PROCESO DISCIPLINARIO / DEBIDO PROCESO / DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las determinaciones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.
Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en todos los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus”. […] PROCESO DISCIPLINARIO / TIPICIDAD / FALTA GRAVÍSIMA - Aplicación del artículo 48 numeral 1 de la ley 734 de 2002 / FALSEDAD DE DOCUMENTO PRIVADO / PECULADO POR EXTENSIÓN Conforme al numeral 1 del artículo 48 del CDU, constituye falta gravísima, entre otras, «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo».
En virtud de lo anterior, corresponde a la autoridad disciplinaria determinar si las conductas reprobables en las que pudo haber incurrido el servidor público son de aquellas descritas en la normativa penal como delito y si están relacionadas con la función o cargo desempeñados, y, de encontrarlo demostrado, imponer la sanción a que haya lugar. […] [D]e conformidad con el artículo 289 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal (CP), quien «[…] falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de dieciséis (16) a ciento ocho (108) meses» (falsedad en documento privado).
De lo expuesto se puede colegir que el mentado delito se configura no solo por la persona que crea el instrumento, sino también por aquella que lo emplea para los fines perseguidos, caso en el cual debe responder por el resultado finalmente concretado. […] [S]e encuentra probado que el demandante solicitó de su empleador (Ecopetrol SA) el pago de los gastos (transporte terrestre y viáticos) en que supuestamente incurrió al cumplir unas comisiones sindicales en su calidad de directivo de Adeco, para lo cual adosó como soporte para su legalización recibos de caja. […]Así las cosas, para la Sala resulta claro que el actor utilizó esos documentos para lucrarse sin colmar los requisitos convencionales, pues los que anexó para justificar gastos (viáticos y transporte terrestre), discriminados por las autoridades disciplinarias en los actos acusados, solo podrían ser dables en caso de contar con facultades de omnipresencia, además de que varios de los recibos fueron emitidos por personas cuyo documento de identidad allí consignado no correspondía a la realidad.
Por tal razón, la inconformidad en este sentido no prospera. […] [D]entro de la investigación adelantada, se logró establecer que 19 de los tiquetes asignados al demandante para sus actividades durante 2009 a 2011, fueron modificados a petición suya para ser utilizados por terceros ajenos a los mentados sindicato y empresa petrolera, junto con otro que pese a ser adquirido para el trayecto Bucaramanga-Manizales-Bucaramanga, se reprogramó para la ruta Bucaramanga–Bogotá–San Andrés–Bogotá–Bucaramanga, lugar al que, como lo informó la unidad de relaciones sindicales, «no fueron tramitadas garantías sindicales […] a la organización sindical ADECO y/o Al señor (…)».
En este orden de ideas, se encuentran justificadas la decisiones disciplinarias en cuanto le endilgaron al actor incurrir en la conducta de peculado por apropiación contenida en el artículo 397 del CP, que preceptúa que es el cometido por «El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones […]», comoquiera que con ocasión de su vinculación laboral y cargo directivo de la organización sindical Adeco, recibió pasajes aéreos y el pago de transporte terrestre y viáticos, cancelados con recursos propios de la firma demandada, que, valga anotar, son públicos, comoquiera que es una sociedad de economía mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía. Empero, autorizó la modificación de los primeros y presentó recibos que supuestamente acreditaban desplazamientos por tierra que, en últimas, no concuerdan con la realidad. […] [C]onstata la Sala que durante el curso de la actuación administrativa se le respetaron todas la garantías procesales y sustanciales para ejercer las prerrogativas de contradicción y defensa, así, durante el curso de la investigación disciplinaria fue escuchado, tuvo la oportunidad de solicitar y aportar pruebas, presentar descargos y alegaciones finales e interponer recursos, etc., por mencionar algunas; es decir, que no se afectó su participación en el procedimiento, ni las garantías sustanciales y procesales iusfundamentales.
FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 6 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 / LEY 599 DE 2000 - ARTÍCULO 289 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 397 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00987-01(3138-17) Actor: RAMIRO CARREÑO ARDILA Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS SA - ECOPETROL SA Referencia: SANCIÓN DISCIPLINARIA DE DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR 10 AÑOS Y 6 MESES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 23 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 256 a 277 y 270 a 274[1] [sic[2]]). El señor Ramiro Carreño Ardila, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Colombiana de Petróleos SA (Ecopetrol SA), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declaren nulos: (i) la decisión administrativa de primera instancia de 25 de septiembre de 2013, proferida por la jefe de la oficina de control disciplinario interno de Ecopetrol SA dentro del expediente PD-3329-2011, a través de la cual sancionó al accionante disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por 16 años; y (ii) el acto administrativo de segundo grado de 14 de noviembre siguiente, con el que el presidente de la citada sociedad, al confirmar parcialmente aquella determinación, modificó el último de dichos correctivos, para fijarlo en 10 años y 6 meses.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reintegrarlo al empleo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría y remuneración, sin solución de continuidad; pagar los salarios y demás prestaciones dejados de devengar desde la fecha de retiro hasta cuando sea reincorporado, debidamente indexados; reconocer el fuero sindical; cancelar los perjuicios materiales y morales y daño a la vida de relación causados; y dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.
Por último, se condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que presta sus servicios como trabajador oficial para Ecopetrol SA, desde el 24 de enero de 1996, donde se ha desempeñado «de manera ética, responsable y honrada» y, en su condición de miembro de la Asociación de Directivos, Profesionales, Técnicos y Trabajadores de las Empresas de la Rama de Actividad Económica del Recurso Natural del Petróleo y sus Derivados de Colombia (Adeco) y la Unión de Trabajadores del Departamento de Santander (Utradesan), le fueron concedidos permisos sindicales remunerados, para lo cual se le reconocían viáticos y el pago del transporte, de conformidad con la convención colectiva de trabajo 2009-2014 suscrita entre esa Empresa y sus sindicatos.
Que con ocasión de una queja anónima sobre el presunto «uso indebido de las garantías sindicales en especial de los viáticos y pasajes aéreos», la oficina de control disciplinario interno de Ecopetrol SA, el 27 de abril de 2011, inició indagación preliminar en su contra, y el 10 de septiembre de 2012 formuló pliego de cargos, al estimar que «[…] pudo incurrir en falta disciplinaria al [i] haberse apropiado en provecho suyo y/o de terceros de aproximadamente $74.901.122,oo entregados […] en dinero y tiquetes aéreos para el desarrollo de sus actividades como dirigente sindical de ADECO, en los años 2009 a 2011…” […]», y (ii) «[…] falsificar los recibos de caja aportados como soporte de las legalizaciones de viaje Nos. 49, 55, 58, 59,62, 78, 80, 81, 92, 94, 97, 102, 103, 112, 116, 122, 131, 136, 137, 147, 149, 151, 152, efectuadas en los años 2009 a 2011” […]».
