PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / SOLDADOS VOLUNTARIOS MUERTOS EN COMBATE - Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación de 4 de octubre de 2018 Sobre la pensión de sobrevivientes por la muerte de soldados voluntarios en combate o por acción directa del enemigo, en sentencia de unificación CE- SUJ013-S2 de 2018, la sección segunda de la Corporación lo examinó in extenso. […] [S]egún la precitada sentencia de unificación, los beneficiarios de los soldados voluntarios que fallecen en combate o por acción directa del enemigo con anterioridad al 7 de agosto de 2002 pueden acogerse al régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 95 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, de acuerdo con la fecha de su muerte, lo que comprende el reconocimiento de las cesantías definitivas dobles, la compensación por muerte y la pensión de sobrevivientes (sin lugar a descuentos por el segundo de tales conceptos); además, se les debe aplicar como término prescriptivo frente a las mesadas pensionales, el cuatrienal establecido en los artículos 169 del Decreto 95 de 1989 y 174 del Decreto 1211 de 1990, según sea el caso.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la pensión de sobrevivientes del soldado voluntario muerto en combate y sus beneficiarios ver sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ013-S2 de 4 de octubre de 2018, C.P doctor William Hernández Gómez, expediente 05001-23-33-000-2013-00741-01 (4648-2015) FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 38 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 47 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 13 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00447-01(2622-17) Actor: ÓMAR BECERRA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DE SOLDADO VOLUNTARIO MUERTO POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia proferida el 7 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala tercera de decisión), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 22 a 33). El señor Ómar Becerra, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la «[…] Resolución 7809 del 22 de [o]ctubre de 2012, por la cual se negó [al actor] el reconocimiento, liquidación y pago de la SUSTITUCIÓN MENSUAL DE PENSIÓN EN CALIDAD DE PADRE […], y el pago de los dineros retroactivos […]». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad accionada al reconocimiento de la referida pensión como consecuencia del fallecimiento del señor Diego Becerra González, hijo del demandante, por acción directa del enemigo, ocurrida el 18 de agosto de 1994, junto con los intereses, indexación y condena en costas a las que haya lugar. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que es padre del señor Diego Becerra González, quien «[…] ingres[ó] al Ejército Nacional […]» en condición de soldado voluntario y el «[…] 18 de [a]gosto de 1994 murió, siendo calificada su muerte como por acción directa del enemigo». Que el 15 de agosto de 2012 solicitó de la demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, negada con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 29, 42 y 48 de la Constitución Política; 46 a 48 de la Ley 100 de 1993; 11 y 12 de la Ley 797 de 2003; y 36, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA). Asimismo, el Decreto 4433 de 2004. Aduce que «[l]a entidad no tuvo en cuenta los principios [c]onstitucionales al momento de negar el derecho que le asiste […] y aplicó de manera errónea los artículos 53 y 13 de la Carta Política, incurriendo en una injusticia al excluir a un grupo de pensionados de un beneficio que se le otorga a la mayoría. Los regímenes pensi[o]nales especiales, como los contemplados en [los] Decreto[s] 1211, 1212, 1213 [y] 1214 de 1990 y el Decreto 4433 de 2004 deberían garantizarle a los trabajadores amparados, una mayor protección y no un trato discriminatorio, en cuyo caso es necesario aplicar por lo menos la reglamentación general». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 77 a 80).
El ente demandado, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos dice que algunos son ciertos y otros no; y arguye que «[…] para la fecha de los hechos, es decir, 18 de agosto de 1994, fallecimiento del soldado BECERRA, se encontraba vigente la Ley 131 de 1.985, “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”, en la cual se establecía en su artículo 2 “Podrán prestar servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él (…)» (sic), labor que estaba cobijada en lo previsto en el Decreto 2728 de 1968, que preceptúa que, al fallecimiento de un soldado o grumete en servicio activo en combate o por acción directa del enemigo, se causará el pago de cesantía definitiva doble y una compensación por muerte, sin prever pago de pensión alguna. 1.6 Providencia apelada (ff. 100 a 108 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Risaralda (sala tercera de decisión), mediante sentencia proferida el 7 de abril de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), «[…] toda vez que el uniformado fue abatido en combate por acción del enemigo, y en consecuencia la entidad demandada lo ascendió al grado de Cabo segundo póstumo, es dable predicar la posibilidad de que el demandante obtenga el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, la cual tiene como única finalidad, ofrecer un apoyo económico al grupo familiar [que] ante la ausencia definitiva de quien velaba por satisfacer sus necesidades básicas, quedó despojado de recursos mínimos para su congrua subsistencia, bajo los apremios del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, con fundamento a [sic] los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y a la seguridad social […]».
