RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / FACTORES SALARIALES / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE SALARIAL – Sentencia de 28 de agosto de 2018 […] [E]l inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. […] [P]ara efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. […] [L]a Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 691 DE 1994 / 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00419-01(2960-19) Actor: CONSUELO SERRANO VEGA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA LEY 33 DE 1985;
TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL; PÉRDIDA DE BENEFICIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 1º de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 27 a 36). La señora Consuelo Serrano Vega, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones (i) «[…] GNR 256738 del 24 de agosto de 2.015 […] por medio de la cual [Colpensiones le negó] el derecho a […] la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales como son: prima de vacaciones, prima de navidad, prima de antigüedad, prima de servicios y bonificación por servicios prestados […]»; y (ii) «[…] VPB 70212 del 12 de noviembre de 2.015, por medio de la cual se confirmó la anterior».
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a Colpensiones (i) reliquidar «[…] la pensión […] de jubilación reconocida mediante [R]esolución […] GNR 320854 del 26 de noviembre del 2.013 teniendo en cuenta todo lo devengado y que constituye factor de salario»; (ii) pagar las respectivas diferencias debidamente indexadas; y (iii) cumplir la sentencia «[…] dentro de los treinta (30) días siguientes a su ejecutoria». 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que, con Resolución GNR 320854 de 6 de noviembre de 2013 Colpensiones le reconoció pensión de jubilación, para cuyo cálculo solo tuvo en cuenta el 75% del salario básico, sin incluir la totalidad de los factores devengados. Que, con escrito de 22 de mayo de 2015, pidió de Colpensiones la reliquidación de su pensión, con todos los factores salariales, en la forma como lo han determinado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado.
Dice que, por medio de Resolución GNR 256738 de 24 de agosto de 2015, la demandada le negó el reajuste pensional, decisión contra la que interpuso recurso de apelación, desatado de manera desfavorable a través de Resolución VPB 70212 de 12 de noviembre del mismo año. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; así como las Leyes 33 y 62 de 1985.
Arguye que, con la expedición de los actos administrativos acusados, la entidad demandada desconoció lo preceptuado en las Leyes 33 y 62 de 1985, al tiempo que vulneró el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto las citadas normas disponen que el reconocimiento pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición se efectúa de conformidad con las normas del régimen anterior al que estaban afiliadas.
Que la accionada realizó una interpretación errada del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, al negar «[…] la prestación reclamada, argumentando que de acuerdo con la ley […] no tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores [de] salario». 1.5 Contestación de la demanda. (ff. 45 a 49 vuelto).
La entidad demandada, por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda y frente a los hechos, afirmó que unos son ciertos, otros no y los demás parcialmente; formuló las excepciones denominadas prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe y cobro de lo no debido. Aduce que la actora pretende que se reliquide su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales recibidos en el último año de servicios, situación que resulta contraía al criterio fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 29 de abril de 2015, en medida en que el ingreso base de liquidación (IBL) no fue un aspecto sujeto al régimen de transición y, por ende, su cálculo se debe efectuar de conformidad con los artículos 21 y 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993, según corresponda. 1.6 La providencia apelada (ff. 160 a 164).
El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 1º de marzo de 2019, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que la demandante, «[…] a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no contaba con los 15 años de servicios, por lo que es claro […] que al estar en el régimen de prima media con prestación definida [y] acogerse voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente regresar al régimen de prima media con prestación definida, no contaba con los 15 años o más de servicios, exigidos como requisitos para continuar con la transición, en consecuencia perdió el régimen de transición y no tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación con ese régimen […]».
Sostiene que los actos acusados se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico y al precedente constitucional, por tanto, «[…] no es procedente ordenar la reliquidación pensional con los factores salariales devengados en el último año de servicios […]»; además, la situación de la actora se enmarca dentro de la primera de las reglas fijadas por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. 1.7 El recurso de apelación (ff. 168 a 172).
Inconforme con la anterior sentencia, la demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la entrada en vigor de la mencionada norma contaba con más de 35 años de edad y había laborado como empleada pública «[…] en la Universidad [I]ndustrial de Santander por más de 30 años […]», por ende, les asiste derecho a que su pensión le sea reconocida con la Ley 33 de 1985.