Dice que se dictó decisión de primera instancia el 25 de septiembre de 2013, en el sentido de destituirlo e inhabilitarlo por 16 años, confirmada parcialmente el 14 de noviembre posterior por el presidente de la Empresa accionada, quien redujo la segunda sanción a 10 años y 6 meses. 1.3.1 Síntesis de las circunstancias que generaron la investigación disciplinaria y la sanción. Ecopetrol SA, en primera y segunda instancias, sancionó en 2013 con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por 10 años y 6 meses al actor, en razón a que, con el propósito de obtener beneficios económicos de origen convencional, dada su condición de dirigente y directivo de la organización sindical Adeco, adosó ante aquella «[…] documentos fraudulentos para obtener el reconocimiento de pagos por concepto de transporte terrestre que no había utilizado, inform[ó] sobre desplazamientos con una duración superior a la real, [y] permiti[ó] que terceras personas obtengan provecho de los pasajes adquiridos por la empresa […]»[3] (f. 204), es decir, se apropió de dineros que no había gastado en ejercicio de su actividad.
La sociedad demandada lo halló responsable de la falta gravísima, a título de dolo, prevista en el artículo 48 (numeral 1) de la Ley 734 de 2002, esto es, «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 4, 13, 29 y 48 de la Constitución Política; 5, 9, 14, 23, 28, 43, 48, 73, 92, 112, 115, 150, 153 y 156 de la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único (CDU); 9, 405, 406 y 485 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); y 23 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Con el propósito de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara las decisiones censuradas, las acusa de violatorias de la normativa superior en que debían fundarse. Asegura que la accionada «[…] no valoro la ampliación escrita de versión libre presentada […], donde se dieron todas la explicaciones respectivas y de forma clara, yéndose por el contrario a encuadrar la conducta de manera dolosa en el artículo 48 N°1 de la ley 734 de 2002, como falta gravísima haciendo un prejuzgamiento que de la conducta está determinada como delito de manera dolosa, sin el análisis que la misma forma señala que es cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo, lo más cuando si tenemos que no hay fallo penal que endilgue tal culpabilidad, […] el asunto investigado es meramente una controversia de carácter administrativo convencional entre ECOPETROL S.A., y los sindicatos al cual [él] es directivo […]» (sic).
Que además de que no se probó la ilicitud sustancial o el daño ocasionado a la Administración por la supuesta conducta reprochable que cometió y la demandada carecía de competencia funcional para adelantar la actuación sancionatoria, puesto que el llamado a investigar violaciones a la convención colectiva de trabajo es el Ministerio del Trabajo, la Administración desconoció que el tipo penal de peculado por apropiación exige «[…] que la facultad de recaudar, pagar, guardar, administrar, etc., esté determinada por una disposición con fuerza legal, de lo contrario, el funcionario que arbitrariamente ejerce funciones de ese tipo y se apropia de lo recaudado o administrado, no cometería peculado, sino otro delito»; por tanto, como él no contaba con esas atribuciones o funciones, se desvirtúa la tipicidad de la conducta tanto en materia penal como disciplinaria.
Afirma que «[…] hay errónea interpretación de los tipos penales […], atendiendo que las terceras personas que se apropiaron de los presuntos tiquetes que inicialmente fueron asignados o expedidos a nombre de él, no las conoce, no ha tenido trato alguno con ellos, además no se olvide que para que el operador aéreo (AVIANCA) realizará el cambio de nombre o itinerario, tenía que cumplir con unos requisitos como era informar a ECOPETROL S.A., que el titular del tiquete había solicitado el cambio, cosa que no sucedió, pues no existe una prueba documental idónea donde […] haya solicitado los cambios de usuario e itinerario, como lo exige la Empresa, más bien si existe los testimonios del Dr. FERNANDO ROJAS QUIMBAYA, quien autorizaba la comisión y el Profesional Sr. DIOGENES DE JESUS MARTINEZ QUIROZ quien realizaba las legalizaciones de viajes para la época de los hechos, de los líderes sindicales pertenecientes a los sindicatos coexistente en ECOPTROL S.A. […]» (sic).
Que el artículo 150 del CDU «[…] determino la indagación preliminar en un término improrrogable de seis (6) meses la cual debe culminar con archivo definitivo o auto de apertura, resulta entonces que el 27 de abril de 2011 se abrió la indagación preliminar y el día 27 de octubre de 2011 se abre la investigación disciplinaria, es decir se encuentra superado y vencido el termino de los seis (6) meses […]» (sic).
Asevera que los recibos y vales, que se estimaron espurios en las decisiones acusadas, fueron presentados por él «[…] para demostrar que los desplazamientos terrestre si se realizaron como fue solicitado en la comisión inicial por el Presidente del sindicato de ADECO, […] no tiene ninguna lógica mental de entregar unos documentos […] a sabiendas que son falsos cuando no se los están exigiendo para legalizar sus comisiones de viaje, si se entregó estos documentos es para desmotar el buen uso que realizó de esos fondos (garantías sindicales), y no para verse […] envuelto en una investigación […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 335 a 349 y 380 a 383).
Ecopetrol SA, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás parcialmente o no constituyen fundamentos fácticos. Aduce que estaba facultado para adelantar la investigación disciplinaria contra el accionante, comoquiera que era un servidor público que le prestaba sus servicios personales, sin perjuicio de su tipo de vinculación o de ser destinatario de la convención colectiva de trabajo, trámite que por demás es independiente de otros que pudieran adelantarse por cuenta de la comisión de la falta, como lo prescribe el artículo 25 del CDU.
Que la afirmación del demandante, según la cual no pudo demostrar su inocencia, por cuanto no se le permitió rendir versión libre, carece de asidero, pues además de que el 17 de junio de 2011 ejerció ese derecho, no constituye propiamente una prueba, y, en todo caso, «[…] lo que requería era una “ampliación” es decir ya la había rendido y en el efecto práctico lo hizo, ya que el 24 de julio de 2013 se recibió […] por parte [del actor], quien [luego] de presentar argumentos con el fin de desvirtuar los cargos en su contra, solicitó la práctica de pruebas […], que a todas luces eran extemporáneas, pues debió hacerlo […] con los descargos […]».
Recuerda que en materia disciplinaria «[…] no se censura ni reprime el desvalor del resultado, puesto que para que se genere la responsabilidad disciplinaria no se requiere la causación de daño o afectación, pues la acción disciplinaria se centra en el desvalor del acto, independientemente del resultado de la conducta […]». Que el accionante contó con todas las prerrogativas procesales y sustanciales que la normativa le ofrece, sin que sea dable ahora, en sede judicial, cuestionar su validez, dado que este medio no puede convertirse en un nuevo examen probatorio o una tercera instancia de la actuación sancionatoria. 1.6 La providencia apelada (ff. 2072 a 2081).