Que «[…] teniendo en cuenta que el ex miembro del Ejército Nacional Diego Becerra González prestó sus servicios a dicha entidad durante un (1) año, cuatro (4) meses y dieciséis (16) días, es decir, por un lapso inferior a doce (12) años, el monto de la prestación pensional, de acuerdo con el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, debe ser equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 ibídem» (sic) desde el 18 de agosto de 1994, «[…] pero con efectos fiscales a partir del 15 de agosto de 2008, toda vez que la petición para el reconocimiento de dicha prestación la formuló […] el 15 de agosto de 2012 […] esto teniendo en cuenta la prescripción cuatrienal de derechos contenida en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 110 a 113).
Inconforme con la anterior sentencia, la demandada, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] el operador judicial viola de manera flagrante el principio de inescindibilidad o conglobamento en materia laboral es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido, como lo hace en el presente caso aplicando el decreto 1211 de 1990 para acceder a la pensión de sobreviviente otorgándole haberes que a todas luces […] no tiene derecho, y de igual forma abstrayendo lo más benéfico del decreto 2728 de 1968 en lo referente al as[c]enso póstumo y la liquidación de las prestaciones sociales con el grado inmediatamente superior y en que reiteradas ocasiones se ha dicho que la ascensión de forma póstuma al grado inmediatamente superior NO genera derechos prestacionales periódicos».
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 31 de mayo de 2017 (ff. 127 y 128) y admitido por esta Corporación a través de auto de 2 de octubre de 2019 (f. 140), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de julio de 2020 (f. 146), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el actor para reiterar sus argumentos de demanda[1].
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste o no el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, por la muerte de su hijo por acción directa del enemigo, como soldado voluntario del Ejército Nacional, ascendido en forma póstuma a cabo segundo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Sea lo primero precisar que dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social, en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas.
En efecto, la Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes así:
ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; […].
Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003[2], en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte «[…] Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento […]».
De lo anterior se colige que con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado, de acuerdo con la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, 50 semanas durante los tres años precedentes a la muerte.
Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. […].
De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada Ley, prescribió: ARTICULO. 288. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.
En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros del Ejército Nacional, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 de esa misma obra, tales empleados públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad.
El artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994 […]», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser resueltas, en virtud de la citada normativa bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.
Asimismo, en atención a que, como se dejó anotado, los miembros de las fuerzas militares gozan de un régimen especial de pensiones, resulta pertinente evocar lo dispuesto por el Decreto 2728 de 1968 (artículo 8), «[p]or el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», que preceptúa que el soldado o grumete en servicio activo que fallezca en combate o por acción directa del enemigo, en conflicto internacional o manteniendo el orden público será ascendido de manera póstuma y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de 48 meses de haberes correspondientes al grado póstumo y al doble de cesantías; si muere por accidente en misión del servicio a 36 meses de sueldo básico; y si su deceso es por causas diferentes, el pago será de 24 meses de sueldo básico[3].
Por otro lado, el capítulo V del Decreto 1211 de 1990 determinó las prestaciones por causa de muerte a las que tendrían derecho los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios. Al respecto, el artículo 189 de esa normativa establece: […] A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a). A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b).
Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c). Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d).
Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto. […] Posteriormente, la Ley 447 de 1998, «[p]or la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones», en su artículo 1º. dispuso: Artículo 1o.
Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (1 1/2) mínimo mensuales y vigentes.
Parágrafo 1o. Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones. Parágrafo 2o. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.
No obstante, la norma citada no es aplicable a los soldados voluntarios regulados por la Ley 131 de 1985, por cuanto ellos, en principio, no prestan servicio militar obligatorio y, por ende, continuarían sometidos a las disposiciones del Decreto 2728 de 1968 (artículo 8) y los beneficios que ella trae para el soldado voluntario muerto en combate.
De lo expuesto, se concluye que en vigencia del Decreto 2728 de 1968, con ocasión del fallecimiento del soldado o grumete en servicio activo, este era ascendido de manera póstuma al grado siguiente y sus beneficiarios tenían derecho al reconocimiento y pago de una indemnización equivalente a 24, 36 o 48 meses de haberes, según el caso. Con la entrada en vigor del Decreto 1211 de 1990, se determinaron los derechos y prestaciones por causa de muerte que tenían los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios, entre las que se encuentra el ascenso póstumo y el pago de una compensación, el doble de cesantías y una pensión de sobreviviente.
Mediante la Ley 447 de 1998, se dispuso una «pensión vitalicia» a favor de los parientes de personas vinculadas a las fuerzas militares que fallecen durante la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.
