ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDDENTE JUDICIAL - No configuración / DECISIONES DICTADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE TUTELA - No constituyen precedente judicial La [parte actora], consideró vulnerados sus derechos, con ocasión de la sentencia de 23 de octubre de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B por medio de la cual confirmó el fallo de 9 de mayo de 2019 emitido por el Tribunal Administrativo de Caldas, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP -.

(…) La censura puntual, se edifica en el desconocimiento de los pronunciamientos de la Corte Constitucional por el tribunal demandado, en aplicación del fenómeno de la retrospectividad, de cara al principio de favorabilidad en tratándose del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, lo cual permite que aquellos asuntos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley puedan ser cobijados por esta normativa en materia de reconocimiento pensional.

(…) Ahora bien, la parte accionante planteó como desconocidas las sentencias T- 415 de 2017, T- 891 de 2011 y T-022 de 2012 de la Corte Constitucional, las cuales, tal como se ha sostenido reiterativamente por la Sala, no constituyen precedente por cuanto, no provienen de la Sala Plena de la Corporación, y a lo sumo constituye un criterio auxiliar.

En orden a lo anterior, frente a la decisión de la Sección Segunda, Subsección B, la cual se profirió con la postura vigente para la época en la que la señora María Lissie Uribe Carvajal interpuso la demanda, esto es, el 18 de abril de 2017, consiste, en que las situaciones jurídicas relativas a la pensión de sobrevivientes, consolidadas antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 no le son aplicables las prescripciones allí contenidas conforme al criterio de la retrospectividad de dicho régimen, no puede la Sala entrar a analizar el alegado desconocimiento de precedente.

Es así entonces que a partir de tal premisa no es dable amparar los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al debido proceso, a la protección de la mujer, a la seguridad social, y al trabajo de la [parte actora]. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00697-00(AC) Actor: MARÍA LISSIE URIBE CARVAJAL Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Y OTRO Procede la Sala a resolver la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015[1].

I.

ANTECEDENTES 1. La tutela La señora María Lissie Uribe Carvajal, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela[2], contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo de Caldas, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al debido proceso, “a la protección a la mujer”, a la seguridad social, y al trabajo.

En sentir de la accionante, las citadas garantías constitucionales se socavaron por las autoridades judiciales accionadas con ocasión de las sentencias de 9 de mayo de 2019 y 23 de octubre de 2020, proferidas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con número 17001-23-33-000-2017-00268-00/01 de María Lissie Uribe Carvajal contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP -. 2.

Hechos Los supuestos fácticos de la presente solicitud, en síntesis, son los siguientes[3]: 1. El señor Eliecer Ramírez Valencia nació el 20 de diciembre de 1943 y falleció el 8 de mayo de 1988 a los 45 años de edad. 2. Se desempeñó como docente adscrito a la Secretaría de Educación de Caldas desde el 21 de mayo de 1971 hasta el 2 de mayo de 1985 (13 años, 11 meses y 11 días). 3.

La señora María Lissie Uribe Carvajal contrajo matrimonio con el señor Eliecer Ramírez Valencia el 14 de julio de 1972 y convivieron hasta la fecha de fallecimiento del causante. 2.4. El 2 de febrero de 2016 la actora, en calidad de cónyuge supérstite peticionó a la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, el reconocimiento y pago de la pensión gracia post mortem con ocasión del fallecimiento del señor Eliecer Ramírez Carvajal. 2.5.

La solicitud fue remitida a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, el 12 de febrero de 2016 por ser un asunto de su competencia. 2.6. Mediante Resolución RDP 6293 de 15 de febrero de 2016 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP negó a la tutelante el reconocimiento de la pensión gracia post morten, y por auto ADP 004089 de 29 de marzo de 2016 ordenó el archivo de la solicitud en tanto consideró que ya había sido resuelta. 2.7.

No obstante lo anterior, la tutelante precisó que la resolución y el auto, previamente señalados, no correspondían a la petición radicada por la señora María Lissie Uribe Carvajal ante la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas. 2.8. Sostuvo que, a la fecha de presentación de la demanda, la entidad no había dado respuesta a la solicitud de 2 de febrero de 2016, por lo que se configuró un acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo. 2.9.

