PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / BENEFICIARIOS DE LOS SOLDADOS MUERTOS EN COMBATE / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 4 de octubre de 2018 [L]os beneficiarios de los soldados muertos «en combate o por acción directa del enemigo» solo tendrán derecho a 48 meses de los haberes correspondientes al grado de cabo segundo y al pago doble de la cesantía, sin que del descrito ordenamiento se infiera, en principio, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en las referidas circunstancias, prestación que solo se previó para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.

No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación es del criterio que en virtud del ascenso póstumo consagrado para los soldados muertos «en combate o por acción directa del enemigo» en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, sus beneficiarios podrán ser destinatarios de las prestaciones previstas para los suboficiales en el Decreto 1211 de 1990, entre otros regímenes. […] [S]e infiere que los beneficiarios de los soldados que sean ascendidos al grado póstumo de cabo segundo, por las circunstancias descritas en el citado Decreto 2728 de 1968, cuyo deceso ocurra en vigencia del Decreto 1211 de 1990, tendrán derecho a una pensión de sobrevivientes en los términos de este último régimen. […] De acuerdo con el marco jurídico, las reglas de unificación jurisprudencial y pruebas a que se hizo referencia, no cabe duda de que la señora (…) quien actúa como demandante en el expediente del epígrafe, y la menor (…) tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 189 (letra d) del Decreto 1211 de 1990, por tener la condición de compañera permanente e hija del soldado voluntario (…) fallecido «en combate como consecuencia de la acción directa del enemigo» y ser el régimen especial vigente a la fecha del deceso; todo ello en razón del ascenso póstumo de que fue objeto, conforme al artículo 8 del Decreto 2728 de 1968.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados muertos en combate ver sentencia de unificación jurisprudencial de 4 de octubre de 2018, C.E., doctor William Hernández Gómez, expediente 05001-23-33-000-2013-00741- 01(4648-15) CE-SUJ2-013-18 FUENTE FORMAL: DECRETO 2728 DE 1968 - ARTÍCULO 8 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 189 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 52001-23-33-000-2015-00814-01(5002-18) Actor: LUZ MILENA NARVÁEZ NOGUERA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada (ff. 302 a 307) contra la sentencia proferida el 19 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 292 a 300).

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 82 a 113 y 132 a 137). La señora Luz Milena Narváez Noguera, quien además actúa en representación de su menor hija Hary Alexandra Granja Narváez[1], a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.

Se declare la nulidad de la Resolución 2503 de 3 de julio de 2009, por medio de la cual la accionada negó a la actora y a la menor Hary Alexandra Granja Narváez pensión de sobrevivientes, en condición de compañera permanente e hija del señor Harold Alexánder Granja (q. e. p. d.). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, el reconocimiento de la aludida prestación, debidamente indexada, a partir del 1° de noviembre de 2001. 1.1.2 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que convivió en unión libre con el señor Harold Alexánder Granja (q. e. p. d.) por más de dos años hasta cuando se produjo su fallecimiento el 1° de noviembre de 2001, unión de la que nació su hija Hary Alexandra Granja Narváez. Que el señor Harold Alexánder Granja (q. e. p. d.) «ingresó al Ejército Nacional como [s]oldado regular donde prestó su servicio militar obligatorio y terminando este ingres[ó] como [s]oldado [v]oluntario el […] 9 de enero de 1999 y se licenció […] el día 01 de [n]oviembre de 2001», cuando falleció «en combate como consecuencia de la acción directa del enemigo», para lo cual completó un tiempo de servicio de cuatro (4) años, cuatro (4) meses y catorce (14) días.