Sus beneficiarios o los que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a «salario y medio (1 1/2) mínimo mensuales y vigentes». Además, esa disposición suprimió la indemnización por muerte. Sobre la pensión de sobrevivientes por la muerte de soldados voluntarios en combate o por acción directa del enemigo, en sentencia de unificación CE- SUJ013-S2 de 2018[4], la sección segunda de la Corporación lo examinó in extenso y sintetizó en las siguientes reglas: 7.4 Recapitulación de las reglas de unificación. 157.
De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1. Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002[5], por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. 2.
Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. 3. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002[6], por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990).
En ese entendido, según la precitada sentencia de unificación, los beneficiarios de los soldados voluntarios que fallecen en combate o por acción directa del enemigo con anterioridad al 7 de agosto de 2002 pueden acogerse al régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 95 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, de acuerdo con la fecha de su muerte, lo que comprende el reconocimiento de las cesantías definitivas dobles, la compensación por muerte y la pensión de sobrevivientes (sin lugar a descuentos por el segundo de tales conceptos); además, se les debe aplicar como término prescriptivo frente a las mesadas pensionales, el cuatrienal establecido en los artículos 169 del Decreto 95 de 1989 y 174 del Decreto 1211 de 1990, según sea el caso. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) De acuerdo con registro civil de nacimiento (f. 11), el señor Diego Becerra González es hijo del actor y de la señora Silvia María González, quien falleció el 29 de junio de 2001 (f. 13). b) Según registro civil de defunción (f. 22), el señor Becerra González murió el 18 de agosto de 1994, deceso que, de acuerdo con la Resolución 7809 de 22 de octubre de 2012 (ff. 2 a 4), que se remite al informativo administrativo por muerte 24 de 28 de agosto de 1994, ocurrió «por acción directa del enemigo». c) De conformidad con dicha Resolución 7809 de 2012 (ff. 2 a 4), el señor Diego Becerra González se desempeñó como soldado voluntario durante 1 año, 4 meses y 16 días y, a través de Resolución 13162 de 1994, fue ascendido en forma póstuma al grado de cabo segundo. También que, con Resolución 4721 de 10 de mayo de 1995, «[…] se reconoció a favor de los beneficiarios legales, la compensación por muerte consolidada por el fallecimiento [del] citado [s]oldado [v]oluntario con los haberes correspondientes al grado póstumo». d) El 15 de agosto de 2012 (f. 6), el actor solicitó del grupo de pensiones del Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte en combate de su hijo Diego Becerra González, negado mediante el acto administrativo acusado (ff. 2 a 4).
De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que el señor Diego Becerra González, hijo del demandante, (i) se desempeñó como soldado voluntario por un lapso de 1 año, 4 meses y 16 días, hasta el 18 de agosto de 1994, cuando falleció por acción directa del enemigo, según el informe administrativo emitido por el Ejército Nacional;
(ii) fue ascendido en forma póstuma al grado de cabo segundo; y (iii) a sus padres se les reconoció, como prestaciones sociales, las cesantías definitivas dobles y la compensación por muerte. El actor requirió de la accionada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, negado mediante el acto administrativo acusado. De lo acreditado en el expediente, se tiene que la demandada dio aplicación al Decreto 2728 de 1968 (artículo 8), en el sentido de reconocer como prestaciones sociales del causante, a favor del actor, las cesantías dobles y la compensación por muerte; no obstante, omitió la previsión contenida en el Decreto 1211 de 1990 (artículo 189), en virtud de la cual cuando un suboficial muere en combate, sus beneficiarios tienen derecho también a la pensión de sobrevivientes allí dispuesta.
De acuerdo con el Decreto 2728 de 1968, como el de cujus falleció por acción directa del enemigo, tenía derecho al ascenso póstumo al que se ha hecho referencia y, por ende, en virtud del Decreto 1211 de 1990 (artículo 1º.), pasó a pertenecer a la jerarquía de suboficiales de las fuerzas militares, tal como se determinó en la Resolución 13162 de 1994; por lo tanto, independientemente del modo en que se llegó al grado de cabo segundo, a sus beneficiarios les asiste el derecho a un trato igual respecto de los familiares de los demás suboficiales de esa categoría. Entonces, en aplicación de los Decretos antes mencionados, el actor tiene derecho, además del pago de las cesantías dobles y la compensación por muerte, al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual debe liquidarse conforme al tiempo de servicios prestados por su hijo.
Sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de los soldados muertos en combate o por acción directa del enemigo, esta subsección se ha pronunciado así[7]: De lo anterior se advierte, que para el momento de ocurrencia del fallecimiento del señor […], se encontraba vigente el Decreto 2728 de 1968, por el cual se modificó el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimientos del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, y en el artículo 8, estableció las prestaciones de orden económico en favor de los soldados que en servicio activo fallecieran.