La tutelante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, al considerar que pese a que el causante no cumplía con el requisito temporal (18 años), tenía derecho a la pensión de jubilación post mortem, en aplicación del régimen general de pensiones -Ley 100 de 1993- que le resultaba más favorable que el especial previsto en el Decreto 224 de 1972,con las siguientes pretensiones: 1.

Que se declare la nulidad el acto ficto o presunto surgido con ocasión del silencio administrativo negativo respecto de la reclamación administrativa elevada el 12 de febrero de 2016, con la cual se pretendía el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación post mortem al señor Eliécer Ramírez Valencia y la sustitución de la misma a la señora María Lissie Uribe Carvajal. 2.

Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la UGPP reconocer pensión de jubilación post mortem al señor Eliécer Ramírez Valencia desde el momento de su fallecimiento (8 de mayo de 1998) (..) Pretensión subsidiaria Que en el evento de considerarse que el Auto No. ADP 004089 del 59 de marzo de 2016 resolvió de fondo la solicitud elevada por la parte actora, se declare su nulidad y como consecuencia, se reconozca la pensión de jubilación post mortem al señor Eliécer Ramírez Valencia y la sustitución de la misma a la señora María Lissie Uribe Carbajal desde el 8 de mayo de 1988” 2.10.

La demanda fue conocida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Caldas, que denegó las súplicas de la demanda mediante providencia de 9 de mayo de 2019 con radicado 17001-23-33-000-2017-00268- 00/01, por cuanto: 2.10.1. El régimen aplicable al asunto[4], era el establecido en el artículo 7[5] del Decreto 224 de 1972[6], del que se destacaba lo siguiente; a) existía un derecho pensional en caso de muerte de un docente oficial sin cumplir los requisitos para la pensión; b) el derecho se configuraba si había laborado al menos 18 años de forma continua o discontinua (requisito que no se cumplió por cuanto causante laboró 13 años 11 meses y 11 días) y c) que el derecho recaía a favor del cónyuge o compañero permanente de forma vitalicia en concurrencia con los hijos menores hasta que cumplieran la mayoría de edad. 2.10.2.

No era dable aplicar el régimen pensional de la Ley 100 de 1993 habida cuenta que para cuando se causó el derecho, 8 de mayo de 1988, la normativa no se encontraba vigente, pues esta empezó a regir el 1° de abril de 1994 de conformidad con el artículo 151 ejusdem[7], además con base en el criterio fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2013[8], mediante la cual “rectificó” la posición relativa a la retrospectividad del régimen general de pensiones en virtud del principio de favorabilidad, en la que se señaló que la ley que resultaba aplicable era la que se encontrara vigente al momento en que se estructurara el derecho. 2.10.3.

De otra parte, encontró el Tribunal que la petición del 2 de febrero de 2016 remitida por la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas el 12 del mismo mes y año había sido resuelta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, mediante Resolución No. 6293 del 15 de febrero de 2016. 2.11.

Con ocasión del recurso de alzada interpuesto por la señora María Lissie Uribe Carvajal, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, mediante providencia de 23 de octubre de 2020, proferida en el marco del proceso ordinario identificado con el radicado 17001-23-33-000- 2017-00268-01, confirmó la sentencia de primera instancia con base en la siguiente consideración: 2.11.1.

No es dable aplicar la retrospectividad de la Ley 100 de 1993 (solicitada en la apelación) en el caso del señor Eliecer Ramírez Valencia porque dicho principio enmarca las situaciones jurídicas de quienes hayan fallecido con posterioridad a su entrada en vigor, es decir, el 1° de abril de 1994 -artículo 151 ibidem- y el deceso del causante ocurrió el 8 de mayo de 1988 antes de esa data. 2.12.

La anterior decisión fue notificada a las partes por medio de correo electrónico, el 26 de enero de 2021. 3. Sustento de la vulneración Señaló la parte actora que, en el presente asunto, se configura el desconocimiento de precedente judicial. Arguyó que con las decisiones emitidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se le vulneró el derecho a la seguridad social – artículo 48 de la Constitución-.

