en planteles oficiales un tiempo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, para que aquellos puedan acceder a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual recibida. 3.4 Hechos probados.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Certificación de historia laboral, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 25 de febrero de 2014, en la que consta que el señor Carlos Humberto Gordillo Borrero (q. e. p. d.) laboró como docente nacional desde el 6 de noviembre de 1997 hasta el 12 de marzo de 2011, para un total de trece (13) años, cuatro (4) meses y seis (6) días (ff. 34 y 35). b) Registro civil de defunción 4976956, que certifica que el señor Carlos Humberto Gordillo Borrero (q. e. p. d.) falleció el 12 de marzo de 2011 (f. 6). c) Registro civil de nacimiento 31954319, en el que consta que el menor Edward Javier Borrero Muelas nació el 11 de enero de 2001 y es hijo de los señores Carlos Humberto Gordillo Borrero (q. e. p. d.) y Yamileth Muelas Otero (f. 7). d) Resoluciones 4143.0.21.1066 de 15 de febrero de 2013 (ff. 16 y 17) y 4143.0.21.5350 de 24 de julio siguiente (ff. 30 a 32), por medio de las cuales la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le negó a la señora Yamileth Muelas Otero y al menor Edward Javier Borrero Muelas la pensión de sobrevivientes, en condición de compañera permanente e hijo, respectivamente, del finado docente Carlos Humberto Gordillo Borrero. e) Testimonios recibidos a las señoras María del Sagrario Escobar y María de los Ángeles Vernaza Muñoz y al señor Vladimir Gil Velasco, que dan cuenta de la convivencia en unión marital de hecho entre los señores Carlos Humberto Gordillo Borrero (q. e. p. d.) y Yamileth Muelas Otero, por un espacio aproximado de 11 años, inclusive, hasta la fecha del fallecimiento del causante, así como de la dependencia económica de esta última respecto de aquel (ff. 226 a 223). f) Certificaciones de afiliación expedidas el 31 de enero de 2014 por la «Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM& Cia.», en las que consta que la señora Yamileth Muelas Otero y el menor Edward Javier Borrero Muelas estuvieron afiliados a salud, en su orden, desde el 14 de febrero de 2005 y 13 de abril de 2007 hasta el 1° de noviembre de 2011 (fecha de inactivación), como beneficiarios del señor Carlos Humberto Gordillo Borrero (q. e. p. d.), conforme al «contrato de prestación de servicios médico asistenciales, suscrito entre Fiduciaria [L]a Previsora – Fondo [N]acional de [P]restaciones Sociales del Magisterio y la Unión Temporal del Soroccidente en la Región 5, contrato vigente, regido por la Ley 91 de 1989 – Régimen Especial del Magisterio y complementado en el artículo 279 de la [L]ey 100 de 1993» (ff. 40 y 41).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el señor Carlos Humberto Gordillo Borrero (q. e. p. d.) laboró como docente nacional desde el 6 de noviembre de 1997 hasta el 12 de marzo de 2011 (día de su fallecimiento), es decir, completó trece (13) años, cuatro (4) meses y seis (6) días de servicios; asimismo, se logra establecer que convivió en unión libre con la señora Yamileth Muelas Otero, por espacio de 11 años, inclusive, hasta el día en que se produjo su deceso (12 de marzo de 2011), relación de la cual nació el menor Edward Javier Borrero Muelas el 11 de enero de 2001, a quienes la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les negó la pensión de sobrevivientes a través de los actos acusados. 3.4 Análisis del caso concreto.

En primer lugar, para la Sala no existe el menor atisbo de duda sobre el desempeño del señor Carlos Humberto Gordillo Borrero (q. e. p. d.) como docente nacional desde el 6 de noviembre de 1997 hasta el 12 de marzo de 2011, período durante el cual efectuó cotizaciones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al que se encontraba afiliado, conforme a lo previsto en la Ley 91 de 1989, por ser la administradora de las prestaciones de sus docentes afiliados.