Agrega que las prestaciones sociales del soldado voluntario Harold Alexánder Granja (q. e. p. d.) fueron liquidadas como suboficial del Ejército Nacional y la accionada le negó, al igual que a su menor hija, la pensión de sobrevivientes a través del acto acusado. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 1 a 3, 6, 11, 13, 22, 25, 29, 34, 42, 48, 53, 58, 150 (numerales 10, 19, letras e y f, y 25), 217 a 229 y 336 de la Constitución Política; así como los Decretos 2728 de 1968, 1211 de 1990 y 989 de 1992.

Aduce que con el acto acusado se desconocieron los citados preceptos, por cuanto erradamente la accionada es del criterio que la prestación reclamada «procede únicamente en el evento de ser suboficial y no soldado voluntario con ascenso a Suboficial y a[l] […] sost[ener] que la norma [a] aplicar es la señalada en el artículo 8 del [D]ecreto 2728 de 1968 sin tener en cuenta que harold alexander granja falleció con 4 años, 4 meses y 14 días de servicio, y fue ascendido a Cabo Tercero tal y como se puede apreciar en la Resolución No. 18325 del 01 de abril de 2002»; además, no se tuvo en cuenta que se cumplieron todos los requisitos del artículo 189 (letra d) del Decreto 1211 de 1990, que consagra el «derecho a pensión para suboficiales […] por el hecho de haber fallecido en combate con el enemigo». 1.2 Contestación de la demanda (ff. 143 a 154).

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, mediante apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos, otros no y los demás lo son parcialmente y deben probarse. No propuso excepciones. 1.3 La providencia apelada (ff. 292 a 300). El Tribunal Administrativo de Nariño, con sentencia de 19 de enero de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda[2] y condenó en costas a la accionada, al considerar que al momento del deceso del señor Harold Alexánder Granja (1° de noviembre de 2001) «era Soldado Voluntario del Ejército Nacional […] y su muerte se produjo como consecuencia de la acción directa del enemigo […] y de manera póstuma fue ascendido al grado de Suboficial, mediante Resolución No. 53 del 25 de enero de 2002, de conformidad a lo dispuesto en el Decreto 2728 de 1968»; y en atención a que «el régimen pensional aplicable surge del régimen exceptuado aplicable a las Fuerzas Militares y de Policía, especialmente el Decreto 2728 de 1968 y el Decreto 1211 de 1990». 1.4 El recurso de apelación (ff. 302 a 307).

Inconforme con la decisión precedente, la demandada interpuso recurso de apelación, en el que afirma que en el sub lite se dio estricta aplicación al Decreto 2728 de 1968, vigente para la fecha de los hechos, el cual no contempla el reconocimiento de pensión por muerte para los beneficiarios de soldados que fallezcan en servicio activo «por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo», normativa que solo consagra «el ascenso póstumo al Grado de cabo Segundo o Marinero y el reconocimiento y pago a sus beneficiarios de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado y al pago doble de la cesantía»; y el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 únicamente «es aplicable a los Suboficiales y Oficiales de las Fuerzas Militares, no a los soldados voluntarios».

Asimismo, se opone a la condena en costas. Refuta, en consecuencia, que en este caso no resulta viable «reconocer la pensión de sobrevivientes con fundamento en el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución política», en la medida en que no «existe duda alguna que en este enfrentamiento entre la norma vigente para la fecha de los hechos y la norma que aduce la parte actora en la demanda, debe solucionarse dándole prevalencia a la norma vigente».

I. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 1° de agosto de 2018 (ff. 318 a 320) y admitido por esta Corporación a través de auto de 6 de noviembre de 2019 (f. 323), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Con auto de 8 de julio de 2020 (f. 329), se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 (numeral 4) del CPACA, oportunidad en que se pronunciaron la demandante y la accionada para reiterar, en su orden, lo expuesto en la demanda y alzada[3].

CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si a la demandante y a la menor Hary Alexandra Granja Narváez, en condición de compañera permanente e hija del señor Harold Alexánder Granja (q. e. p. d.), les asiste razón jurídica o no para reclamar de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de conformidad con el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, aplicable a beneficiarios de oficiales y suboficiales muertos en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, pese a que el causante, al momento del fallecimiento, era soldado voluntario, a quien, en la descrita circunstancia, correspondía dar aplicación al Decreto 2728 de 1968. 3.3 Marco normativo.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Como bien lo ha dicho esta subsección[4], la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer en forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir, por ello, se concibió la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación. En ese orden de ideas, ab initio, la Sala trae a colación las normas a que se hizo referencia en el problema jurídico, para luego determinar cuál de ellas es la aplicable al asunto sub examine.

El artículo 8 del Decreto 2728 de 1968[5] consagra los derechos de los beneficiarios de los soldados y grumetes que en servicio activo fallezcan por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, quienes además serán ascendidos en forma póstuma al grado de cabo segundo o marinero, así: Artículo 8°. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. Por su parte, el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 previó que ante la muerte de un oficial o suboficial de las fuerzas militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, sus beneficiarios tendrán derecho, entre otras prestaciones, a una pensión mensual en el orden establecido en dicho estatuto[6], en las siguientes condiciones: Artículo 189.

Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.

En lo concerniente al sub lite, de la citada normativa se colige que los beneficiarios de los soldados muertos «en combate o por acción directa del enemigo» solo tendrán derecho a 48 meses de los haberes correspondientes al grado de cabo segundo y al pago doble de la cesantía, sin que del descrito ordenamiento se infiera, en principio, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en las referidas circunstancias, prestación que solo se previó para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.

No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación es del criterio que en virtud del ascenso póstumo consagrado para los soldados muertos «en combate o por acción directa del enemigo» en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, sus beneficiarios podrán ser destinatarios de las prestaciones previstas para los suboficiales en el Decreto 1211 de 1990, entre otros regímenes.

Así discurrió la sección segunda del Consejo de Estado, para unificar lo relativo al tema[7]: 141. De esta manera se tiene que en tratándose de soldados voluntarios fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo. Ahora por virtud de ese ascenso póstumo, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por ende a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, que en su orden serían los Decretos 89 de 1984[8], 85 de 1989 y 1211 de 1990 y posteriormente, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, los cuales consagraron de manera expresa la pensión de sobrevivientes para ese personal. […] 143.

El anterior cuadro permite concluir que si bien por virtud del Decreto 2728 de 1968, los soldados voluntarios fallecidos en combate, ascendían a suboficiales y por ende eran destinatarios del Decreto 89 de 1984, tal regulación solo contemplaba la pensión de sobrevivientes para aquellos miembros de la Fuerza Pública que hubieren fallecido en combate, y tuvieren 12 o más años de servicios, lo que no les permitía acceder a la aludida prestación por muerte, como quiera que al haberse incorporado en esa calidad a las Fuerzas Militares por virtud de la Ley 131 de 1985, no les era dable reunir el requisito temporal que la norma exigía toda vez que ningún soldado voluntario habría podido prestar sus servicios durante 12 años en vigencia del decreto en mención. 144.

Así las cosas, fue solo con la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989, que obtuvieron el derecho a tal prestación, toda vez que la aludida disposición la preveía con independencia del tiempo de servicio, lo cual se mantuvo con el Decreto 1211 de 1990, normas que mejor regulan el supuesto de hecho consistente en la muerte de un miembro de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, pues son precisamente estos servidores los que están sometidos al riesgo especial que la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, comprometen. 145.

De acuerdo con lo anterior y en atención al contenido del principio de especialidad explicado en precedencia[9], se debe dar prevalencia al régimen especial[10] que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. 146.

La identidad fáctica anotada ha sido el referente para que el Consejo de Estado[11] haya encontrado que no es razonable ni existe justificación válida para que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990[12] ordenen un ascenso póstumo, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerzas Militares pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba, por ello, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, ha reparado en la viabilidad de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de la muerte del causante, con el objetivo de reconocer la prestación periódica[13]. 147.