Narró que en el presunto asunto se debería aplicar el régimen pensional de la Ley 100 de 1993, conforme al artículo 46, modificado por la Ley 797 de 1993, que exige la contribución al sistema de seguridad social de pensión de tan solo 50 semanas, habida consideración que el causante cotizó aproximadamente 700 y dada la condición de vulnerabilidad de la accionante al ser una persona de más de 75 años de edad, que no tiene un sustento económico que le permita vivir de una manera digna.

Lo anterior, con base en lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T- 415 de 2017 en los siguientes términos: “en virtud del … principio de favorabilidad es posible darle aplicación retrospectiva a la Ley 100 de 1993 en materia de pensiones cuando el causante, a pesar de haber fallecido con anterioridad de la entrada en vigencia de la norma, ha cotizado por un número considerable de años al sistema de seguridad social… y de las particulares condiciones de los accionantes se deduce que la implementación de la ley preconstitucional de seguridad social en concreto es una carga desproporcionada, que vulnera derechos iusfundamentales, tales como la seguridad social, el mínimo vital y la igualdad…”.

En el mismo sentido, también citó las sentencias T- 891 de 2011 y T-022 de 2012 del Alto Tribunal Constitucional. 4. Pretensión constitucional En concreto la parte actora solicitó: “1. Declarar vulnerados los Ius fundamentales de los artículos 11,13, 29, 43, 48, y 53 de la Carta Política. 2. Revocar la decisión de primera y segunda instancia promovida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Y la SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO, que niega las pretensiones de la demanda incoada ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas y en su lugar aplicar el antecedente jurisprudencial de la Honorable Corte Constitucional. 3.

No proponer como requisito de procedibilidad el principio de la inmediatez y/o el recurso de revisión. 4. Ordenar a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES (UGPP) en virtud de la decisión del Juez Constitucional reconocer y pagar a mi favor una pensión de jubilación gracia al señor ELIECER VALENCIA y consecuencialmente la pensión de sobrevivientes a la señora LISSIE URIBE CARVAJAL a partir del 9 de mayo de 1988 fecha del fallecimiento.. 5.

Ordenar el pago de los intereses moratorios en virtud del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por la tardanza en el reconocimiento y ausencia de la mesada pensional desde 9 de mayo de 1988”. (Sic) 5. Trámite de la acción La magistrada ponente mediante auto de 25 de febrero de 2021[9] inadmitió la demanda y conminó a la tutelante para que la subsanara[10].

Luego el 5 de marzo de 2021[11], admitió la tutela de la referencia y, en consecuencia, ordenó notificar como parte demandada al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y al Tribunal Administrativo de Caldas. Como tercero con interés, vinculó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. 6.

Intervenciones Una vez surtidas las notificaciones correspondientes se presentaron las siguientes intervenciones: 6.1. El Tribunal Administrativo de Caldas[12], solicitó que se negara la acción constitucional, por cuanto, con la decisión cuestionada, no se vulneraron los derechos invocados por la tutelante, habida cuenta que se ajusta al ordenamiento jurídico, en tanto, se trata de una decisión imparcial y debidamente motivada, que se profirió en el marco de un proceso rituado con plena observancia de los derechos y garantías de las partes.

Agregó que lo pretendido es abrir un debate de una situación ya definida que se llevó a cabo con respeto al debido proceso, la doble instancia, la igualdad de las partes y demás garantías superiores. 6.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP -, a través de apoderado judicial[13] pidió que se negaran las súplicas de la demanda, al no existir vulneración de los derechos deprecados.

Expuso que, en dos oportunidades mediante las resoluciones RDP 6293 de 15 de febrero y RDP 39992 de 24 de octubre de 2016, negó la pensión post mortem al señor Eliecer Ramírez Valencia y la sustitución a la tutelante, habida cuenta que el causante no acreditó los 18 años como docente, requisito exigido conforme a la normativa vigente para la época en la que el señor falleció -8 de mayo de 1988- Indicó que frente al primer acto administrativo la señora María Lissie Uribe Carvajal no presentó los recursos de ley.