Que el Decreto 3800 de 2003 reguló los aspectos atinentes al traslado entre regímenes pensionales, empero, no resulta aplicable «[…] para aquellos que hayan prestado servicios o cotizado 15 años antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1.993, pues la Corte Constitucional cuando se ocupó del examen de constitucionalidad del artículo 2º de la Ley 797 de 2003 en sentencia C- 1024 precisó que podían regresar al [r]égimen de [p]rima [m]edia con [p]restacion [d]efinida en cualquier tiempo con el total de sus aportes y rendimientos».
Agrega que la Universidad Industrial de Santander certificó que los factores sobre los cuales realizó los aportes para su pensión, corresponden al sueldo y a la prima de antigüedad. II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 3 de abril de 2019 (f. 174) y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de noviembre siguiente (f. 195), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 201), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Entidad demandada.
Colpensiones, por intermedio de apoderado, expresa que no es dable «[…] reliquidar [la] pensión, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, independientemente [d]el régimen especial al que se pertenezca, toda vez que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial plasmado en las sentencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018 de la Corte Constitucional y la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Honorable Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación». 2.1.2 Parte actora.
La accionante trascribió los planteamientos formulados en su escrito de alzada. III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, o por el contrario, le es aplicable la Ley 100 de 1993, toda vez que perdió el beneficio del régimen de transición al haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y luego regresar al de prima media con prestación definida, pues no colmaba los 15 años de servicios a la entrada en vigor de aquella normativa. 3.3 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía de la accionante, nació el 21 de julio de 1954 (f. 20). b) Conforme a certificado de 20 de marzo de 2015, la actora laboró para la Universidad Industrial de Santander desde el 15 de septiembre de 1980 hasta el 30 de abril de 2013, como jefe de sección de comedores y cafeterías (f. 21). d) En oficio de 11 de septiembre de 2017, se informa que la demandante estuvo afiliada a Colpensiones del 1º de julio de 1995 al 1º de enero de 1999, presentó multivinculación entre los dos regímenes pensionales, definido en favor de Porvenir, de conformidad con el Decreto 3800 de 2003, desde el 22 de febrero de 2002 hasta el 30 de abril siguiente y nuevamente en la primera a partir del 1° de mayo de ese mismo año (ff. 82 y 83). e) Resolución GNR 320854 de 26 de noviembre de 2013, por la que Colpensiones le reconoce a la actora pensión de jubilación con fundamento en la Ley 797 de 2003 y los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, a partir del 1º de mayo de 2013, en cuantía de $6.728.263, contra la que interpuso recurso de apelación, desatado a través de Resolución VPB 31743 de 10 de abril de 2015, en el sentido de elevar la cuantía al efectuar el cálculo con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios (CD en f. 1 bis).
En dichos actos se menciona que la actora no conserva el régimen de transición, por cuanto a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 no contaba con 15 años de cotizaciones. f) Memorial de 22 de mayo de 2015, con el que la demandante pidió de Colpensiones la reliquidación de su pensión de jubilación, con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 (ff. 8 y 9). g) Resolución GNR 256738 de 24 de agosto de 2015, por la que Colpensiones le negó a la actora la solicitud de reajuste pensional citada en la letra anterior, contra la que interpuso recurso de apelación, desatado por medio de Resolución VPB 70212 de 12 de noviembre del mismo año, en el sentido de modificar el acto impugnado e incrementar la cuantía de la prestación a la suma de $6.736.741.
(ff. 11 a 19). De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la actora nació el 21 de julio de 1954 y laboró en la Universidad Industrial de Santander del 15 de septiembre de 1980 al 30 de abril de 2013, para un total de 32 años, 7 meses y 15 días. Ahora bien, obsérvese que la accionante tuvo una múltiple afiliación al entonces ISS y Porvenir SA, que fue desatada, en sede administrativa, en el sentido de que a partir del 22 de febrero de 2002 quedó como afiliada al segundo de los mencionados fondos de pensiones, de conformidad con el Decreto 3800 de 2003, según el cual en estos eventos «Las personas […] que no manifiesten su voluntad de afiliación de administradora o selección de régimen, se entenderán vinculadas a la entidad a la que se encontraran cotizando a 28 de enero de 2004 o a aquella que recibió la última cotización antes de dicha fecha».
