11001-03-15-000-2021-00383-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL / DESCONCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [E]n el caso bajo estudio, la accionante señaló que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 22 de octubre de 2020 proferida al interior del recurso extraordinario de revisión, a través de la cual infirmó la sentencia de 21 de enero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que ordenó la indexación de la mesada pensional de la accionante, desconoció el precedente existente sobre la indexación de la primera mesada pensional, citando las sentencias C 862 de 2006, C 891A de 2006, SU 1073 de 2012, SU 131 de 2013, SU 415 de 2015, SU 542 de 2016, SU 637 de 2016 y SU 168 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional.

(…) [P]ara la Sala es claro que la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, en la sentencia proferida al interior del recurso extraordinario de revisión, realizó un estudio juicioso respecto de la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional teniendo en cuenta las circunstancias específicas del caso de la señora [M. de M.] y los pronunciamientos aplicables.

En este orden de ideas, se evidencia que la autoridad judicial accionada no incurrió en desconocimiento del precedente establecido por la Corte Constitucional y la Sección Segunda del Consejo de Estado, que reafirmó el derecho de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de la mesada y, por lo tanto, al reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, siempre que hubiese transcurrido un tiempo razonable entre la fecha de retiro y la adquisición del estatus pensional.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No configuración En el caso que ocupa la atención de la Sala, la accionante argumentó que [el] defecto [por violación directa de la Constitución] radica en que al no actualizar el IBL, la mesada pensional de la accionante perdió poder adquisitivo.

Sobre el punto, cabe precisar que no le asiste la razón a la parte actora, pues tal como se señaló en el análisis del defecto anterior, la indexación de la primera mesada pensional no es procedente en el caso de la señora [Z.M. de M.], en la medida en que desde la fecha de adquisición del estatus pensional (16 de enero de 1990) y la fecha de reconocimiento (5 de mayo de 1993) con efectos fiscales a partir de la consolidación del derecho, no transcurrió un lapso superior a un año, razón por la cual la prestación no sufrió depreciación. En este orden de ideas, no se advierte que con la decisión objeto de la tutela se hubiese incurrido en el defecto de violación directa de la Constitución, en consecuencia, este defecto tampoco se abre paso.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00383-01(AC) Actor: ZULFA MURILLO DE MOSQUERA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la parte accionante contra el fallo de 18 de febrero de 2021, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela presentada por la señora Zulfa Murillo de Mosquera.

ANTECEDENTES 1. La tutela Zulfa Murillo de Mosquera, actuando por conducto de apoderada judicial, el día 1º de febrero de 2021[1], promovió acción de tutela contra el el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en defensa de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital, a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia. La accionante consideró vulneradas sus garantías fundamentales por la autoridad judicial citada, con ocasión del fallo de 22 de octubre de 2020, al interior del recurso extraordinario de revisión promovido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP, proceso identificado con radicado 11001-03-25-000-2018-00162-00[2]. 1.1.

Hechos de la acción La solicitud de amparo encuentra asidero en los fundamentos fácticos planteados en el escrito de tutela y de la revisión de las piezas procesales correspondientes al expediente 11001-03-25-000-2018-00162-00, los cuales admiten el siguiente compendio: 1.1.1. El 31 de agosto de 1990, la señora Zulfa Murillo de Mosquera solicitó a la extinta Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) el reconocimiento y pago de una pensión gracia, para lo cual acreditó haber laborado al servicio del Departamento del Chocó desde el 14 de enero de 1961 hasta el 22 de enero de 1990, con un último cargo de maestra. 1.1.2.

La extinta Cajanal, mediante Resolución 23762 de 5 de mayo de 1993 reconoció pensión gracia a la señora Zulfa Murillo de Mosquera, en cuantía de $66.158, con efectos fiscales a partir del 16 de enero de 1990, tomando como ingreso base de liquidación únicamente la asignación mensual básica. 1.1.3. Posteriormente, la señora Murillo solicitó la reliquidación de su mesada; sin embargo, a través de las Resoluciones 18752 de 15 de septiembre de 2004 y 28410 de 20 de septiembre de 2005, la entidad negó su petición por considerarla improcedente. 1.1.4.

Inconforme con ello, la señora Murillo presentó reposición contra esta última actuación, la cual fue resuelta mediante la Resolución 0122 de 5 de enero de 2006, en la cual Cajanal ordenó el reajuste de la prestación pensional en un valor adicional de $4.575 que incluyó los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación de su estatus pensional, con efectos fiscales a partir del 16 de enero de 1990. 1.1.5.

Mediante Resolución No. 30832 del 26 de junio de 2007, se reliquidó la pensión de la señora Murillo de Mosquera, incluyendo todos los factores salariales percibidos en el período del 16 de enero de 1989 al 16 de enero de 1990, tales como: asignación mensual, sobresueldo, prima de alimentación, prima especial y prima de navidad. 1.1.6. El 14 de febrero de 2011, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho, trámite en el que solicitó la indexación de la primera mesada pensional, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, despacho judicial que, mediante sentencia de 21 de enero de 2016, negó las pretensiones de la demanda[3]. 1.1.7.

Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo de Chocó mediante fallo de 8 de julio de 2016, que revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó la indexación de las mesadas pensionales desde el 5 de diciembre de 2011, por el término de prescripción trienal previsto en el artículo 102 Decreto 1848 de 1969. 1.1.8.