Frente al segundo, interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado desfavorablemente mediante Resolución RDP 7589 del 28 de febrero de 2017 y, que posteriormente, fueron demandados dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyas resultas fueron negativas a la tutelante por cuanto el causante no acreditó el requisito temporal, en ese orden, no había ningún yerro por parte de las autoridades judiciales que definieron el asunto, lo cual hizo tránsito a cosa juzgada (T-218 de 2012), por lo que no puede acudirse a la acción de tutela como si fuera una tercera instancia. Adicionó que, en todo caso, en el sub lite no se presenta ninguno de los requisitos generales y específicos que han sido definidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional (T-231 de 1994;

C-590 de 2005 y SU-913 de 2009), razón por la cual, la acción incoada resulta improcedente (T-567 de 1998). Señaló que la acción de tutela no es una vía adecuada para reclamar prestaciones económicas; puntualmente, frente al reconocimiento de la pensión, habida consideración que todo lo concerniente a este tema se encuentra definido en el ordenamiento jurídico con los respectivos procesos y procedimientos (T-624 de 2012, T-234 de 2011y T-1683 de 2000).

Sostuvo que no existe un perjuicio irremediable (artículo 86 CP) de cara a la negativa del reconocimiento de la pensión en tanto no hay un derecho adquirido sino una mera expectativa. Agregó que tampoco se supera la subsidiariedad (T-106 de 1993 y T-701 de 2008) por cuanto la tutelante contó con todos los medios para controvertir los actos emitidos por esa agencia. Explicó que no se vulneró el debido proceso de la accionante (C- 980 de 2010) al haberse garantizado en la etapa administrativa y el contencioso, el derecho de contradicción y defensa.

Por último, acotó que de accederse a la pretensión de la actora se causaría un grave perjuicio a las arcas del Estado y, consecuencialmente, a la sostenibilidad financiera (artículo 48 CP) teniendo en cuenta que los dineros con los que se pagan las pensiones administradas por la nómina de los pensionados de esa entidad están a cargo del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional – FOPEP. 6.3.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B[14], remitió el expediente digital. Sin embargo, frente al escrito de tutela no realizó ningún tipo de pronunciamiento. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la acción de tutela de la referencia, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019. 2.

Problema Jurídico De conformidad con los antecedentes expuestos y la solicitud de amparo constitucional, a la Sala le compete resolver los siguientes interrogantes: i) ¿se superan los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra las providencias judiciales?; y, en caso de superarsen, ii) ¿los defectos endilgados por la parte accionante se configuraron?.

Para abordar los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio de los requisitos adjetivos de procedibilidad; iii) las generalidades del cargo formulado; y iv) el caso concreto, con fundamento en la solicitud de amparo constitucional. 2.1.

La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 31 de julio de 2012[15], mediante el cual se unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[16], conforme al cual, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, que la acción de tutela contra providencias judiciales, es procedente.[17]Para ello es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, es importante precisar bajo qué parámetro se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[18], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios referidos, en forma amplia, por la Corte Constitucional[19] para determinar la procedencia de acción constitucional contra providencia judicial, identificando unos requisitos generales y otros específicos sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de amparo cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos supuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva, es decir, adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados.

Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. En tal sentido, la acción de tutela será procedente cuando se hayan verificado: i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia contra providencias judiciales; ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado en el proceso ordinario-; y que iii) el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.[20] 2.2.

Examen de los requisitos de procedencia adjetiva 2.2.1. Tutela contra tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional se cuestionan las decisiones proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo de Caldas, calendadas el 23 de octubre de 2020 y de 9 de mayo de 2019, respectivamente, al interior del proceso ordinario promovido por la actora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual se identificó con el radicado 17001- 23-33-000-2017-00268-00/01. 2.2.2.

