PRINCIPIO DE CONDICIÓN MAS BENEFICIOSA / PRINCIPIO DE CONDICIÓN MAS BENEFICIOSA – Condiciones / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / CONVIVENCIA [P]ara poder aplicar el principio de condición más beneficiosa, por regla general, es necesario que la persona cuente con una «expectativa legítima» que opera en un período de tránsito legislativo que ha sido delimitado en 3 años, pero que además requiere que el causante cumpla los presupuestos de la normativa anterior y, excepcionalmente, se puede extender a «expectativas no legítimas» para proteger a personas que se encuentran en una situación de afectación intensa a sus derechos fundamentales, caso en el cual se debe efectuar un test de ponderación. […] La Ley 797 de 2003 empezó a regir el 29 enero del mismo año y como el señor (…) falleció el 25 de abril de esa misma anualidad, se entiende que la situación pensional de sus beneficiarios está cobijada por el principio de la condición más beneficiosa, es decir, que le son aplicables los preceptos normativos de la ley anterior, para el caso la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se colme alguno de los 2 requisitos para alcanzar la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 46 ibidem, a saber: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. […] [P]para que el compañero permanente o cónyuge supérstite sea beneficiario de la pensión de sobrevivientes, se debe probar que tuvo vida marital con el causante hasta la fecha de su deceso, no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte. […] [Q]uedó plenamente demostrado que el causante convivió de manera permanente con su cónyuge, habida cuenta de que del expediente se infiere con claridad que tuvieron una vida en común de manera continua y que este le brindaba lo necesario para su manutención, por lo que se acredita la calidad de beneficiaria de la demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 46 / LEY 797 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02780-02(2303-17) Actor: ROSAURA ARGUELLES DE HERNÁNDEZ Demandado: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA (FONPRECÓN) Referencia: RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE DE CONFORMIDAD CON LA LEY 100 DE 1993;

PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (ff. 172 a 179) contra la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 13). La señora Rosaura Arguelles de Hernández, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecón), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de la Resolución 1428 de 3 de septiembre de 2004, mediante la cual el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a la actora. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene al accionado a reconocer a la actora una pensión de sobrevivientes, como beneficiaria de su cónyuge Eloy Francisco Hernández Díaz (q. e. p. d.), a partir del 26 de abril de 2003, y al pago en forma retroactiva de las mesadas causadas, con los correspondientes intereses moratorios; por último, en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la demandante que contrajo matrimonio con el señor Eloy Francisco Hernández Díaz (q. e. p. d.) el 15 de mayo de 1967, procrearon 3 hijos y cohabitaron hasta cuando este falleció el 25 de abril de 2003. Que el finado fue diputado por el departamento de La Guajira 4 años, 8 meses y 22 días, y luego fue elegido representante a la Cámara por la circunscripción electoral del mismo departamento, para el período 2002 a 2006, cargo del cual tomó posesión el 20 de julio de 2002.

Dice que en atención a que su difunto esposo le proporcionaba todo lo necesario para vivir, tras su fallecimiento, solicitó del demandado el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, negada a través del acto acusado, bajo el argumento de no cumplir los requisitos previstos en la Ley 797 de 2003. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 2, 13, 42 y 53 de la Constitución Política; 12, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; y la Ley 797 de 2003. Aduce que el Fondo accionado vulneró la normativa citada en precedencia con la expedición del acto acusado, pues negó el reconocimiento de la prestación deprecada sin tener en cuenta que el causante cotizó un total de «1.789 días, que equivalen a 255.57 semanas», con lo cual cumplió el requisito que establece el artículo 46 (numeral 2) de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 53 a 60).

El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, mediante apoderado, contestó la demanda, con oposición a las pretensiones de esta; respecto de los hechos afirma que unos son ciertos, frente a algunos se remite a lo expuesto en el acto demandado y en relación con los otros se atiene a lo que se pruebe en el proceso; opuso los medios exceptivos denominados prescripción y firmeza de la Resolución 1428 de 3 de septiembre de 2004 o no agotamiento de vía gubernativa.

