RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / FACTORES SALARIALES / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE SALARIAL – Sentencia de 28 de agosto de 2018 […] [E]l inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. […] [P]ara efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. […] [L]a Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 691 DE 1994 / 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00862-01(6129-18) Actor: MARTHA GONZÁLEZ NEIRA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985;
FACTORES SALARIALES QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia de 1° de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 6). La señora Martha González Neira, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de la Resolución GNR 436183 de 22 de diciembre de 2014, por medio de la cual se le reconoció a la demandante una pensión de jubilación; y se anulen las Resoluciones GNR 300871 de 12 de octubre de 2016 y VPB 693 de 5 de enero de 2017, que la incluyeron en nómina de pensionados. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reajustar la pensión de jubilación de la actora con «[ ] el 75% del promedio de […] todos los factores salariales, [devengados] entre el 01 de agosto de 2015 al 31 de julio de 2016 [ ], efectiva a partir del 01 de agosto de 2016», en aplicación de la Ley 33 de 1985;
(ii) pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y (iii) cumplir la sentencia conforme al artículo 192 del CPACA; por último, se condene en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que nació el 23 de enero de 1958, laboró por más de 20 años al servicio del Estado y es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Dice que el 29 de julio de 2014 solicitó de Colpensiones el reconocimiento de su pensión de jubilación, concedida mediante Resolución GNR 436183 de 22 de diciembre de 2014 y liquidada en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985; sin embargo, el pago de la prestación quedó en suspenso hasta cuando se demostrara el retiro del servicio. Agrega que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) aceptó la renuncia por ella presentada a partir del 1° de agosto de 2016, razón por la cual Colpensiones incluyó en nómina su pensión por medio de Resolución GNR 300871 de 12 de octubre de 2016, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales que recibió durante el último año de servicios, contra la cual interpuso recurso de apelación, desatado en forma desfavorable a través de Resolución VPB 693 de 5 de enero de 2017. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1°, 2°, 6°, 13, 25, 48, 53, 58 y 209 de la Constitución Política; las Leyes 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993 y el Código Sustantivo del Trabajo. Arguye que «[l]a entidad demandada está dando aplicación indebida a la[s Leyes] 33 […] y […] 62 de 1985, toda vez que estas […] indican que la liquidación de la pensión de vejez de los empleados públicos se debe [efectuar] con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio [ ]».
Que «[…] Colpensiones en la Resolución de reconocimiento […] indica que va a tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año, pero al momento de que la entidad expide la resolución de inclusión den nómina y liquida la pensión […] solo fue tenida en cuenta la asignación básica del último año, por tal motivo […] interpuso recurso de apelación y […] la entidad responde que al liquidar la prestación con el último año da un prestación menor a la reconocida anteriormente y que por favorabilidad le dejan la prestación reconocida en un principio y actualizan el IPC […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 67 a 73).
La entidad demandada, por medio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no le constan. De igual modo, propuso las excepciones denominadas cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia del derecho reclamado y buena fe. Asevera que «[ ] la Sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013, [en] aplicación de los principios y criterios constitucionales de solidaridad, orden justo y de sostenibilidad financiera y fiscal del Sistema General de Participaciones (SGP), estableció que la interpretación constitucional y legal válida respecto de la aplicación del régimen de transición, es que si bien se mantienen algunos conceptos del régimen anterior (edad, tiempo y monto), […] el concepto de IBL debe entenderse conforme a las reglas señaladas por la Ley 100/1993 y ajustado únicamente a los factores determinados por el legislador con incidencia pensional, y sobre los cuales se hayan realizado las cotizaciones en la vida laboral […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 113 a 131).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), mediante sentencia de 1° de agosto de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al estimar que «[ ] la actora acreditó las exigencias requeridas para acceder al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, [por lo que,] siguiendo el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, mientras lo relativo a la edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y la tasa de reemplazo, se encuentran regulados por el régimen pensional anterior, la forma de liquidar dicha prestación se rige por lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100/93».
Asimismo, sostuvo que «[ ] para el momento en que entró en vigor la Ley 100 de 1993 en materia pensional, a la demandante le hacían falta menos de 10 años para consolidar su derecho pensional, [en consecuencia,] es claro que el IBL debía corresponder, en los términos del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, según certificación que expida el DANE y en cuanto a los factores de liquidación, los mismos debían corresponder a lo normado en el Decreto 1158 de 1994». 1.7 Recurso de apelación (ff. 134 a 136).