Inmediatez En lo que concierne a la oportunidad para la interposición de la acción de tutela, se tiene que la última decisión reprochada data del 23 de octubre de 2020, que la misma fue notificada a las partes por medio de correo electrónico el 26 de enero de 2021, en consecuencia, se tiene que cobró ejecutoria el 29 del mismo mes y año, conforme lo dispone el artículo 302 del Código General del Proceso[21].

Ahora bien, dado que el escrito de amparo fue presentado vía correo electrónico el día 18 de febrero de 2021, se concluye que se satisface el requisito de inmediatez por cuanto no han transcurrido más de seis meses, computados a partir del día siguiente de la ejecutoria de la providencia. 2.2.3. Subsidiariedad Finalmente, la Sala encuentra que se supera este requisito, pues la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial ordinarios para cuestionar la decisión proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. En cuanto a los mecanismos extraordinarios establecidos, no proceden en el caso concreto, por no cumplirse con los presupuestos de los artículos 248 y 257 de la Ley 1437 de 2011. 2.3.

Del caso concreto La señora María Lissie Uribe Carvajal, consideró vulnerados sus derechos, con ocasión de la sentencia de 23 de octubre de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B por medio de la cual confirmó el fallo de 9 de mayo de 2019 emitido por el Tribunal Administrativo de Caldas, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP -.

La censura puntual, se edifica en el desconocimiento de los pronunciamientos de la Corte Constitucional por el tribunal demandado, en aplicación del fenómeno de la retrospectividad, de cara al principio de favorabilidad en tratándose del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, lo cual permite que aquellos asuntos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley puedan ser cobijados por esta normativa en materia de reconocimiento pensional, atendiendo dos razones: i) que el causante haya cotizado un número considerable de años al sistema de seguridad social y, ii) que de las particulares condiciones de los accionantes se deduzca que la implementación de la ley anterior es una carga desproporcionada que vulnera los derechos fundamentales como la seguridad social, el mínimo vital y la igualdad.

La señora María Lissie Uribe Carvajal explicó que precisamente bajo esa premisa se debía recocer la pensión gracia post mortem a su esposo y, consecuencialmente, la de sobrevivientes a ella, por cuanto era viable aplicar el régimen pensional de la Ley 100 de 1993, conforme con el artículo 46 (modificado por la Ley 797 de 1993) que exige la cotización al sistema de seguridad social de pensión de tan solo 50 semanas, habida consideración que el causante cotizó aproximadamente 700, y dada su condición de vulnerabilidad al ser una persona de más de 75 años de edad sin un sustento económico que le permita vivir de una manera digna, de modo que se cumplen con los presupuestos de la retroactividad en aplicación del principio de favorabilidad tal como lo señaló el Alto Tribunal Constitucional en las sentencias T- 415 de 2017, T- 891 de 2011 y T-022 de 2012.

Frente al asunto, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, planteó como problema jurídico el siguiente: “De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste o no derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de su cónyuge ocurrido el 8 de mayo de 1988, en aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993”.

A partir del cual, señaló que de conformidad con la Ley 100 de 1993 -artículo 46[22]-a los beneficiarios del afiliado fallecido le corresponde el derecho a la pensión de sobrevivientes previo cumplimiento del requisito consistente en haber cotizado 50 semanas durante los tres años anteriores a su muerte y que en virtud del principio de favorabilidad -artículo 228 ibidem-, los servidores públicos podían acogerse a las disposiciones de este régimen pensional, siempre que, la situación jurídica se consolidara antes del 1° de abril de 1994 -artículo 151 ejusdem-, data en la que el régimen general entró en vigencia. Posteriormente, al estudiar la retrospectividad de la Ley 100 de 1993 citó la definición de ese fenómeno establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-110 de 22 de febrero de 2012 en el que advirtió que este se presenta ”cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición”, lo que se erige como un instrumento límite, cuyo propósito está encaminado a salvaguardar los principios de equidad e igualdad para evitar situaciones discriminatorias y lesivas.