Señala que la demandante, después de 11 años, controvierte la legalidad del acto demandado en sede judicial y no administrativa, y pese a que su difunto esposo no alcanzó los requisitos previstos en la normativa vigente para la fecha de su deceso, esto es, en la Ley 797 de 2003, según la cual debió cotizar por lo menos 3.340 días para causar el derecho a pensión y solo acreditó 1.789. 1.6 Providencia apelada (ff. 156 a 164).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante sentencia de 16 de noviembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar «que el causante durante su vida laboral cotizó 263,61 semanas, empero, solo 26.86[1] semanas lo fueron dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

Entonces, es evidente que no se cumple el requisito de las 50 semanas de cotización, exigido por la norma que rige la situación fáctica en el subexamine» (sic), esto es, la Ley 797 de 2003. 1.7 El recurso de apelación (ff. 172 a 179). Inconforme con la anterior decisión, la demandante, a través de apoderado, presentó recurso de apelación al estimar que si bien la norma aplicable al sub lite es la Ley 797 de 2003, que exige 50 semanas cotizadas por el causante en los 3 años anteriores a su deceso, el a quo erró al verificar tal requisito, el cual se cumple en el presente caso, pues el esposo de la demandante cotizó 220 días del 25 de abril al 30 de noviembre de 2000 con la asamblea de La Guajira y 280 días del 20 de julio de 2002 al 25 de abril de 2003 con la Cámara de Representantes, para un total de 500 días que se traducen en 71.42 semanas y no es dable descontar los 90 días de una licencia no remunerada, toda vez que el empleador está obligado a cubrir la seguridad social en dicho lapso, habida cuenta de que no puede dejar desprotegido al trabajador.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 3 de marzo de 2017 (f. 181) y admitido por esta Corporación a través de auto de 18 de septiembre de 2019 (f. 186), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 192), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por todos los sujetos procesales. 2.1.1 Parte demandante (ff. 197 a 200 y 202 a 209).

Pide se revoque la sentencia de primera instancia, para lo cual reitera los argumentos de la alzada, en cuanto al cumplimiento del requisito de las semanas cotizadas en los últimos 3 años antes de la muerte del causante y la inviabilidad de descontar los días de licencia no remunerada. 2.1.2 Parte demandada (ff. 210 y 211). Solicita que se confirme la decisión apelada, en cuanto se aplicó de manera correcta la Ley 797 de 2003 y el acervo probatorio demostró que el causante no colma el porcentaje de cotización de que trata la letra a) del numeral 2 del artículo 12 ibidem. 2.1.3 Ministerio Público (ff. 212 a 217).

La señora procuradora tercera delegada ante esta Corporación, quien funge como representante del Ministerio Público, es del criterio que se debe revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, acceder a la pensión de sobrevivientes deprecada, con prescripción de las mesadas anteriores al 13 de marzo de 2011, puesto que a la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003 el causante había cotizado más de 26 semanas, esto de acuerdo con la interpretación de que dicha normativa han efectuado la Corte Constitucional, en sentencia SU- 005 de 2018, y la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral), en providencia de 25 de enero de 2017[2].

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Impedimento. El señor consejero de Estado César Palomino Cortés, integrante de esta subsección, conoció del proceso cuando fungía como magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), motivo por el cual, por economía procesal, los restantes miembros de la Sala aceptan el impedimento que le asiste, con base en los artículos 130 y 131 (numeral 3) del CPACA, en armonía con el 141 (numeral 2) del Código de General del Proceso[3], y se le separa de su conocimiento, con el fin de garantizar la imparcialidad de la justicia. 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación[4], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante, en su condición de esposa del finado Eloy Francisco Hernández Díaz, le asiste razón jurídica o no para reclamar pensión de sobrevivientes de conformidad con lo preceptuado en la Ley 797 de 2003 o, si tal como lo consideran el a quo y Fonprecón, el causante no alcanzó el número mínimo de semanas cotizadas en los 3 últimos años anteriores a su deceso, que exige tal normativa. 3.4.

Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Sea lo primero precisar que dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social, en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas.

En efecto, la Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes (o sustitución pensional, en caso de muerte del jubilado), así: Artículo 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley. Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003[5], en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte «[…] Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento […]».