Debe considerarse además, que dado que el principio de inescindibilidad impediría que el reconocimiento de las prestaciones por muerte bajo las condiciones del régimen general se liquidaran con fundamento en los haberes percibidos por el grado superior, la aplicación de un criterio basado en los principios de igualdad material y justicia lleva a que sea el principio de especialidad el que oriente la selección del régimen contenido en el Decreto 95 de 1989 o en el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, pues tal medida se acompasa de mejor manera con el principio pro homine y la dignidad humana de quienes entregaron su vida para el cumplimiento de los fines del Estado, acto meritorio que da lugar al ascenso póstumo.

Así las cosas, conforme al citado precedente, se infiere que los beneficiarios de los soldados que sean ascendidos al grado póstumo de cabo segundo, por las circunstancias descritas en el citado Decreto 2728 de 1968, cuyo deceso ocurra en vigencia del Decreto 1211 de 1990, tendrán derecho a una pensión de sobrevivientes en los términos de este último régimen. 3.4 Hechos probados.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Resolución 2053 de 3 de julio de 2009 (ff. 2 a 4), por la cual la accionada negó la pensión de sobrevivientes a la señora Luz Milena Narváez Noguera, quien funge como demandante en este asunto, y a la menor Hary Alexandra Granja Narváez, en condición de compañera permanente e hija del señor Harold Alexánder Granja (q. e. p. d.), acto administrativo en el que además consta: - Que el soldado voluntario del Ejército Nacional Harold Alexánder Granja (q. e. p. d.) completó un tiempo de servicio de cuatro (4) años, cuatro (4) meses y catorce (14) días y «fue dado de alta el 9 de enero de 1999 y de baja el 1° de noviembre de 2001, por defunción», cuyo fallecimiento ocurrió «en combate como consecuencia de la acción directa del enemigo». - Que mediante Resolución 53 de 25 de enero de 2002 el mencionado soldado «fue ascendido en forma póstuma», de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968. b) Resolución 18325 de 1° de abril de 2002, por la que el Ejército Nacional, reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales (cesantías definitivas dobles y compensación por muerte) a los beneficiarios del fallecido «cabo tercero (póstumo) granja harold alexander» (f. 5), acto conformado por la Resolución 20164 de 14 de junio siguiente (ff. 6 y 7). c) Sentencia proferida el 5 de julio de 2005 por el Juzgado Tercero de Familia de Palmira (Valle del Cauca), que declara la existencia de la unión marital de hecho entre la demandante y el señor Harold Alexánder Granja (q. e. p. d.) y la conformación de una sociedad patrimonial de hecho desde el 1° de febrero de 1999 hasta el 1° de noviembre de 2001 (ff. 39 a 48). d) Registro civil de nacimiento 39620513, que da cuenta de que la menor Hary Alexandra Granja Narváez es hija de los señores Harold Alexánder Granja (q. e. p. d.) y Luz Milena Narváez Noguera, quien actúa como accionante en este proceso (f. 69).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el señor Harold Alexánder Granja estuvo vinculado con el Ejército Nacional, en condición de soldado, hasta su deceso, ocurrido el 1° de noviembre de 2001, fecha para la cual completó cuatro (4) años, cuatro (4) meses y catorce (14) días de servicios; asimismo, se logra establecer que murió en servicio activo y «en combate como consecuencia de la acción directa del enemigo» y vivió en unión libre con la demandante desde el 1° de febrero de 1999 hasta su fallecimiento, de cuya relación nació la menor Hary Alexandra Granja Narváez, a quienes la accionada les negó la pensión de sobrevivientes a través del acto acusado. 3.4 Análisis del caso concreto.