El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 23 de febrero de 2017, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] no se logra desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, en relación a la responsabilidad disciplinaria del [actor] por subsumirse su conducta en el tipo objetivo de peculado por apropiación […]».
Respecto del cargo de falsedad en documento privado, sostiene que el procedimiento disciplinario da cuenta de que el accionante, al legalizar los viajes terrestres, aportó comprobantes que no eran veraces, habida cuenta de que en ellos se informaba «hechos que él no había vivido o dicho de otra manera, que él realizó de manera distinta a como esos documentos decían.
Esta situación demuestra además el vínculo subjetivo entre el aquí demandante y su ilícito disciplinario». Que la parte accionada era competente para investigar al demandante, puesto que este, pese a laborar en una sociedad de economía mixta de carácter comercial, no deja de ser un servidor público que debe responder por la comisión de conductas contrarias a sus deberes funcionales, como lo es tramitar el cambio de pasajes aéreos destinados única y exclusivamente a los directivos sindicales para el desarrollo de sus actividades, para ser utilizados por terceros.
Agrega que aunque la sociedad demandada acepta que la indagación preliminar y la investigación disciplinaria excedieron el plazo permitido, tal situación no tiene la entidad suficiente para invalidar los actos censurados, por resultar intrascendente y no incidir en el fondo de la decisión. 1.7 El recurso de apelación (ff. 2086 a 2098). Inconforme con el anterior fallo, el actor interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo no valoró las pruebas adosadas en debida forma, pues omitió analizar que (i) los recibos los entregó para demostrar que sí realizó los desplazamientos por vía terrestre e hizo buen uso de los recursos que se le asignaron para transporte como directivo sindical, a pesar de no ser obligatorios o exigidos para tal propósito, lo que descarta su falsedad;
(ii) para cambiar el usuario de los pasajes aéreos adquiridos por Ecopetrol para miembros sindicales, «[…] se requiere de un trámite escrito, donde interviene AVIANCA como prestadora del servicio, los funcionarios de la Unidad de Asuntos Laborales y Sindicales quien[es] asigna[n] las garantías sindicales incluyendo los tiquetes […], y por supuesto la manifestación escrita del dirigente sindical a quien se le […]» otorgaron; y (iii) en el sub lite no hay certeza de la ocurrencia de la conducta enrostrada, por cuanto la mentada aerolínea informó que no contaba con los archivos que demuestren que él pidió el cambio de los tiquetes estudiados, de manera que no se evidencia su participación en el delito de peculado por apropiación y, en esa medida, se debió aplicar en su favor la presunción de inocencia. II.
TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el accionante fue concedido con auto de 5 de julio de 2017 (f. 2100) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 29 de octubre de 2018 (f. 2108), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 29 de abril de 2019 (f. 2114), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte accionada (ff. 2119 a 2122).
Ecopetrol SA, por medio de apoderado, pide confirmar la decisión de primera instancia, por cuanto (i) el demandante incurrió en irregularidades para legalizar el uso de unos pasajes aéreos que le fueron entregados en su condición de directivo sindical, pero que usaron terceros; (ii) garantizó los derechos y principios sustanciales y procesales que le asistían al investigado dentro de la actuación disciplinaria; y (iii) no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados. 2.1.2 Actor (ff. 2123 a 2142).
Por intermedio de apoderado, reprodujo los mismos razonamientos que planteó en el memorial de apelación de la sentencia. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Actos acusados. 3.2.1 Decisión administrativa de primera instancia de 25 de septiembre de 2013, expedida por la jefe de la oficina de control disciplinario interno de Ecopetrol SA dentro del expediente PD-3329-2011, a través de la cual sancionó disciplinariamente al accionante con destitución e inhabilidad general por 16 años (ff. 2 a 209). 3.2.2 Acto administrativo de segundo grado de 14 de noviembre de 2013, con el que el presidente de la referida sociedad modificó la determinación anterior, en el sentido de reducir la sanción de inhabilidad general a diez (10) años y seis (6) meses (ff. 210 a 220). 3.3 Problema jurídico.
La Sala debe determinar si la sentencia apelada fue ajustada a derecho, en cuanto el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda. Para tal propósito, examinará si los actos acusados fueron expedidos con violación sustancial de los derechos al debido proceso y defensa por haber desconocido que las pruebas adosadas no demuestran que la conducta atribuida fue cometida, conforme al recurso interpuesto. 3.4 Hechos probados.
Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en el escrito de apelación del fallo de primera instancia: i) El señor Ramiro Carreño Ardila, en el momento de la comisión de los hechos y la sanción disciplinaria, se desempeñaba como operador de planta, vinculado a la demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido (f. 1400). ii) El 29 de noviembre de 2006, el demandante se afilió a la organización sindical Adeco, en la cual desempeñó diferentes cargos directivos, tales como el de secretario organizacional de la junta directiva nacional y presidente de la junta directiva seccional de Bucaramanga (ff. 664 y 664 vuelto). iii) A través de la convención colectiva de trabajo 2009-2014 (capítulo Adeco) suscrita entre Ecopetrol SA y Adeco (ff. 21 a 24), se acordaron, entre otras, las siguientes garantías sindicales:
ARTICULO 4. Para atender la actividad sindical, la Empresa concederá mensualmente: 105 días de permiso remunerado, 50 días de viáticos y 15 pasajes ida y regreso, exclusivamente a dirigentes sindicales de ADECO que ostenten la calidad de trabajadores de Ecopetrol S.A., los cuales podrán ser rotados entre miembros de la junta directiva nacional, las subdirectivas y Comités Seccionales.
ARTICULO 5. Para asistencia a reuniones sistemáticas programadas por Ecopetrol S.A., la Empresa reconocerá para 5 trabajadores que ostenten la condición de dirigentes de la junta directiva nacional: 3 días de permiso remunerado, 3 días de viáticos y 1 pasajes de ida y regreso por cada trabajador por reunión programada. Para asistencia a reuniones sistemáticas locales programadas por Ecopetrol S.A., la Empresa reconocerá para 5 trabajadores que ostenten la condición de dirigentes de la respectiva Subdirectiva: un día de permiso remunerado.
ARTICULO
6. PARA ASAMBLEAS NACIONALES: La Empresa suministrará anualmente para dieciséis (16) trabajadores afiliados a ADECO, elegidos como delegados y a los integrantes de la Junta Directiva Nacional, tres (3) días de permiso remunerado con sus respectivos viáticos y pasajes de ida y regreso, estos dos últimos conceptos se concederán siempre y cuando vivan fuera de la sede donde la Asamblea se realice.