Disponía la norma en mención: […] De la transcripción realizada, se observa, que la norma no consagró el derecho a obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado muerto en combate, en cuanto solo dispuso el ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo, si hubiere lugar, y la compensación por muerte, para los casos de fallecer en combate, misión o por causas diferentes.
Así las cosas, el Ejército Nacional, en cumplimiento a la preceptiva normativa referida, mediante Resolución 000986 del 12 de octubre de 1999 (f. 81), expedida por el Comandante del Ejército Nacional, le concedió el ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo, con novedad fiscal a partir del 17 de agosto de 1999, día de su fallecimiento, y mediante Resolución 01373 del 11 de abril de 2000, en esta condición, le reconoció y ordenó el pago de unas prestaciones sociales a los demandantes en calidad de beneficiarios del señor […], correspondientes a cesantías definitivas dobles y compensación por muerte (fl. 74 reverso), de conformidad con lo previsto en los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990.
Si bien, el Ejército Nacional dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 respecto al reconocimiento de las prestaciones sociales en favor de los demandantes ante el deceso del señor […], entre ellos, el ascenso póstumo a Cabo Segundo, lo cierto es que para el 17 de agosto de 1999, se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990 mediante el cual “se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, y ante la nueva jerarquía de Cabo Segundo adscrito al Ejército Nacional, que ostentaba el señor Muñoz Ramírez, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 ibídem, esta normatividad era la aplicable para efectos del reconocimiento de las prestaciones pretendidas en vía gubernativa por la parte actora, por el hecho de pasar a ser parte como suboficial del Ejército Nacional.
Por su parte, la Corte Constitucional[8] ha determinado que el objetivo de la pensión de sobrevivientes es evitar que los beneficiarios del causante queden desamparados por su ausencia definitiva y, por consiguiente, su finalidad es proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían la vida con aquel, además de que ayuda a soportar la ausencia económica que deja en el grupo familiar.
En ese entendido, «[e]sta noción tampoco puede ser ajena al régimen prestacional aplicable a los miembros de las Fuerza Pública, como se ha indicado, por ejemplo, en los Decretos 2728 de 1968, 1211 de 1990 y la Ley 447 de 1998, sobre las diversas prestaciones en favor de los beneficiarios de los soldados, oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en actos propios del servicio, entre las que se encuentran el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior, la indemnización por muerte y la pensión de sobrevivientes»[9].
De lo expuesto, se tiene que el Decreto 1211 de 1990 (artículos 185 y 189) solo exige para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes que se demuestre el parentesco con el causante, según las reglas allí establecidas, lo que fue acreditado en el presente asunto, pues el actor demostró ser el padre de aquel, y dada «la presunción de los deberes de atención, ayuda y socorro establecidos legal y moralmente de los hijos para con sus padres en la forma en que las circunstancias sociales y económicas lo permitan.
Por tal razón, conforme a lo indicado implícitamente en el Decreto 1211 de 1990, no constituye un requisito para la obtención de la pensión de sobrevivientes acreditar la dependencia económica»[10]. En tales condiciones, al demandante le asiste derecho a recibir una pensión de sobrevivientes, en condición de padre del cabo segundo (póstumo) Diego Becerra González, equivalente a un 50% de lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990 (artículo 189, letra d), en atención a que este laboró un total de 1 año, 4 meses y 16 días, que será reconocida a partir del 18 de agosto de 1994, tal como lo determinó el a quo, con aplicación a la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 15 de agosto de 2008, de acuerdo con lo previsto en el artículo 174 de ese mismo Decreto y la sentencia apelada.
Por otra parte, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[11], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionada, se revocará la condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 7 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala tercera de decisión), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Ómar Becerra contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.° Revócase el ordinal séptimo de la parte decisoria de la providencia de primera instancia, en cuanto condenó en costas a la parte demandada, que incluye las agencias en derecho, de acuerdo con lo indicado en la motivación. 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». [3] «Artículo 8º.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero». [4] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ013-S2 de 4 de octubre de 2018, expediente 05001-23- 33-000-2013-00741-01 (4648-2015). [5] En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las pretensiones por muerte en combate. [6] Ibidem. [7] Al respecto, pueden verse, entre otras, las sentencias de (i) 17 de noviembre de 2017, expediente 70001-33-31-000-2012-00055-01 (0875-16);
(ii) 9 de noviembre de 2017, expediente 68001-23-33-000-2013-00754-01 (2415-14); (iii) 28 de septiembre de 2017, expediente 05001-23-33-000-2013-00542-01 (1950-14); y (iv) 8 de septiembre de 2017, expediente 05001-23-31-000-2001- 00061-01 (3753-13). [8] Sentencia T-701 de 2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis. [9] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 31 de mayo de 2018, expediente 05001-23-33-000-2015-01678-01 (2493-17). [10] Ibidem. [11] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1