Con base en ello, la Sección Segunda, Subsección B de esta corporación acogió la postura consistente en la aplicación de dicha figura en la Ley 100 de 1993 en tratándose de las expectativas legítimas de empleados fallecidos con anterioridad a su entrada en vigencia, pues entendía que la finalidad de los regímenes especiales era la de conceder beneficios y no un punto de dificultad para acceder a sus derechos, por lo que en caso de que la ley especial resultara menos favorable implicaba la aplicación de la general.

No obstante, a partir del 25 de abril de 2013 la referida Subsección, en la sentencia de radicado 76001-23-31-000-2007-01611-01 señaló que si bien es cierto que la ley favorable debía aplicarse con preferencia, no podía perderse de vista que quedaba sujeta a su vigencia, de modo que el régimen pensional de la Ley 100 de 1993 sería aplicable a aquellas circunstancias cuya concreción surgió a partir del 1° de abril de 1994, luego, el derecho de la pensión de sobrevivientes que se causa al momento del fallecimiento del pensionado, debe acaecer bajo esa regla.

Aquí es dable traer a colación lo que dijo el ad quem del proceso ordinario en esa providencia: “La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994”.

En orden a ese criterio, rememoró la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado que al interior de la nulidad y restablecimiento del derecho originario de la presente acción que en la citada “corregía la postura” que aplicó antes de esa data en la que en virtud del principio de favorabilidad hizo uso del fenómeno de la retrospectividad en la Ley 100 de 1993, con la que reconoció la pensión de sobrevivientes a servidores públicos cuyos derechos se consolidaron antes del 1° de abril de 1994, por cuanto ello va en contra de tal fenómeno. Precisó que la actual postura ha sido reiterada en varias oportunidades, así por ejempló citó los fallos de: i) 2013: radicado 88001-23-31-000-2012-00002-01 (22 de agosto) y: ii) 2015: radicados: 05001-23-31-000-2011-00501-01 (19 de febrero); 13001-23-31-000- 2011-00756-01 (2 de julio); y 17001-23-33-000-2013-00153-01 (9 de julio).

Sentado lo anterior, de cara al caso de marras y conforme con las pruebas aportadas en el expediente concluyó la Sección Segunda, Subsección B, que la pretensión de la señora María Lissie Uribe Carvajal consistente en que en virtud del principio de favorabilidad se le aplicara la Ley 100 de 1993 de manera retrospectiva de modo tal que se le reconociera la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su esposo, el día 8 de mayo de 1988, no era dable.

Enfatizó que, precisamente en virtud de ese instrumento y comoquiera que el derecho que le asistía a la demandante se consolidó el 8 de mayo de 1998, no alcanzaba a enmarcarse en las prescripciones de la Ley 100 de 1993. Así, el régimen vigente para esa data y aplicable a su pretensión eran los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y las Leyes 33 de 1973 y 33 de 1985.

Por lo anterior, para poder acceder a la pensión de sobreviviente debía contar su difunto esposo con 18 años de servicio en el sector educativo, requisito que no se cumplía en tanto se demostró dentro del proceso que el señor Eliecer Ramírez Valencia se desempeñó como docente adscrito a la Secretaría de Educación de Caldas desde el 21 de mayo de 1971 hasta el 2 de mayo de 1985, es decir, 13 años, 11 meses y 11 días.

Ahora, considera la parte actora que en el caso objeto de estudio sí le asiste tal derecho, en virtud del criterio zanjado por la Corte Constitucional en las sentencias T- 415 de 2017, T- 891 de 2011 y T-022 de 2012, por lo que en éstas el Alto Tribunal Constitucional señaló que tal predicamento era viable en aquellos asuntos aun cuando se hubieran consolidado son posterioridad al 1° de abril de 1994, perspectiva que de hecho denota esta Sala que se acompasa con la postura de la Sección demandada antes del 25 de abril de 2013 conforme a la narrativa expuesta.

Pues bien, sea lo primero precisar que la tutelante arguye un desconocimiento de precedente judicial por cuanto la Sección Segunda Subsección B de esta corporación se apartó de este criterio, no obstante, esta Sala de decisión de manera clara y reiterada ha establecido que el precedente judicial “es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente”.