Para Asamblea Subdirectiva: La Empresa suministrará para diez (10) trabajadores afiliados a ADECO, para una Asamblea Anual de Subdirectiva, un día de permiso remunerado.
ARTICULO 7. La Empresa concederá a 10 miembros de la junta directiva nacional que ostenten la condición de trabajadores de Ecopetrol para celebrar 12 reuniones de Junta Directiva Nacional al año, 240 días de permiso remunerado, viáticos y pasajes, estos dos últimos conceptos si hay lugar a ello. La Empresa concederá a 10 miembros de las respectivas Subdirectivas que ostenten la condición de trabajadores de Ecopetrol para celebrar 12 reuniones de Subdirectiva al año, 300 días de permiso remunerado.
ARTICULO 8. Para la redacción del pliego de peticiones, Ecopetrol S.A. concederá a 5 trabajadores afiliados de ADECO que ostenten la calidad de trabajador de Ecopetrol S.A: 10 días de permiso remunerado, 2 pasajes de ida y regreso y 10 días de viáticos por cada trabajador. Los conceptos de pasajes y viáticos se reconocerán siempre y cuando haya lugar a ello.
Para auxiliar los gastos de redacción del pliego de peticiones, la Empresa reconocerá la suma de Diez Millones de Pesos ($10.000.000). […] (subraya la Sala). iv) Por medio de escrito anónimo de 4 de octubre de 2010, piden de la demandada investigar al actor por incurrir en «un robo continuado con el manejo de los viáticos y pasajes aéreos», pues «Primero que todo le dan pasajes por el Ministerio del Interior y enseguida pide pasajes por ADECO.
El compadre y cómplice de él señor Juan Carlos Luna le hace la solicitud a ECOPETROL de otros tiquetes al mismo destino y al mismo tiempo», y «cuando ya están los tiquetes aprobados el señor Carreño cancela la reserva para luego venderla. Como lo hace? Pues muy fácil para él porque tiene una persona dentro de AVIANCA que le ayuda. Hace un documento con logotipo de ECOPETROL y lo firma pidiendo el cambio de tiquete a nombre de otras personas […] Ya lleva 14 tiquetes vendidos de esta forma», lo anterior sin perjuicio de «lo que cobra al legalizar los pasajes terrestres» (sic) [ff. 412 vuelto y 413]. v) La jefe de la unidad de ética y cumplimiento de Ecopetrol, con memorando de 6 de abril de 2011, envía a la oficina de control disciplinario el documento citado en el numeral precedente (f. 412). vi) Con oficio de 13 de febrero de 2014, la líder del centro de atención local de Barrancabermeja de Ecopetrol le informa al actor que «habida cuenta que de acuerdo con la inscripción de Junta Nacional de la organización sindical ADECO, Usted ostenta la calidad de Secretario, la terminación del Contrato Individual de Trabajo que lo vincula a la Empresa, producirá efectos una vez se surta el proceso de levantamiento de fuero sindical y se obtenga el permiso judicial correspondiente […]» (f. 229). vii) Mediante sentencia de 2 de diciembre de 2015, el Tribunal Superior de Cundinamarca (sala laboral), en segunda instancia, modificó el fallo de 23 de octubre del mismo año del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Facatativá, proferido dentro del proceso de fuero sindical 25269-31-03-002-2014-00039-03, en el sentido de «[…] AUTORIZAR a la Sociedad Empresa Colombiana de Petróleos S.A. ECOPETROL el despido del señor Ramiro Carreño Ardila […]» (ff. 394 a 407). viii) Reposa en el expediente copia de la actuación disciplinaria adelantada por la sociedad demandada contra el accionante, desde la apertura de la indagación preliminar hasta la expedición de los actos acusados.
A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación del fallo. 3.5 Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las determinaciones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.
Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en todos los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria.
Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes[4]: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias[5]: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus” [6]. 3.6 Caso concreto relativo a los problemas jurídicos derivados de las causales de anulación invocadas en la demanda.
La Sala confirmará la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: De antemano, reitera esta Colegiatura que si bien la garantía del debido proceso abarca un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades, que a la vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables, tampoco se puede desconocer que los actos de la Administración gozan de la presunción de legalidad, hoy por expresa disposición del artículo 88 del CPACA[7], indemnidad que adquiere mayor connotación cuando se trata de decisiones sancionatorias de carácter disciplinario, en virtud de que su formación estuvo precedida de la participación activa del investigado y de su apoderado, mediante defensa técnica, con ejercicio de los derechos de contradicción y defensa.
De ahí que en sede judicial se realice un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello no cualquier defecto procesal tiene el poder de afectar la presunción de legalidad que ampara dichos actos administrativos. 3.6.1 La conducta desplegada por el actor se adecuó a la falta disciplinaria contemplada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
Conforme al numeral 1 del artículo 48 del CDU, constituye falta gravísima, entre otras, «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo». En virtud de lo anterior, corresponde a la autoridad disciplinaria determinar si las conductas reprobables en las que pudo haber incurrido el servidor público son de aquellas descritas en la normativa penal como delito y si están relacionadas con la función o cargo desempeñados, y, de encontrarlo demostrado, imponer la sanción a que haya lugar[8].
En el presente caso, la demandada halló disciplinariamente responsable al accionante y le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por 10 años y 6 meses (en segunda instancia), al encontrar: Primer cargo: […] Una vez practicadas las pruebas y analizados los argumentos de defensa […] se determina que el señor Ramiro Carreño Ardila se apropió en provecho suyo y de terceros de la suma de $67.395.394.oo entregados por Ecopetrol S.A. en dinero y tiquetes aéreos para el desarrollo de sus actividades como dirigente sindical de ADECO, en los años 2009 a 2011, de acuerdo con las siguientes situaciones fácticas: En el trámite de las legalizaciones de viaje Nos. 48, 49, 55, 58, 59, 62, 78, 80, 87, 89, 94, 97, 100, 102, 103, 111, 112, 116, 122, 131, 133, 136, 137, 139, 147, 149, 151 y 152, en cuantía de $48.027.984.oo, en las cuales presentó información contraria a la realidad y documentos fraudulentos.