De lo anterior se colige que con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado, de acuerdo con la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, 50 semanas durante los tres años precedentes a la muerte.

Pese a lo anterior, la Corte Constitucional, en sentencia SU-005 de 2018, con ocasión del estudio de varios casos de afiliados que fallecieron en el lapso reciente a la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003, que endureció los requisitos para la obtención de la pensión de sobrevivientes, reiteró la postura de la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre «la condición más beneficiosa», con algunos matices, en el siguiente sentido: […] 198.

Esta regla jurisprudencial también se aplicó en el tránsito legislativo que se dio entre la Ley 100 de 1993 y la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, sin que respecto de ella existiera diferencia alguna en la jurisprudencia de ambas Cortes. En efecto, tal como lo ha considerado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ante el silencio legislativo, el periodo que, de conformidad con las exigencias que impone la nueva normativa garantiza el principio de la condición más beneficiosa, para consolidar el derecho a la pensión de sobrevivientes, “es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización -50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente”. 199.

Como ya se ha dicho (supra numeral 4.1), el principio de la condición más beneficiosa protege las expectativas legítimas, ante cambios normativos abruptos que impongan requisitos adicionales que impidan o dificulten en extremo la consolidación de un derecho, frente al cual una persona pudiera tener confianza en su consolidación. 200.

Para la Sala, en primer lugar, no puede afirmarse que se está ante un supuesto de un cambio normativo abrupto cuando se han promulgado varias leyes que han modificado los requisitos antes de que se configure el hecho generador del derecho (la muerte del afiliado). En particular, se ha presentado la alteración de las condiciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, con fundamento en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, por medio de la Ley 100 de 1993 y, luego, por la Ley 797 de 2003.

Cuando para la causación final del derecho, con fundamento en la postura de las salas de revisión de la Corte Constitucional, transcurre un periodo superior a 20 años de pérdida de vigencia del régimen del Acuerdo 049 de 1990, e incluso de la norma que alteró las condiciones para acceder al derecho (Ley 100 de 1993), y este, en la actualidad, se regula por una normativa que tiene cerca de 15 años de vigencia (Ley 797 de 2003), no es posible calificar de abrupto el cambio que ha tenido más de dos décadas de posibilidad de adaptación. […] 204.

La protección de las expectativas no es exigible, a menos que el desconocimiento de dicha expectativa esté en cabeza de una persona vulnerable, que se encuentre en incapacidad de resistir frente a un alto grado de afectación de sus derechos fundamentales y que, para los efectos de esta sentencia, debe cumplir las condiciones establecidas en el Test de Procedencia, de que trata el numeral 3 supra.

Las personas en quienes confluyen circunstancias que, (i) les permitan pertenecer a un grupo de especial protección constitucional o en quien confluyan múltiples riesgos tales como pobreza extrema, discapacidad, enfermedades graves, analfabetismo etc., (ii) para quienes el desconocimiento de la pensión de sobrevivientes afecta directamente su mínimo vital, (iii) dado que dependía económicamente del afiliado que falleció y (iv) quien no realizó las cotizaciones en los últimos años de su vida por una imposibilidad insuperable, tienen una afectación intensa a sus derechos fundamentales y, por tanto, la interpretación realizada por la Corte Suprema de Justicia resulta, para ellos en particular, desproporcionada y, por tanto, contraria a la Constitución. 205.

Esto es así por cuanto la interpretación adoptada por la Corte Suprema de Justicia no diferencia los sujetos, sino que hace una aplicación idéntica en todos los casos. Para la Sala Plena, debe existir una interpretación ponderada del principio de la condición más beneficiosa en los casos de pensión de sobrevivientes, para dar una mayor protección a aquellas personas que se encuentran en una situación de afectación intensa a sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, derivada de sus específicas condiciones.