Posteriormente, la demandante solicitó de Colpensiones el reconocimiento de la pensión de jubilación, concedida con Resolución GNR 320854 de 26 de noviembre de 2013, conforme a la Ley 797 de 2003 y con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, a partir del 1º de mayo de 2013, en cuantía de $6.728.263, en la que se indicó que si bien se trasladó a un fondo de pensiones privado y volvió al ISS, no tenía los 15 años de servicios cotizados a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, para conservar el beneficio del régimen de transición. En lo atañedero al traslado entre los regímenes pensionales, resulta oportuno anotar que el Decreto 3800 de 2003, «Por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003», preceptuó: Artículo 1º.
Traslado de Régimen de Personas que les falten menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. De conformidad con lo señalado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha. […] Artículo 3°.
Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.
En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional. En fallos C-789 de 2002[3], C-754 de 2004[4] y C-1024 de 2004[5], la Corte Constitucional precisó que aquellas personas que se trasladaron del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, podrán retornar al que inicialmente estaban afiliados y, por ende, hacer efectivo su derecho a pensionarse bajo la normativa pensional anterior, por ser beneficiarios del régimen de transición, en la medida en que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 15 años de servicios cotizados, en razón a que solo a las personas en esta condición se les violarían sus derechos al trabajo y a la seguridad social si se les excluyera del régimen de transición, puesto que ya han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo para acceder a una pensión a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social en pensiones.
Por su parte, en sentencias T-818 de 2007[6] y T-1014 de 2008[7], hubo un cambio radical en la regla jurisprudencial desbrozada en las anteriores, toda vez que en atención a una interpretación favorable al trabajador, concluyó la Corte Constitucional que siempre que la persona cumpla alguno de los requisitos del régimen de transición, se hará beneficiario de este y tendrá derecho a pensionarse con la norma anterior a la Ley 100, independientemente de que se hubiese cambiado al régimen de ahorro individual, por lo que podrá retornar al de prima media con prestación definida.
Derrotero que también reiteró el Consejo de Estado en auto de 5 de marzo de 2009[8], al estimar que no se pueden exigir más requisitos para el regreso del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (y, por consiguiente, para hacer efectivo su derecho a la aplicación del régimen de transición), que el de trasladar lo que se tenía en el fondo privado.
En el año 2010, la Corte Constitucional con el propósito de unificar su jurisprudencia, en sentencia SU-62[9], acogió el criterio fijado en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, en el sentido de que para realizar el retorno al régimen de prima media, y, por tanto, conservar el beneficio del régimen de transición, resulta necesario tener 15 años cotizados a la entrada en vigor de la Ley 100, además de que se traslade todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, sin que este sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiere permanecido en el primer régimen, pero, en el evento contrario, el afiliado podrá pagar el respectivo dinero a lo que le faltare en un plazo razonable[10].
Por otro lado, el Consejo de Estado, en sentencia de 25 de noviembre de 2010[11], sostuvo que en la medida en que una persona colmara uno de los requisitos para la aplicación del régimen de transición, tiene derecho a pensionarse con las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100, pese a haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y retornar a aquel, por cuanto se está en presencia de expectativas legítimas.
Mientras que, en fallo de 6 de abril de 2011[12], se siguió el criterio trazado por la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-062 de 2010, bajo el entendido de que, para trasladarse nuevamente al régimen de prima media con prestación definida, sin perder el beneficio del régimen de transición, se debe tener a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100, 15 años de servicios cotizados.
En este orden de ideas, resulta evidente que la regla jurisprudencial vigente acerca del tema es la fijada por las sentencias C-789 de 2002, C- 1024 de 2004 y SU-62 de 2010, esto es, que pese a que la persona haya retornado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (para cuyo efecto debió haber trasladado la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podría ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente si hubiere permanecido en el régimen de prima media, y en caso contrario, aportar el dinero que haga falta para cumplir dicha exigencia), no perderá los beneficios del régimen de transición solo si al 1° de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995, según el caso) hubiese tenido 15 o más años de servicios cotizados, por lo que no basta colmar el requisito de edad.
Lo anterior por cuanto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que se amparan son meras expectativas, mas no derechos adquiridos, por lo que el legislador legítimamente puede limitar la edad y tiempo de servicios para acceder a una pensión y por lo mismo establecer las reglas pertinentes, incluso para la exclusión del régimen de transición, por lo que de manera clara dicha Ley excluye de los beneficios del régimen de transición a aquellas personas que pese a tener la edad para que les sea aplicable el mismo, se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y a aquellos que habiendo escogido este último régimen decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.