Inconforme con el anterior fallo, la accionante, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación, en el que aduce que debe estudiarse si resulta procedente aplicar la sentencia C-258 de 2013 «[ ] de la Corte Constitucional frente al respeto por los derechos adquiridos y su impacto respecto a la vulneración al debido proceso en que pudo haber incurrido la entidad demandada al emitir los actos administrativos cuestionados, cuando decidió cambiar las condiciones en que inicialmente había sido reconocida […]» la pensión de jubilación. Que en los términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado es dable incluir la «[ ] Prima de Dirección para efectos de la liquidación y pago de la pensión reconocida por haberse reconocido expresamente como factor salarial o en su defecto […] la Prima Automática que de forma habitual y periódica percibía […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 25 de septiembre de 2018 (f. 138) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de octubre de 2019 (f. 143), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 149), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandada[1]. 2.1.1 Entidad accionada.
Colpensiones, por intermedio de apoderado, expresó que «[ ] no es posible el reconocimiento pensional teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, bajo la normatividad que pretende hacer valer [la accionante], toda vez que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial plasmado en las sentencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T- 060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018 y la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Honorable Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación […]».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios (incluidas las primas de dirección y técnica automática), de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985; o por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994 para servidores públicos nacionales y 30 de junio de 1995 del nivel departamental, municipal y distrital) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[3] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[5]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] Parágrafo 2º.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según registro civil de nacimiento (CD en f. 64) y cédula de ciudadanía (f. 7), la demandante nació el 23 de enero de 1958. b) Constancia de 18 de junio de 2013 (f. 41), por cuyo conducto el director de gestión del talento humano de la Contraloría General de la República comunica que la actora laboró en dicho órgano de control entre el 27 de junio de 1984 y el 29 de julio de 1992. c) Conforme a certificación laboral expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) el 14 de febrero de 2017 (f. 29), la accionante prestó sus servicios desde el 31 de julio de 1992 hasta el 31 de mayo de 1993 y del 2 de junio siguiente al 31 de julio de 2016. d) Con Resolución 4961 de 6 de julio de 2016, el director general de la DIAN aceptó la renuncia presentada por la actora, a partir del 1° de agosto de 2016 (f. 27). e) Certificado de salarios emanado de la DIAN el 19 de agosto de 2016 (ff. 24 a 26), en el que se informa que la demandante devengó durante el último año de servicios (31 de julio de 2015 a 31 de julio de 2016) asignación básica, bonificaciones por servicios prestados y recreación, incentivo de desempeño nacional, sueldo de vacaciones y primas de vacaciones, servicios, navidad y técnica automática. f) De acuerdo con constancia de salarios mes a mes de 10 de agosto de 2016 de la DIAN (f. 28), la accionante entre enero de 2015 y agosto de 2016 cotizó para el sistema de seguridad social en pensiones sobre la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. g) Mediante Resolución GNR 436183 de 22 de diciembre de 2014, Colpensiones le reconoció pensión de jubilación a la actora en aplicación de la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de los factores salariales enunciados en la Ley 62 del mismo año, devengados entre septiembre de 2013 y septiembre de 2014, lo que arrojó una mesada pensional de $5.353.473 (ff. 12 a 16).
De igual modo, indicó que tal prestación quedaba en suspenso hasta cuando la accionante acreditara su retiro del servicio. h) Por medio de Resolución GNR 300871 de 12 de octubre de 2016, la accionada reliquidó «[…] la mesada ya reconocida con ultimo año, para ingresar su prestación con valor a 2016 de la siguiente manera: IBL:7.621.204 x 75.00= $5.715.903» (sic), ordenó el pago del retroactivo causado y la incluyó en nómina de pensionados a partir del 1° de agosto de 2016 (ff. 18 a 22).
Asimismo, expresó que «[…] si se diera aplicación al precedente judicial y constitucional [vigente, esto es, las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015] se obtendría un monto de la mesada pensional inferior[[6], por lo que] procede respetar los derechos adquiridos, cuya implicación directa consiste en no desmejorar [el] que se le reconoció inicialmente […]» en los términos de la Ley 33 de 1985. i) La accionante interpuso recurso de apelación contra el acto administrativo referido en la letra anterior, resuelto a través de Resolución VPB 693 de 5 de enero de 2017, que modificó el valor de la mesada pensional, al reajustar «[…] el valor ya reconocido mediante resolución GNR 436183 de 22 de diciembre de 2014 a valor [de] 2016 generando las siguientes diferencias: […] [v]alor mesada al 2014 igual a $5.353.473 la cual al aplicar los correspondientes IPC al 2016 arroj[ó] una mesada de $5.925.105» (sic) [f. 33 a 39].