Como corolario de la anterior interpretación jurisprudencial y en lo atañedero al sub lite, resulta oportuno precisar que: (i) la condición más beneficiosa en materia pensional se aplica de manera irrestricta a beneficiarios que consolidan el derecho a la pensión de sobrevivientes dentro de los tres años de tránsito legislativo entre una norma y otra (para el caso, entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003);

(ii) no es dable calificar de abrupto un cambio normativo cuando se han promulgado varias leyes que han modificado los requisitos antes de que se configure el hecho generador del derecho y ha trascurrido un lapso considerable para adaptarse al tránsito legislativo; (iii) la protección de las expectativas no legítimas, entendidas como aquellas de quienes superan esos 3 años de adaptación a la nueva normativa, son exigibles cuando «estén en cabeza de una persona vulnerable, que se encuentre en incapacidad de resistir frente a un alto grado de afectación de sus derechos fundamentales», por tanto;

(iv) en esta última hipótesis se debe diferenciar entre los sujetos y «existir una interpretación ponderada del principio de la condición más beneficiosa en los casos de pensión de sobrevivientes, para dar una mayor protección a aquellas personas que se encuentran en una situación de afectación intensa a sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, derivada de sus específicas condiciones».

En aplicación del precedente constitucional, la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia, en su reciente jurisprudencia[6] ha hecho énfasis en la delimitación del principio de condición más beneficiosa en los siguientes términos: En el caso de la pensión de sobrevivientes, la institución de la condición más beneficiosa protege las expectativas legítimas de los beneficiarios de un afiliado al sistema general de pensiones que fallece, siempre que haya cotizado la densidad de semanas establecidas en la ley anterior, pero cuyo hecho generador -la muerte-, ocurrió durante la vigencia de la norma posterior.

Pero la aplicación del principio en referencia tiene, además, las siguientes características: (i) no es absoluta ni atemporal; (ii) procede en caso de un cambio normativo, y (iii) permite la aplicación de la disposición inmediatamente anterior a la vigente al momento del fallecimiento, si el afiliado aportó la densidad de semanas requeridas para el reconocimiento del derecho pensional.

De ahí que el delimitar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa a la norma inmediatamente anterior sirve a varios propósitos: 1. Si la potestad de configuración de un sistema pensional permite al legislador introducir cambios a fin de garantizar los principios y objetivos del mismo, no tendría sentido mantener en el tiempo disposiciones anteriores, puesto que ello haría nugatorio todos los propósitos económicos y sociales que pretenden lograrse con una reforma. 2.

Si los regímenes de transición siempre son temporales, no hay razón alguna que justifique que la aplicación del principio de condición más beneficiosa deba mantenerse indefinidamente en el tiempo, así bajo su vigencia se haya dado inicio o se hayan efectuado cotizaciones para obtener el amparo que se pretende. 3. Tal restricción contribuye a la preservación de otro valor fundamental del ordenamiento jurídico: la seguridad jurídica, que ofrece certeza a los ciudadanos sobre las reglas jurídicas que emplearán los jueces en la solución de las controversias que se sometan a su consideración, sin que les sea posible acudir a una búsqueda histórica para determinar la norma aplicable a una situación particular; la aplicación del principio amplia e ilimitadamente genera incertidumbre en los actores del sistema pensional y en los ciudadanos en general, respecto de las reglas que definen el acceso a un derecho pensional.