En la utilización de los tiquetes aéreos […], en cuantía de $19.367.410.oo, los cuales fueron utilizados por personas y/o en trayectos diferentes a los inicialmente dispuestos. […] Con fundamento en estas premisas, considera el Despacho que el servidor público Ramiro Carreño Ardila con su actuar realizó la descripción típica contenida en el Código Penal denominada Peculado por apropiación, en razón o con ocasión de la función o cargo que desempeñaba, ratificándose de esta manera la imputación fáctica y jurídica que fue claramente definida en el primer cargo formulado en auto del 10 de septiembre de 2012, para afirmar en grado de certeza, que el disciplinado incurrió en la falta disciplinaria consagrada en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
Segundo cargo: […] Una vez practicadas las pruebas y analizados los argumentos de defensa […] se determina que el señor Ramiro Carreño Ardila falsificó los recibos de caja aportados como soporte de las legalizaciones de viaje […], efectuadas en los años 2009 a 2011. […] Con fundamento en estas premisas, considera el Despacho que el servidor público […] con su actuar realizó la descripción típica contenida en el Código Penal denominada Falsedad en documento privado, en razón o con ocasión de la función o cargo que desempeñaba, ratificándose de esta manera la imputación fáctica y jurídica que fue claramente definida en el segundo cargo formulado en auto del 10 de septiembre de 2012, para afirmar en grado de certeza, que el disciplinado incurrió en la falta disciplinaria consagrada en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 [sic para toda la cita][9].
Ahora bien, considera el recurrente que, contrario a lo concluido por el a quo, no incurrió en la falta gravísima contenida en el artículo 48 (numeral 1) del CDU, atribuida en su contra por la parte accionada, comoquiera que (i) «En ningún momento […] entregó documentos falsos y mucho menos […] contrario a la realidad […], estos documentos los entregó […] a la Unidad de Relaciones Sindicales para realizar las legalizaciones de las diferentes comisiones de viaje en lo que tiene que ver con el desplazamiento terrestre, […] no tiene ninguna lógica mental […] entregar unos documentos que a sabiendas son falsos cuando no se los están exigiendo para legalizar sus comisiones de viaje […]»[10] (sic).
En tal sentido, cabe recordar, en primer lugar, que de conformidad con el artículo 289 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal (CP), quien «[…] falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de dieciséis (16) a ciento ocho (108) meses» (falsedad en documento privado). De lo expuesto se puede colegir que el mentado delito se configura no solo por la persona que crea el instrumento, sino también por aquella que lo emplea para los fines perseguidos, caso en el cual debe responder por el resultado finalmente concretado[11].
Acerca de este tema, la Corte Suprema de Justicia (sala de casación penal, sala especial de primera instancia), en sentencia AEP00014-2018 de 25 de septiembre de 2018, expediente 52382, M. P. Ramiro Alonso Marín Vásquez, dijo: Sin embargo, la Corte ha sido reiterativa en señalar que el delito de falsedad en documento privado se configura cuando al falsificar el documento privado –pagaré-, se usa.
En efecto, dice el CSJ, AP2368- 2018, Rad. 52824: Conducta punible que en atención a su descripción típica, bien se ha entendido que su consumación se produce con el uso del documento privado falso, en tanto, la norma señala dos momentos perfectamente separados a fin de configurar la conducta punible, como que uno es la falsificación propiamente dicha del documento y otro su posterior uso, por manera que no basta con la mera adulteración o elaboración del documento espurio si además no se utiliza para establecer o modificar relaciones jurídicas. […] A esa misma conclusión se llega por vía de la interpretación del tipo penal de falsedad en documento privado frente al bien jurídico tutelado, la fé pública, concebida como la confianza que deposita la colectividad en la autenticidad y veracidad de los documentos.
Es esa la razón por la cual el legislador exige en este punible el uso del documento, por ser este acto el que tiene la potencialidad de poner en riesgo cuando menos la fé pública, la sola falsedad sin introducirla al tráfico jurídico carece de posibilidad de poner en peligro el bien jurídico […] (subraya la Sala). Por tanto, también incurre en esa conducta punible la persona que haya utilizado en su favor el documento espurio, sin perjuicio de que haya desplegado o no las acciones tendientes a lograr su expedición o elaboración fraudulenta.
En el sub lite, se encuentra probado que el demandante solicitó de su empleador (Ecopetrol SA) el pago de los gastos (transporte terrestre y viáticos) en que supuestamente incurrió al cumplir unas comisiones sindicales en su calidad de directivo de Adeco, para lo cual adosó como soporte para su legalización recibos de caja, entre cuyas irregularidades destacó la autoridad disciplinaria de primera instancia las siguientes: Legalización de viaje No. 48: Según el formato de legalización el señor Ramiro Carreño Ardila se desplazó el 1 de abril de 2009 entre Bucaramanga y Barrancabermeja; entre el 2 y 3 de abril de 2009 entre Bucaramanga y Bogotá, y entre el 6 y 8 de abril de 2009 nuevamente de Bucaramanga a Barrancabermeja […] Según la información suministrada por la Unidad de Relaciones Sindicales, al señor Carreño Ardila se le entregó por parte de Ecopetrol S.A. el tiquete aéreo […] ruta Bucaramanga-Bogotá- Bucaramanga […] Avianca certificó que el citado tiquete aéreo fue utilizado el 3 de abril de 2009 […] Así las cosas, el señor Carreño Ardila únicamente estuvo el día 3 de abril de 2009 en la ciudad de Bogotá como lo certifica Avianca, y no dos días como se señala en el formato de legalización presentado por el investigado; los recibos de caja por concepto de transporte terrestre aportados por el investigado como soporte de la legalización son falsos en la medida que el número de identificación de quien supuestamente los suscribe corresponde al ciudadano Isaías Vera Blanco y no a Fernando Dulcey […], y finalmente se legalizó un tiquete aéreo en la ruta Bucaramanga-Bogotá-Bucaramanga, expedido el 12 de abril de 2009 (4 días después de terminada la comisión de viaje), aunado al hecho de que ya se le había otorgado por parte de la empresa un tiquete para la misma ruta.
La diferencia entre lo legalizado y lo realmente causado con ocasión de la comisión de viaje No. 48 asciende a la suma de $1.585.618.oo, discriminados en un día de viáticos a razón de $155.768.oo, dos cuentas de gastos (recibos de caja por concepto de transporte terrestre) por valor de $280.000.oo cada uno y un tiquete aéreo por valor de $869.850.oo.