De igual forma, al momento del deceso del señor Carlos Humberto Gordillo Borrero (12 de marzo de 2011), las normas especiales en vigor para los docentes eran las contenidas en el Decreto 224 de 1972, según las cuales el cónyuge y/o los hijos menores del educador que fallezca sin cumplir el requisito de la edad exigido para obtener la pensión de jubilación, tendrán derecho a la de sobrevivientes, siempre que el causante haya alcanzado por lo menos 18 años de servicio continuos o discontinuos.

Entonces, se observa que en el asunto sub examine el señor Carlos Humberto Gordillo Borrero (q. e. p. d.) prestó sus servicios a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por espacio de trece (13) años, cuatro (4) meses y seis (6) días, desde el 6 de noviembre de 1997 hasta el 12 de marzo de 2011, fecha de su fallecimiento, según consta en la certificación de historia laboral, expedida por dicho Fondo el 25 de febrero de 2014.

Por tanto, de acuerdo con lo consagrado en el Decreto 224 de 1972 los demandantes no cumplen los requisitos para el reconocimiento de la reclamada prestación, toda vez que esta normativa exige como condición que el causante hubiere «trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos dieciocho (18) años continuos o discontinuos». Sin embargo, tal como lo precisó el a quo, encuentra la Sala que la parte interesada colma los presupuestos establecidos en el régimen general establecido en el citado artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para tener derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, dado que el finado docente Carlos Humberto Gordillo Borrero había cotizado más de cincuenta (50) semanas al sistema, «dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento».

Así las cosas, de acuerdo con los anteriores supuestos y las consideraciones expuestas en esta providencia, los requisitos que prevé el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes son «menos exigentes que los determinados por el Decreto Ley 224 de 1972; por lo tanto, a l[os] demandante le son más favorables las normas contenidas en el régimen general, que en el especial»[9], todo ello en aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad[10]. 3.5 Otros aspectos procesales.

Estima la Sala que el a quo, al condenar en costas a la accionada, aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 188[11] del CPACA, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016[12], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se revocará la condena en costas.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, y se revocará la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase parcialmente la sentencia de 19 de enero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Yamileth Muelas Otero, quien también actúa en representación de su menor hijo Edward Javier Borrero Muelas, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.º Revócase el ordinal sexto de la parte decisoria del fallo apelado, que condenó en costas a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que incluye las agencias en derecho, de acuerdo con lo indicado en la motivación de la presente providencia. 3.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Declaró (i) de oficio probada la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva» del municipio de Santiago de Cali y de la Fiduprevisora S. A.; y (ii) la nulidad de los actos acusados.

Asimismo, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio «reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes así: de manera vitalicia, a la señora Yamileth Muelas Otero […] dada su calidad de compañera permanente, y al menor Edward Javier Borrero Muelas en calidad de hijo, del causante […] hasta cuando este último haya adquirido su mayoría de edad o hasta los 25 años si acredita los estudios correspondientes»; frente a esta orden, precisó que corresponde a cada demandante el 50% de dicha prestación y cuando se extinga el derecho del hijo menor, la compañera permanente «asumirá el ciento por ciento de la pensión vitalicia». [2] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [3] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». [4] Apartes tachados declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencias C-1094 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, y C-066 2016, M. P. Alejandro Linares Cantillo, respectivamente. [5] Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-111 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil. [6] M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [7] « Por el cual se señalan las asignaciones de los Rectores o Directores, Prefectos y Profesores de enseñanza primaria, secundaria y profesional normalista, al servicio del Ministerio de Educación Nacional y se establecen estímulos de diversa índole para los mismos funcionarios». [8] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 17 de noviembre de 2017, expediente: 05001-23-33-000-2014-01888-01 (620-17). [9] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 2 de marzo de 2017, expediente 05001-23- 33-000-2013-00014-01(0567-14). [10] En el mismo sentido también se puede consultar, de la subsección B de la sección segunda, sentencia de 21 de junio de 2007, radicación 73001-23- 31-000-2002-01245-01(5184-03).

Y más recientemente, de la subsección A, también de esta sección, sentencia de 2 de mayo de 2019, proceso 13001-23- 33-000-2014-00459-01(0405-17), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [11] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». [12] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).