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la actora se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad (nació el 23 de enero de 1958). Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la demandante cumplió 55 años de edad el 23 de enero de 2013 y laboró en la Contraloría General de la República entre el 27 de junio de 1984 y el 29 de julio de 1992 y en la DIAN desde el 31 de julio de 1992 hasta el 31 de mayo de 1993 y del 2 de junio siguiente al 31 de julio de 2016, es decir, que completó como tiempo de servicios más de 20 años.
En consecuencia, Colpensiones (i) reconoció a la accionante pensión de jubilación, a través de Resolución GNR 436183 de 22 de diciembre de 2014, en aplicación de la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de los factores salariales devengados entre septiembre de 2013 y septiembre de 2014, que estuviesen enunciados en la Ley 62 de 1985, lo que arrojó una mesada pensional de $5.353.473, la cual quedó en suspenso hasta cuando se demostrara el retiro del servicio;
(ii) por medio de Resolución GNR 300871 de 12 de octubre de 2016, reliquidó la aludida prestación con el nuevo tiempo certificado, conforme a los mismos parámetros del acto administrativo precedente, por favorabilidad, por un valor de $5.715.903, a partir del 1° de agosto de 2016; y (iii) con Resolución VPB 693 de 5 de enero de 2017, modificó la referida mesada pensional, al considerar que procedía «[…] actualizar el valor ya reconocido mediante [R]esolución GNR 436183 de 22 de diciembre de 2014 a […] 2016 […]», por un monto de $5.925.105.
Resulta oportuno precisar que, según las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib., según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».
Ahora bien, aduce la actora que, mediante Resolución GNR 436183 de 22 de diciembre de 2014, Colpensiones dio aplicación a la Ley 33 de 1985 al calcular su pensión con inclusión de todos los factores salariales que devengó entre 2013 y 2014, pero una vez se retiró del servicio, los actos administrativos posteriores desmejoraron las condiciones iniciales.
Al respecto, advierte esta Sala que Colpensiones, con la mencionada Resolución GNR 436183 de 22 de diciembre de 2014, no liquidó la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales recibidos de 2013 a 2014, sino que, por el contrario, se lee del acto que la «[…] efectu[ó] teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, incluyendo como ingreso de cotización los factores salariales establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985».
Asimismo, como se expresó, el reajuste realizado a través de Resolución GNR 300871 de 12 de octubre de 2016, no desmejoró las condiciones que habían sido fijadas y estas se le mantuvieron por favorabilidad. Por otra parte, aunque la entidad demandada, con Resolución VPB 693 de 5 de enero de 2017, indexó la mesada reconocida por medio de Resolución GNR 436183 de 22 de diciembre de 2014, sin incluir el período durante el cual la accionante laboró de 2015 a 2016, lo cierto es que el monto de la pensión se incrementó, porque pasó de $5.715.903 (según la Resolución GNR 300871 de 12 de octubre de 2016[7]) a $5.925.105.
Adicionalmente, no es dable que esta Corporación emita una orden en el sentido de reliquidar la pensión de jubilación con el lapso que hace falta, porque, por un lado, el criterio actual del Consejo de Estado no es acorde con la pretensión de la demandante de reajustarla con inclusión de todos los factores salariales recibidos por ella durante el último año de servicios y, por el otro, la reliquidación tendría que efectuarse en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que no es objeto de litigio en este proceso.
En atención a lo anterior, tampoco hay lugar a computar, como se solicita en la alzada, las primas de dirección y técnica automática, toda vez que, de conformidad con las pruebas aportadas al expediente, solo se realizaron aportes sobre el sueldo básico y la bonificación por servicios prestados, los cuales se encuentran enunciados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y, por ende, fueron incluidos en las liquidaciones realizadas en los actos administrativos cuestionados, sin que la interesada haya desvirtuado tal circunstancia. Por último, cabe anotar que frente a los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»; en consecuencia, el Tribunal de instancia estaba facultado para aplicar la jurisprudencia vigente al momento de decidir la controversia planteada por la demandante.
Por consiguiente, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 1° de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Martha González Neira contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [4] El artículo 36 indica: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). [5] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [6] El valor de la mesada sería de $4.473.656. [7] En este acto administrativo sí se había incluido el último año en el que laboró la actora.