Empero, esta exclusión del régimen de transición no puede ser aplicable a las personas que a la entrada en vigor del sistema de seguridad social, hubiesen cumplido 15 años o más de tiempo de servicios cotizados, quienes además podrán retornar en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, para exigir su derecho a pensionarse bajo el amparo de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, puesto que resultaría desproporcionada la medida de la pérdida del régimen de transición si se aplica a quienes han cumplido el 75% o más del tiempo de servicios para acceder a la pensión. De igual modo, en la sentencia SU-130 de 2013[13] se incluyó, en su parte decisoria, el criterio jurisprudencial vigente de la Corte Constitucional, con la advertencia de que «[…] de conformidad con lo previsto en los artículos 13, literal e) y 36, incisos 4° y 5° de la Ley 100 de 1993, tal y como fueron interpretados por la Corte Constitucional en las Sentencias C- 789 de 2002 y C-1024 de 2004, únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición».
Asimismo, en fallo T-892 de 2013[14], en el que se examinaron varios casos acerca de reconocimientos pensionales de personas que retornaron al régimen de prima media con prestación definida y algunas pese a tener la edad para ser beneficiarias del régimen de transición, les fue negado el derecho a pensionarse bajo la norma anterior a la Ley 100, la Corte Constitucional reiteró la exigencia de que solo conservan los beneficios de la transición aquellas personas que al 1° de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995) hubiesen tenido 15 años o más de servicios cotizados; adicionalmente, exhortó «[…] por conducto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a todos los jueces de la República para que en lo sucesivo, den estricto cumplimiento a los lineamientos fijados por esta corporación, en materia del régimen de transición, que se encuentran contenidos en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU 062 de 2010, SU 130 de 2013 […]».
Ahora bien, tal como lo afirma la actora en el recurso de apelación, la Ley 797 de 2003 introdujo, entre otras, la siguiente modificación al artículo 13 de la Ley 100 de 1993: e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; [subrayas propias] El aparte subrayado de la precitada modificación fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-1024 de 2004, reiterada con el fallo C-625 de 2007, bajo el entendido que las personas que reunían las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad y no habían retornado al de prima media con prestación definida, podían regresar a este (en cualquier tiempo), conforme a los términos señalados en la providencia C-789 de 2002, esto es, se insiste, «únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición».
Así las cosas, en el asunto sub examine se evidencia que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1994 (30 de junio de 1995[15]), la demandante tenía 14 años, 9 meses y 15 días cotizados, por lo que no satisface la condición de los 15 años o más de servicios con el propósito de conservar los beneficios del régimen de transición, en consecuencia, carece del derecho a obtener la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, requisito que se ha exigido desde las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU- 62 de 2010 de la Corte Constitucional.
Además, aclárase que la accionante no ha demandado la nulidad de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad ante la jurisdicción ordinaria laboral, razón por la cual no es dable para esta Corporación pronunciarse acerca de la legalidad de aquel. De igual modo, cabe destacar que las gestiones para su retorno al régimen de prima media con prestación definida no anulan el traslado inicial, que corresponde a la garantía de libre escogencia establecida en la letra e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Por otro lado, respecto de la condena en costas que le fue impuesta a la demandante, esta Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[16], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas.
Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 1º de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Consuelo Serrano Vega contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a la parte motiva. 2°.
Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandante, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] M. P. Rodrigo Escobar Gil. [4] M. P. Álvaro Tafur Galvis. [5] M. P. Rodrigo Escobar Gil. [6] M. P. Jaime Araújo Rentería. [7] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [8] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, auto de 5 de marzo de 2009, expediente 11001-03-25-000-2008-00070-00 (1975-08). [9] M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. [10] Derrotero reiterado en fallo SU-130 de 2013. [11] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, expediente 25000232500020070075401 (0489-09), consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Criterio reiterado en providencia de 11 de agosto de 2016, expediente 25000-23-25-000-2010-00937-01 (4417-2014), C. P. Gabriel Valbuena Hernández. [12] Consejo de Estado, sección segunda, expediente 11001-03-25-000-2007- 00054-00(1095-07), consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. [13] M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [14] M. P. Jorge Iván Palacio. [15] La Ley 100 de 1993, en su artículo 151 (parágrafo), estableció que «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental». [16] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).