Se constituye también por las sentencias de constitucionalidad y de unificación, proferidas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado. Sin embargo, resulta necesario advertir que “…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”[23] Ahora bien, la parte accionante planteó como desconocidas las sentencias T- 415 de 2017, T- 891 de 2011 y T-022 de 2012 de la Corte Constitucional, las cuales, tal como se ha sostenido reiterativamente por la Sala, no constituyen precedente por cuanto, no provienen de la Sala Plena de la Corporación, y a lo sumo constituye un criterio auxiliar.

En orden a lo anterior, frente a la decisión de la Sección Segunda, Subsección B, la cual se profirió con la postura vigente para la época en la que la señora María Lissie Uribe Carvajal interpuso la demanda, esto es, el 18 de abril de 2017[24], consiste, en que las situaciones jurídicas relativas a la pensión de sobrevivientes, consolidadas antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 no le son aplicables las prescripciones allí contenidas conforme al criterio de la retrospectividad de dicho régimen, no puede la Sala entrar a analizar el alegado desconocimiento de precedente.

Es así entonces que a partir de tal premisa no es dable amparar los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al debido proceso, a la protección de la mujer, a la seguridad social, y al trabajo de la señora María Lissie Uribe Carvajal, por cuanto no se invocó un precedente de obligatorio cumplimiento para la autoridad judicial demandada, que nos permita concluir que el cargo invocado se configuró, en consecuencia, se denegarán las súplicas de la demanda. 2.4.

Conclusión Se negará la acción de tutela promovida por María Lissie Uribe Carvajal contra las decisiones proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo de Caldas, calendadas el 23 de octubre de 2020 y de 9 de mayo de 2019, respectivamente, habida cuenta que el cargo planteado por desconocimiento del precedente no se configuró, teniendo en cuenta que las decisiones señaladas por la demandante, como desatendidas no constituyen precedente por cuanto, no provienen de la Sala Plena de la Corporación, y a lo sumo constituye un criterio auxiliar.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: Negar el amparo de los derechos fundamentales deprecados por la señora María Lissie Uribe Carvajal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada esta sentencia, dentro de los tres días siguientes a su notificación, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de la ejecutoria, conforme lo fija el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Modificado por el artículo 1º del Decreto Nacional 1983 de 2017. [2] La acción de tutela se presentó el 18 de febrero de 2021, constancia ubicada en el índice 1 en el aplicativo SAMAI. [3] índice 2 de SAMAI. [4] Señaló el a quo ordinario que: “la pensión de jubilación post mortem para docentes se consagró como una prestación especial para amparar a los beneficiarios de aquellos servidores que fallecieron sin cumplir los requisitos para acceder a la pensión ordinaria.” [5] Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.

Dicha norma fue modificada por el artículo 3 de la Ley 71 de 1988 que “extendió las previsiones sobre sustitución pensional en forma vitalicia al cónyuge supérstite o compañero(a) permanente, entre otros”. [6] “Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente”. [7] “Artículo 151. Vigencia del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.

No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.

PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental”. [8] Radicado 76001-23-31-000-2007-01611-01, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [9] índice 6 del aplicativo SAMAI. [10] “Al analizar el escrito de tutela se advierte que en esta no se cumple con la carga argumentativa frente a los requisitos o causales especiales, denominados como “defectos”, que ha precisado la jurisprudencia constitucional en sentencia C-590 de 2005, y ha reiterado el Consejo de Estado, alusivos a la vulneración de derechos fundamentales los cuales deben ser alegados por el interesado”. [11] índice 14 del aplicativo SAMAI. [12] El 9 de marzo de 2021.

Índice 19 y 20 de SAMAI. [13] El 11 de marzo de 2021. Índice 36 y 37 de SAMAI. [14] El 10 de marzo de 2021. Índice 21 de SAMAI. [15]Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente 2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [16]El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. [17]Expresa la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [18]Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. [19]Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [20]Corte Constitucional, Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo [21] Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos.

No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. [22] Modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. [23] Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. [24] Folio 23 índice 30 de SAMAI.