Legalización de viaje No. 49: Según el formato de legalización […] se desplazó del 13 al 15 de abril de 2009 entre Barrancabermeja y Bogotá, y entre el 16 y el 17 de abril de 2009 de Barrancabermeja a Bucaramanga […] Según la información […] al señor Carreño Ardila se le entregó […] el tiquete aéreo […], ruta Bucaramanga-Bogotá-Medellín-Bogotá-Bucaramanga […] utilizado el 16 de abril de 2009, en la ruta Bucaramanga-Bogotá […] y el 17 de abril de 2009 en las rutas Bogotá-Medellín […], Medellín-Bogotá […] y Bogotá-Bucaramanga. […] los recibos de caja allegados con la legalización fueron objeto de reparo en el pliego de cargos, por las inconsistencias en las fechas de los desplazamientos y/o los destinos al confrontarlos con los desplazamientos aéreos del señor Carreño Ardila; en efecto se legalizaron los días 13 a 15 de abril de 2009 como si se hubiera desplazado entre Barrancabermeja y Bogotá cuando el recibo de transporte terrestre de fecha 13 de abril de 2009 refiere la ruta Bucaramanga-Barrancabermeja; se legalizaron los días 16 y 17 de abril de 2009 como si se hubiera desplazado entre Barrancabermeja y Bucaramanga, cuando el recibo de caja adjuntado con la legalización refiere el transporte terrestre a la ciudad de Bogotá, el 16 de abril de 2009. […] Así las cosas, el señor Carreño Ardila no efectuó el viaje de Barrancabermeja a Bogotá los días 13 al 15 de abril de 2009, ni el viaje de Barrancabermeja a Bucaramanga los días 16 y 17 de abril de 2009 en la forma en que fueron legalizados; viajó el día 16 de abril de 2009 en hora de la noche, a la ciudad de Bogotá, y el 17 de abril de 2009 se desplazó de Bogotá a Medellín con retorno a Bucaramanga, desplazamientos que no se ven reflejados en el formato de legalización, y los recibos de caja por concepto de transporte terrestre aportados como soportes son falsos.
La diferencia entre lo legalizado y lo realmente causado con ocasión de la comisión de viaje No. 49 asciende a la suma de $2.567.304.oo, discriminados en tres días de viáticos a razón de $155.768.oo cada uno y dos cuentas de gastos (recibo de caja por concepto de transporte terrestre) por valor de $500.000.oo y $1.600.000.oo. Legalización de viaje No. 55: Según el formato de legalización […] se desplazó de la ciudad de Bucaramanga a la ciudad de Bogotá el 2 de junio de 2009, con retorno a su ciudad de origen el 4 de junio siguiente […] […] al señor Carreño Ardila se le entregó […] el tiquete aéreo […], ruta Bucaramanga-Bogotá-Bucaramanga […] utilizado el 3 de junio de 2009, en la ruta Bucaramanga-Bogotá […] y Bogotá-Bucaramanga […] Así las cosas, el señor Carreño Ardila únicamente estuvo el día 3 de junio de 2009 en la ciudad de Bogotá, y no tres días como se señala en el formato de legalización, y el recibo de caja por concepto de transporte terrestre aportado como soporte es falso.
La diferencia entre lo legalizado y lo realmente causado con ocasión de la comisión de viaje No. 55 asciende a la suma de $1.411.536.oo, discriminados en dos días de viáticos a razón de $155.768.oo cada uno y una cuenta de gastos (recibo de caja por concepto de transporte terrestre) por valor de $1.100.000.oo. Legalización de viaje No. 58: Según el formato de legalización […] se desplazó de la ciudad de Bucaramanga a la ciudad de Bogotá el 18 de junio de 2009, con retorno a su ciudad de origen el 20 de junio siguiente […] Como soporte de la legalización se allegó un recibo de caja de fecha 18 de junio de 2009, por concepto de transporte terrestre entre Bucaramanga y Bogotá, por valor de $1.100.000.oo, suscrito por Juan José Diaz […] […] al señor Carreño Ardila se le entregó […] el tiquete aéreo […], ruta Bucaramanga-Bogotá-Bucaramanga […] utilizado el 19 de junio de 2009 […] Es menester señalar que el recibo de caja por concepto de transporte terrestre allegado con la legalización fue objeto de reparo en el pliego de cargos, en razón a que se probó que el señor Carreño Ardila se desplazó por vía aérea el día 19 de junio de 2009, ida y regreso, de la ciudad de Bucaramanga a Bogotá. Aunado a lo anterior, según la certificación tomada de la página web de la Registraduría Nacional de Estado Civil la cédula de ciudadanía No. 1.098.673.701 de Bucaramanga corresponde a Ingrid Lorena Villalba y no a Juan José Diaz […] Así las cosas, el señor Carreño Ardila únicamente estuvo el día 19 de junio de 2009 en la ciudad de Bogotá, y no tres días como se señala en el formato de legalización, y el recibo de caja por concepto de transporte terrestre aportado como soporte es falso.
La diferencia entre lo legalizado y lo realmente causado con ocasión de la comisión de viaje No. 58 asciende a la suma de $1.411.536.oo, discriminados en dos días de viáticos a razón de $155.768.oo cada uno y una cuenta de gastos (recibo de caja por concepto de transporte terrestre) por valor de $1.100.000.oo. Anomalías como las descritas en precedencia, también se acreditaron en las legalizaciones de viaje 59, 62, 78, 80, 92, 94, 97, 102, 103, 112, 116, 122, 131, 136, 137, 147, 149, 151 y 152, las cuales el actor acepta que presentó ante la sociedad accionada, pero por simple liberalidad, pues «[…] la entrega de recibos para legalizar las comisiones terrestres […] no era una obligación […] para la época de los hechos»[12], y «si se aportaron […] se hizo para demostrar que los desplazamientos terrestre si se realizaron como fue solicitado en la comisión inicial por el Presidente del sindicato de ADECO»[13] (sic).
Al respecto, cabe precisar que aunque la convención colectiva de trabajo 2009-2014 suscrita entre Ecopetrol SA, Adeco y otros sindicatos no estipulaba el trámite a seguir para legalizar los gastos en que incurran los directivos de estos con ocasión de sus actividades, motivo por el cual algunos de ellos se negaban o sustraían de allegar los respectivos soportes[14], lo cierto es que en los reglamentos de viajes para funcionarios ECP-DSB-R-001 versión 6 y ECP-DSB-R-002 versión 7, vigentes del 11 de septiembre de 2008 al 30 de noviembre de 2010 y desde el 1º de diciembre de 2010 hasta el 26 de julio de 2012, en su orden, aplicables «a los trabajadores de ECOPETROL S.A. […] en lo que se refiere a los procedimientos para autorización y legalización», se estableció que: (i) «Los soportes que se presenten como gastos de viaje deben corresponder a las fechas de la comisión en las que se legaliza y en ningún caso a gastos de comisiones anteriores»;
(ii) «Todo funcionario está obligado a presentar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al regreso a su sede habitual de trabajo, la legalización del anticipo para cuenta de gastos o tarifa de viáticos recibidos y cuando así lo exija, adjuntar los comprobantes correspondientes»; (iii) «Una comisión s[o]lo se considera legalizada cuando se presenten los respectivos formatos de legalización y soportes a la entidad pagadora del viático o entregados los mismos ante la dependencia competente»; y (iv) «Es de observar que el funcionario incurre en una falta, cuando cometa o intente cometer fraude contra la Empresa, mediante la presentación de recibos, certificados u otros documentos falsos o adulterados, la cual es calificada y sancionada de acuerdo con lo establecido en la Ley, por lo que una vez se tenga conocimiento de una de estas situaciones, se deberá dar información inmediata a la Oficina de Control Disciplinario y a las demás autoridades competentes» (se destaca).