En conclusión, si la finalidad del principio de la condición más beneficiosa es proteger expectativas legítimas que pueden ser modificadas por el legislador con apego a los parámetros constitucionales, no tiene sentido que su aplicación permita acudir a cualquier normativa anterior o, en otros términos, resulte indefinida en todos los tránsitos legislativos que puedan generarse en la configuración del sistema pensional, de por sí, de larga duración. Conforme a la orientación jurisprudencial que se ha dado a la materia, concluye la Sala que para poder aplicar el principio de condición más beneficiosa, por regla general, es necesario que la persona cuente con una «expectativa legítima» que opera en un período de tránsito legislativo que ha sido delimitado en 3 años, pero que además requiere que el causante cumpla los presupuestos de la normativa anterior y, excepcionalmente, se puede extender a «expectativas no legítimas» para proteger a personas que se encuentran en una situación de afectación intensa a sus derechos fundamentales, caso en el cual se debe efectuar un test de ponderación. 3.5 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Registro civil de matrimonio de los señores Eloy Francisco Hernández Díaz y Rosaura Arguelles Torres celebrado el 15 de mayo de 1967 (f. 17). b) Registros civiles de nacimiento de los señores Eloy Carlos (f. 18), María Rosa (f. 19) y José Ramón Hernández Arguelles (f. 20), que dan cuenta de que son hijos de los señores Eloy Francisco Hernández Díaz y Rosaura Arguelles. c) Registro civil de defunción del señor Eloy Francisco Hernández Díaz, en el cual se constata que falleció el 25 de abril de 2003 (f. 15). d) Constancia expedida por la asamblea de La Guajira, en la que certifica que el señor Eloy Francisco Hernández Díaz prestó sus servicios a esa Corporación en los períodos legislativos 1990-1992, 1992-1994, 1995-1997 y 1998-2000, y que en dichos lapsos los aportes a pensión se hicieron con destino al hoy Fondo de Pensión Territorial (ff. 103 y 104). e) Certificación emitida por la subsecretaría general de la Cámara de Representantes, según la cual el señor Eloy Francisco Hernández Díaz fue elegido representante por la circunscripción electoral del departamento de La Guajira para el período constitucional 2002-2006; se posesionó del cargo el 20 de julio de 2002; a partir del 3 de diciembre de 2002 le fue concedida licencia no remunerada por el término de 3 meses; se reintegró el 4 de marzo de 2003; y el 8 de mayo de 2003 se declaró «falta absoluta […] generada por su muerte, acaecida el día 26 de abril de 2003» (f. 108). f) De acuerdo con «liquidación de prestaciones» del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, el finado Eloy Francisco Hernández Díaz cotizó así (f. 59, cuaderno «CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA FONPRECON»): |Cuota parte |Ingreso |Egreso |Total días | |Asamblea La Guajira|«10/01/1990»|«09/30/1990»|«360» | |Asamblea La Guajira|«10/01/1991»|«09/30/1992»|«206» | |Asamblea La Guajira|«10/01/1994»|«11/30/1994»|«99» | |Asamblea La Guajira|«01/02/1995»|«12/31/1995»|«219» | |Asamblea La Guajira|«03/01/1996»|«11/30/1996»|«100» | |Asamblea La Guajira|«10/01/1997»|«12/10/1997»|«94» | |Asamblea La Guajira|«01/02/1998»|«12/10/1998»|«349» | |Asamblea La Guajira|«03/01/1999»|«12/10/1999»|«57» | |Asamblea La Guajira|«03/01/2000»|«11/30/2000»|«120» | |Cámara |«07/20/2002»|«04/26/2004»|«277» | |Total días |1881 | |Días de licencias no remuneradas |«-92» | |Total días cotizados |1789 | |Total semanas cotizadas |255,5 | g) Resolución 1428 de 3 de septiembre de 2004 (ff. 21 a 25), por medio de la cual el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República niega el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a la demandante, solicitada el 15 de septiembre de 2003 (f. 1, cuaderno «CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA FONPRECON»), para lo cual adujo que el causante, señor Eloy Francisco Hernández Díaz (q. e. p. d.), «entre el momento en que cumplió 20 años de edad, es decir entre el 1° de diciembre de 1956 (teniendo en cuenta que nació el 1° de diciembre de 1936) y el 25 de abril de 2003 (fecha en que falleció), debió cotizar el 20% de [46 años, 4 meses y 25 días] que es el tiempo correspondiente a la diferencia entre 20 y 66 años […] para causar el derecho. […] es evidente que no cumple con el requisito de porcentaje de que trata el literal a) del numeral 2) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003». h) La entidad demandada aportó declaración extrajuicio de los señores Sandra Patricia Garavito Jiménez y Germán Darío Hernández Díaz (f. 9, cuaderno «CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA FONPRECON»), quienes afirman que la demandante convivió con el causante por más de 36 años hasta el día de la muerte del último. i) La declaración del señor Germán Darío Hernández Díaz, sobrino del fallecido, se ratificó mediante testimonio recibido en la audiencia de pruebas el 3 de mayo de 2016 (f. 112 y CD en el f. 113), en el que añadió que la demandante «dependía de la manutención de su tío».