De acuerdo con el marco jurídico, las reglas de unificación jurisprudencial y pruebas a que se hizo referencia, no cabe duda de que la señora Luz Milena Narváez Noguera, quien actúa como demandante en el expediente del epígrafe, y la menor Hary Alexandra Granja Narváez tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 189 (letra d) del Decreto 1211 de 1990, por tener la condición de compañera permanente e hija del soldado voluntario Harold Alexánder Granja, fallecido «en combate como consecuencia de la acción directa del enemigo» y ser el régimen especial vigente a la fecha del deceso; todo ello en razón del ascenso póstumo de que fue objeto, conforme al artículo 8 del Decreto 2728 de 1968.

Por consiguiente, no le asiste razón a la recurrente cuando afirma que la única norma vigente aplicable al sub lite es la consagrada en el mencionado precepto (Decreto 2728 de 1968), que dispone, además del ascenso póstumo al grado de cabo segundo del soldado muerto en combate o por acción directa del enemigo, el «pago a sus beneficiarios de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía» y, en consecuencia, resulta jurídicamente imposible extender, por favorabilidad, los beneficios de la pensión de sobrevivientes establecida de manera exclusiva para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990.

El motivo estriba principalmente en que si bien los soldados voluntarios fallecidos en combate «tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo […] por virtud de ese ascenso póstumo, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por ende a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, que en su orden serían los Decretos 89 de 1984, 85 de 1989 y 1211 de 1990 y posteriormente, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, los cuales consagraron de manera expresa la pensión de sobrevivientes para ese personal»[14]. 3.5 Otros aspectos procesales.

Estima la Sala que el a quo, al condenar en costas a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 188[15] del CPACA, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016[16], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, se revocará la condena en costas.

Así las cosas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, y se revocará la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase parcialmente la sentencia de 19 de enero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Luz Milena Narváez Noguera contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, conforme a la parte motiva. 2.º Revócase el ordinal quinto de la parte decisoria del fallo apelado, que condenó en costas a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, que incluye las agencias en derecho, de acuerdo con lo indicado en la motivación de la presente providencia. 3.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Vinculada al proceso por el a quo a través de auto de 8 de marzo de 2017, dictado en curso de la audiencia inicial (f. 187 vuelta). [2] Declaró la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la demandante en condición de «compañera permanente de[l] […] Cabo Tercero HAROLD ALEXANDER GRANJA, así como también a la menor […] HARY ALEXANDRA GRANJA NARVÁEZ […] en calidad de hija […]; en cuantía del 50% de las partidas contempladas en el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, para cada una, efectiva a partir del 01 de diciembre de 2001».

Asimismo, condenó a la accionada a cancelar «las mesadas dejadas de percibir durante los cuatro (4) años anteriores al 24 de abril de 2008, fecha de la primera solicitud realizada por la demandante, hasta la fecha en que se expida el acto administrativo que reconozca el derecho pensional». [3] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [4] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, radicado 08001-23- 31-000-2001-02315-01(0964-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [5] «Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares». [6] De acuerdo con el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, las prestaciones sociales por causa de muerte de oficiales y suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán preferentemente, o en primer orden, así: «[l]a mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley». [7] Sentencia de unificación jurisprudencial de 4 de octubre de 2018, expediente 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18. [8] Es de anotar que no se incluyen prestaciones anteriores al Decreto 89 de 1984, como quiera que fue la Ley 131 de 1985, la que previó la incorporación a las Fuerzas Militares de los soldados voluntarios. [9] Ver acápite 6.6. de esta providencia. [10] Tan solo a partir de la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989. [11] En la providencia se citan: Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 7 de julio de 2011, radicación: 2161-2009 ii) Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2015, radicación: 4353-2013; iii) Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 26 de enero de 2017, radicación: 2801-2015. [12] Argumento que resulta igualmente válido frente al Decreto 95 de 1989. [13] Ver, entre otras, la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 mayo de 2017, radicación: 680012333000201400209-01 (4980-2014), actor: Clelia Ropero Niño. [14] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial de 4 de octubre de 2018, expediente 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18. [15] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». [16] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.