Agrégase a lo anterior, que si bien, según lo aseveró el señor Fernando Rojas Quimbaya[15], quien se desempeñó como profesional IA de la unidad de relaciones laborales (2009) y jefe de la unidad de relaciones sindicales de Ecopetrol (a partir de junio de 2010)[16], «No se allegaban ningunos soportes ya que en la convención colectiva de trabajo no se exige [a los dirigentes sindicales] ese requisito, simplemente relacionaban el valor de la legalización y así era aprobado», en todo caso, una vez «[…] conocido el mecanismo de garantías sindicales, en el año 2009 comenzamos a solicitar de alguna manera los soportes para legalizar transportes terrestres, lo cual finalmente se organizó en el año 2011 […]» (f. 249).
Conforme a lo anotado, no es de recibo el dicho del accionante en el sentido de que el haber allegado las legalizaciones de viajes con sus soportes de manera voluntaria, lo exime de responsabilidad y, en consecuencia, de que se le endilgue el cargo de falsedad en documento privado, o que no le era dable ni exigible asegurar la veracidad de la información consignada en los documentos que sus transportadores terrestres presuntamente le entregaban por los servicios prestados, pues no solo sí estaba regulado el mentado asunto para los trabajadores de Ecopetrol (condición que tenía el demandante) en los reglamentos internos (en los que por demás se advertía la responsabilidad y consecuencias por falsedad y adulteración) y en la práctica se implementó una vez se firmó la referida convención colectiva (2009), sino que era él quien podía y debía constatar que el contenido de los citados cobros fueran acordes con los desplazamientos que realizaba, para, ahí sí, gestionarlos ante su empleador.
Sin embargo, actuó con irresponsabilidad, pues entregó unos recibos para justificar sus gastos que contenían serias imprecisiones e inconsistencias en traslados y estadías en lugares diferentes a su lugar de origen (en los que a pesar de estar acreditado que se desplazó vía aérea a una ciudad, trajo comprobantes por transporte terrestre para la misma fecha en otra), que la jefe de la oficina de control disciplinario interno de Ecopetrol describió así: Cabe anotar que el investigado al presentar recibos de caja cuyo contenido material e ideológico era falso logró el reconocimiento de gastos a los que tenía pleno conocimiento no es merecedor, que estaba obrando ilegalmente, como también era conocedor de los días exactos en los que estuvo de comisión pernoctando fuera de su ciudad de residencia o base de trabajo, pero aún así decidió dirigir su actuación para que éstas fueran reconocidas y pagadas, con pleno conocimiento de la antijuricidad de su conducta, y contrario de lo afirmado por el defensor actuó de mala fe, indicativo de que no obró bajo causal alguna de justificación o de inculpabilidad, al presentar las legalizaciones de viaje e, inclusive, aprovechándose de las garantías sindicales para efectuar viajes de índole personal como fue el caso de su viaje a la Isla de San Andrés y que legalizó con posterioridad a su regreso aduciendo encontrarse en la ciudad de Pereira[17] [sic para toda la cita].
Así las cosas, para la Sala resulta claro que el actor utilizó esos documentos para lucrarse sin colmar los requisitos convencionales, pues los que anexó para justificar gastos (viáticos y transporte terrestre), discriminados por las autoridades disciplinarias en los actos acusados, solo podrían ser dables en caso de contar con facultades de omnipresencia[18], además de que varios de los recibos fueron emitidos por personas cuyo documento de identidad allí consignado no correspondía a la realidad.
Por tal razón, la inconformidad en este sentido no prospera. Por otra parte, el accionante también alega que de acuerdo con los testimonios de los señores Fernando Rojas Quimbaya y Diógenes de Jesús Martínez Quiroz (que aduce no se valoraron en su integridad), los cambios de itinerario, fechas o beneficiarios de los tiquetes que sufraga Ecopetrol a los directivos sindicales, deben ser coordinados entre esta Empresa y Avianca, situación que nunca se presentó, lo que desvirtúa la ocurrencia de la conducta de peculado por apropiación enrostrada.
Sobre el particular, resulta indispensable recordar que de conformidad con la convención colectiva de trabajo 2009-2014 ya reseñada, los beneficiarios de los pasajes aéreos que adquiere Ecopetrol son exclusivamente sus trabajadores directivos de Adeco, condición que el disciplinado no podía desconocer, si se tiene en cuenta que fue asesor de la junta directiva nacional de ese sindicato en el marco de la negociación que dio origen a aquella[19].
Ahora bien, dentro de la investigación adelantada, se logró establecer que 19 de los tiquetes asignados al demandante para sus actividades durante 2009 a 2011, fueron modificados a petición suya[20] para ser utilizados por terceros ajenos a los mentados sindicato y empresa petrolera, junto con otro que pese a ser adquirido para el trayecto Bucaramanga-Manizales- Bucaramanga, se reprogramó para la ruta Bucaramanga–Bogotá–San Andrés–Bogotá–Bucaramanga, lugar al que, como lo informó la unidad de relaciones sindicales, «no fueron tramitadas garantías sindicales […] a la organización sindical ADECO y/o al Sr. Ramiro Carreño» (ff. 1469 a 1470 vuelto).
En este orden de ideas, se encuentran justificadas la decisiones disciplinarias en cuanto le endilgaron al actor incurrir en la conducta de peculado por apropiación contenida en el artículo 397 del CP, que preceptúa que es el cometido por «El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones […]»[21], comoquiera que con ocasión de su vinculación laboral y cargo directivo de la organización sindical Adeco, recibió pasajes aéreos y el pago de transporte terrestre y viáticos, cancelados con recursos propios de la firma demandada, que, valga anotar, son públicos, comoquiera que es una sociedad de economía mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía[22].
Empero, autorizó la modificación de los primeros y presentó recibos que supuestamente acreditaban desplazamientos por tierra que, en últimas, no concuerdan con la realidad. Por lo tanto, se halla conforme a derecho la configuración o existencia de la falta disciplinaria atribuida al accionante en la investigación, prevista en el numeral 1 del artículo 48 del CDU: «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo».
Los razonamientos expuestos revelan, entonces, que las decisiones acusadas colmaron los presupuestos de validez, dada su conformidad con el ordenamiento jurídico superior al que estaban sometidos para su expedición; fueron adecuados a los fines de la norma que los autoriza, y proporcional a los hechos que les sirvieron de causa, que descartan la existencia de los vicios de falsa motivación e indebida apreciación de las pruebas, alegados por el demandante.