De las pruebas relacionadas, se tiene que (i) los señores Eloy Francisco Hernández Díaz y Rosaura Arguelles Torres contrajeron matrimonio el 15 de mayo de 1967 y de esa unión procrearon 3 hijos; (ii) el señor Eloy Francisco Hernández Díaz (q. e. p. d.) falleció el 25 de abril de 2003; (iii) el finado prestó sus servicios como diputado a la asamblea de La Guajira en los períodos legislativos 1990-1992, 1992-1994, 1995-1997 y 1998- 2000 y como representante a la Cámara por la circunscripción electoral del mismo departamento para el período constitucional 2002-2006;

(iv) en el último cargo se posesionó el 20 de julio de 2002, le fue concedida licencia no remunerada el 3 de diciembre siguiente, se reintegró el 4 de marzo de 2003 y el 8 de mayo de 2003 se declaró «falta absoluta […] generada por su muerte»; (v) según «liquidación de prestaciones» del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, el causante cotizó un total de 1789 días, esto es, 255,5 semanas;

(vi) de acuerdo con declaraciones extrajuicio y el testimonio del sobrino del fallecido, la demandante convivió con el finado por más de 36 años hasta el día de su muerte y dependía económicamente de él; y (vii) la actora solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el 15 de septiembre de 2003, negado a través de Resolución 1428 de 3 de septiembre de 2004 por Fonprecón. Sobre el particular, esta Corporación encuentra que no le asiste razón al a quo en la interpretación y decisión adoptada en la sentencia apelada, en atención a las siguientes conclusiones.

La Ley 797 de 2003 empezó a regir el 29 enero del mismo año y como el señor Eloy Francisco Hernández Díaz (q. e. p. d.) falleció el 25 de abril de esa misma anualidad, se entiende que la situación pensional de sus beneficiarios está cobijada por el principio de la condición más beneficiosa, es decir, que le son aplicables los preceptos normativos de la ley anterior, para el caso la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se colme alguno de los 2 requisitos para alcanzar la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 46 ibidem, a saber: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Tal como quedó demostrado el causante cotizó 255,5 semanas durante toda su vida laboral y se encontraba afiliado al sistema al momento en que se produjo su muerte. En dichas condiciones los beneficiarios del mencionado señor tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes por cuanto el afiliado cumplió los requisitos que la Ley 100 de 1993 establecía para dicha prestación, y aunque su muerte se produjo en vigor de la Ley 797 de 2003, se encontraba dentro de los 3 años de tránsito legislativo que ampara el principio de la condición más beneficiosa, conforme al desarrollo jurisprudencial que sobre la materia han efectuado las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia. Ahora bien, se procede a determinar si la demandante está legitimada para reclamar la pensión de sobrevivientes como beneficiaria del finado Eloy Francisco Hernández Díaz.

Al respecto, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, prevé: Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; […] (subrayado del texto).

Conforme a la normativa en cita, se observa que para que el compañero permanente o cónyuge supérstite sea beneficiario de la pensión de sobrevivientes, se debe probar que tuvo vida marital con el causante hasta la fecha de su deceso, no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte. Lo anterior se acreditó con las declaraciones extrajuicio rendidas por los señores Sandra Patricia Garavito Jiménez y Germán Darío Hernández Díaz, esta última ratificada mediante testimonio recibido en el curso de la audiencia de pruebas en el presente proceso, quien fuera el sobrino del finado y diera fe de que la demandante «dependía de la manutención de su tío».

Por tanto, para la Sala quedó plenamente demostrado que el causante convivió de manera permanente con su cónyuge, habida cuenta de que del expediente se infiere con claridad que tuvieron una vida en común de manera continua y que este le brindaba lo necesario para su manutención, por lo que se acredita la calidad de beneficiaria de la demandante.

En ese orden de ideas, al tener certeza sobre la procedencia de las pretensiones de la demanda, se impone analizar si se configura o no el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, de acuerdo con lo previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, previsiones del régimen general, que preceptúan: Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

Artículo 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.

En lo atañedero a los principios de favorabilidad e inescindibilidad normativa, este último complemento del primero, se tiene que han sido desarrollados originalmente en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), al consagrar que «en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador.

La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad», y respecto de los que esta Corporación sostuvo[7]: El principio de favorabilidad se aplica en aquellos casos en que surge duda demostrada y fehaciente en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarle el derecho, gobiernan la solución del caso concreto.

En estos eventos los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social. El texto legal así escogido debe emplearse respetando el principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido.

En ese sentido, los derroteros legales y jurisprudenciales antes referidos son claros en determinar que la aplicación de uno u otro régimen debe ser integral, por lo que no puede escogerse al libre arbitrio y conveniencia las disposiciones que se quiere rijan una misma situación jurídica, por cuanto ello atentaría contra el principio de inescindibilidad de la norma.

En el presente asunto, se evidencia que, en virtud del principio de favorabilidad, tras haber acatado las previsiones del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993 para otorgar el reconocimiento a la pensión de sobrevivientes pretendida, en materia de prescripción también debe observarse las disposiciones generales establecidas en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en la medida en que constituye el cumplimiento de los aludidos principios.

En ese contexto, se tiene que el derecho se consolidó el 25 de abril de 2003, con el fallecimiento del causante, en tanto que la actora pidió de la accionada el reconocimiento de la referida prestación el 15 de septiembre siguiente, decidida con Resolución 1428 de 3 de septiembre de 2004, contra la que procedía el recurso de reposición, que no fue interpuesto y, por ende, esa decisión quedó en firme.

Posteriormente, el 13 de marzo de 2014[8] la actora presentó la demanda. Frente a los términos antes relatados, cabe advertir que si bien la demandante adelantó las primeras gestiones para pretender el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de una manera diligente, es decir, pasados aproximadamente 5 meses desde el fallecimiento, lo cierto es que al ser negada su solicitud no la discutió en ese momento, sino que formuló la demanda casi 10 años después, cuando se había superado notablemente el término de tres (3) años para que operara la prescripción y, por tanto, las mesadas pensionales que surgen de esta decisión serán reconocidas a partir del 13 de marzo de 2011, tal como lo señala la representante del Ministerio Público.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; en su lugar, (i) se declarará la nulidad de la Resolución 1428 de 3 de septiembre de 2004, que negó a la demandante la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor Eloy Francisco Hernández Díaz, expedida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República; y (ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenará el reconocimiento de la referida prestación a la señora Rosaura Arguelles de Hernández, en su condición de cónyuge supérstite del señor Eloy Francisco Hernández Díaz, a partir del 25 de abril de 2003, con efectos fiscales desde el 13 de marzo de 2011, al haber operado la prescripción trienal.

La suma que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de las mesadas adeudadas, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada prestacional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Ahora bien, respecto de la imposición de condena en costas a la parte vencida, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[9], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Declárase fundado el impedimento que le asiste al consejero de Estado César Palomino Cortés, de conformidad con lo expuesto en la motiva. 2.

Revócase la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Rosaura Arguelles de Hernández contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, conforme a lo expuesto en la parte motiva; en su lugar: 2.1 Declárase la nulidad de la Resolución 1428 de 3 de septiembre de 2004, que negó a la demandante la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor Eloy Francisco Hernández Díaz, expedida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, de acuerdo con lo dicho en la motivación. 2.2 Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, ordénase al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la señora Rosaura Arguelles de Hernández, en su condición de cónyuge supérstite del señor Eloy Francisco Hernández Díaz, a partir del 25 de abril de 2003, con efectos fiscales desde el 13 de marzo de 2011, al haber operado la prescripción trienal, en atención a las consideraciones de esta providencia. 2.3 El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 2.4 El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 3.

Sin condena en costas. 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Impedido | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] En el análisis probatorio se observa que se restan 90 días en los últimos 3 años de cotización, no se hace referencia por qué concepto. [2] Expediente 45262. [3] El Código de Procedimiento Civil fue derogado por la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), que para la jurisdicción contencioso administrativa comenzó a regir en enero de 2014. [4] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [5] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». [6] Ver sentencia SL1938-2020 de 10 de junio de 2020, expediente 70924. [7] Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ2-003-16 de 25 de agosto de 2016, expediente 85001-33-33-002-2013-00060-01 (3420-15). [8] Ver acta de reparto (f. 38). [9] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).