De modo que, para la Sala, la aludida expedición irregular de los actos demandados no existe en lo sustancial o material, ni en lo formal, en virtud de que se sujetaron al ordenamiento jurídico en cuanto a los motivos, los fundamentos, el procedimiento de expedición y la competencia de la autoridad disciplinaria que los emitió. En lo atañedero a los derechos del demandante, constata la Sala que durante el curso de la actuación administrativa se le respetaron todas la garantías procesales y sustanciales para ejercer las prerrogativas de contradicción y defensa, así, durante el curso de la investigación disciplinaria fue escuchado, tuvo la oportunidad de solicitar y aportar pruebas, presentar descargos y alegaciones finales e interponer recursos, etc., por mencionar algunas; es decir, que no se afectó su participación en el procedimiento, ni las garantías sustanciales y procesales iusfundamentales.
Sin más consideraciones y bajo una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos censurados fueron expedidos con apego al orden jurídico vigente, por lo tanto, se confirmará el fallo apelado, en cuanto negó las súplicas de la demanda. Por último, frente a la condena en costas, la Sala estima que según lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, se deben estudiar para tal fin aspectos como la temeridad o mala fe en la que la parte vencida pudo incurrir.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016[23], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, se considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe; por lo tanto, al no observarse tal proceder de la parte accionante, se revocará la condena en costas impuesta por el a quo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 23 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Ramiro Carreño Ardila contra la Empresa Colombiana de Petróleos SA (Ecopetrol SA), por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandante, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Escrito de subsanación. [2] Verificada la foliatura del expediente, se observa que a partir de la página 278 se numeró nuevamente desde el folio 256. [3] Decisión administrativa de primera instancia de 25 de septiembre de 2013, expedida por la jefe de la oficina de control disciplinario interno de Ecopetrol. [4] Sobre este tema ver especialmente la sentencia T-301 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en otras posteriores, entre ellas T-433 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-561 de 2005 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1034 de 2006 y C-213 de 2007 (en estas dos M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio). [5] Cfr. especialmente la sentencia C-555 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), además de las ya citadas T-1034 de 2006, C-213 de 2007 y C- 542 de 2010. [6] Sentencia T-429 de 2014, M. P. Andrés Mutis Vanegas. [7] «Artículo 88.
Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]». [8] Sentencia C-720 de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández: «El Congreso de la República, en ejercicio de la potestad de configuración legislativa, consideró entre las faltas gravísimas aquellas conductas realizadas objetivamente y que correspondan a una descripción típica consagrada como delito; es decir, “el juez disciplinario” deberá verificar que el comportamiento del procesado concuerde con la descripción prevista en la legislación penal, sin que las decisiones de la autoridad encargada de aplicar la norma que se examina estén condicionadas al pronunciamiento de una autoridad judicial.
Según la disposición sub examine, el proceso disciplinario podrá comenzar con la noticia sobre la realización de la conducta que en ella se menciona, teniendo en cuenta que “el juez disciplinario” no puede imponer sanciones derivadas de la responsabilidad objetiva, sino que su función es la de verificar si el comportamiento causante del proceso se llevó a cabo con dolo o culpa». [9] Folios 183 a 186. [10] Folio 2087. [11] Ver: Corte Suprema de Justicia (sala de casación penal), fallos (i) de 16 de octubre de 2013, expediente 39257, M. P. Eugenio Fernández Carlier, y (ii) SP3200-2018 de 8 de agosto de 2018, expediente 47500, M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa. [12] Escrito de ampliación de versión libre de 19 de julio de 2013 (ff. 1542 a 1713). [13] Escrito de demanda (f. 269). [14] Así lo declaró el señor Fernando Rojas Quimbaya, el 6 de marzo de 2013, en el trámite disciplinario: «PREGUNTADO: Sabe usted por qué razón con las legalizaciones de viaje del señor Ramiro Carreño Ardila de los años 2009, 2010 y 2011 se allegaron recibos por concepto de transporte terrestre si estos no se exigían? CONTESTÓ: No, normalmente y dependiendo de cada jefe se les solicitaba soportes de los transportes terrestres, como lo indiqué anteriormente algunos dirigentes sindicales aportaban estos recibos y otros pegados estrictamente a lo pactado en la convención colectiva de trabajo se negaban a ello […]» (f. 249). [15] Testimonio que, a juicio del actor, no fue debidamente analizado por las autoridades disciplinarias ni el a quo. [16] Folio 243 vuelto. [17] Folio 204. [18] Por ejemplo, pese a estar acreditado que el demandante estuvo en Bogotá el 27 de octubre de 2010 (f. 1416 vuelto), procedente de Bucaramanga (vía aérea), allegó un recibo de caja expedido en esta última ciudad en la misma fecha, por concepto de «Transporte terrestre entre ciudades en la camioneta BVL-240» por $1.800.000,oo (f. 790), vehículo que por demás es un automóvil (f. 1408), suma legalizada el 8 de noviembre siguiente con el número 131 (f. 789). [19] De ello da cuenta la certificación expedida el 18 de mayo de 2011 por el secretario general de la junta directiva nacional de Adeco (ff. 664 y 664 vuelto). [20] Así lo informó Avianca: «todos los tiquetes fueron emitidos a la misma persona Sr Ramiro Carreño, fueron solicitados por Diogenes Martinez y los cambios de nombre los realizo el mismo Sr Carreño en diferentes oficinas de Avianca» (sic) [f. 1469 vuelto]. [21] Cabe recordar que el alcance de dicha disposición no está limitado única y exclusivamente a quienes tienen a su cargo la responsabilidad de manejar dineros públicos, sino que también involucra a aquellos que hayan «[…] asumido la tenencia, custodia o administración del objeto sobre el cual recae la apropiación, por razón o con ocasión de sus funciones, así no le corresponda legalmente tal atribución, bastando que la disponibilidad del bien surja en relación con el «ejercicio de un deber de la función»».
Fallo SP12042-2015 de 9 de septiembre de 2015, Corte Suprema de Justicia (sala de casación penal), expediente 45104, M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. Ver también, de la misma Colegiatura, providencias de (i) 13 de julio de 2006, expediente 25266; (ii) 23 de abril de 2008, expediente 23228, M. P. Julio Enrique Socha Salamanca; y (iii) 12 de diciembre de 2012, expediente 38289, M. P. Javier Zapata Ortiz; entre otras. [22] Artículo 1º, «NATURALEZA JURÍDICA DE ECOPETROL S. A.», de la Ley 1118 de 27 de diciembre de 2006, «Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. y se dictan otras disposiciones». [23] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).