El 12 de abril de 2018 la UGPP presentó recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia de 8 de julio de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 27001-33-33-002-2014-00816-01, con fundamento en la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 1.1.9.

El conocimiento del referido recurso le correspondió a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, autoridad judicial que, en sentencia de 22 de octubre de 2020, declaró fundada la causal de revisión, como consecuencia de ello, infirmó la decisión recurrida y dictó decisión de reemplazo en la que confirmó la sentencia de 21 de enero de 2016, dictada por el Juzgado Tercero Administrativo del Chocó, que negó las pretensiones de la demanda. 1.1.10.

La anterior decisión se notificó a las partes el día 4 de diciembre de 2020. 1.2. Fundamentos de la tutela 1.2.1. Desconocimiento del precedente. La accionante señaló que la autoridad judicial se apartó del precedente jurisprudencial que le resultaba de aplicación obligatoria al caso concreto, sin ofrecer un mínimo de argumentación razonable.

Expresó que se debieron tener en cuenta las sentencias C 862 de 2006, C 891A de 2006 y las sentencias SU 230 de 2003 (sic), SU 1073 de 2012, SU 131 de 2013, SU 415 de 2015, SU 697 de 2015, SU 542 de 2016, SU 637 de 2016, SU 168 de 2017 y SU 069 de 2018 proferidas por la Corte Constitucional, en las cuales se fijó el sentido y alcance de la indexación de la primera mesada pensional.

Anotó que la autoridad accionada no debió apartarse de las sentencias antes citadas, toda vez que constituyen precedente con fuerza vinculante. Citó como desconocidas las siguientes sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, las que a su juicio imponen un criterio jurisprudencial relacionado con la indexación de la primera mesada pensional: 25000232500020020852901 de 5 de junio de 2000 (sin indicar número de radicación), 05001233100020030071001 del 6 de octubre de 2011, 27001233100020110014101 de 10 de julio de 2014, 11001031500020150346600 de 25 de abril de 2016, 05001233300020130184101 de 16 de marzo de 2017, 11001031500020170248200 de 27 de octubre de 2017.

Mencionó igualmente, 21 sentencias[4] proferidas por el Consejo de Estado sin indicar la sección, las que a su juicio también sientan un citerio jurisprudencial respecto de la indexación de la primera mesada pensional. 1.2.2. Violación directa de la Constitución. Para sustentar este defecto, consideró que la no actualización del IBL era inequitativa, toda vez que carecía de poder adquisitivo el salario devengado por la accionante entre el 16 de enero de 1990 y el 26 de junio de 2007, fecha en la se reliquidó la pensión de la accionante, transcurriendo más de 17 años aproximadamente de inflación en las sumas percibidas en ese periodo, situación que implica que la pensión se reconoció con valores devaluados y con pérdida del poder adquisitivo de la mesada pensional.

Expresó también que este defecto se configuró por la discrecionalidad interpretativa de la autoridad accionada, la cual desconoce los postulados de los derechos fundamentales de los asociados y que los artículos 1, 13, 46, 48, 53, 58, 230 y 366, elevan a rango constitucional el derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, que comprende la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada pensional, situación que fue desconocida en la sentencia objeto de reproche. 1.3.

Petición de amparo constitucional Con base en lo anterior, la parte accionante, en su escrito de tutela planteó a título de pretensiones las siguientes: “PRIMERA: CONCEDER TUTELA COMO MECANISMO DEFINITIVO PARA EVITAR UN PERJUICIO IRREMEDIABLE, a favor de mi poderdante Sra. ZULFA MURILLO DE MOSQUERA, a fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la dinidad humanda, mínimo vital, igualdad, debido proceso, seguridad social en pensiones y acceso a la administración de justicia, por cuanto, el CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, con la sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado No. 110011032500020180016200 (0590-2018), proferida dentro del recurso EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN, instaurado por la UGPP, declaró fundada la causal de revisión del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, infirma la sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó No. 136 del 8 de julio de 2016, haciendo inane el derecho a LA INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL, a favor de la accionante.

SEGUNDA: Ordenar al CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN A, proferir la sentencia de reemplazo a la dictada el 22 de octubre de 2020, radicado No. 1100103250002018016200 (0590-2018), accediendo a la INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL, de la accionante, tal como lo declaró la sentencia del Tribnal Administrativo del Chocó, No. 136 del 8 de julio de 2016”.

(subrayado del original) 2. Trámite de instancia Mediante auto de 3 de febrero de 2021, se admitió el trámite constitucional y se ordenó la notificación de los magistrados que integran la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado. En la misma providencia, se vinculó al representante legal de la UGPP. También se dispuso notificar al Ministerio Público para lo de su competencia. Asimismo, se requirió en calidad de préstamo el expediente ordinario. 2.1.

Intervenciones Surtidas las notificaciones de rigor, se presentaron las siguientes intervenciones: 2.2. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. El Magistrado Ponente de la decisión acusada, luego de hacer un breve recuento de lo sucedido en el proceso, resaltó que tal autoridad, es consciente de la implicación que tiene para el ordenamiento jurídico la modificación de sentencias ejecutoriadas, en cuanto pueden llegarse a afectar principios transcendentales como los de cosa juzgada y seguridad jurídica.

En tal sentido, explicó que la Subsección llevó a cabo un examen juicioso y extenso sobre la posibilidad de la indexación de la primera mesada de la demandada, teniendo en cuenta las particularidades fácticas del caso de la accionante. Indicó que no se advierte que con la decisión objeto de la tutela se hayan vulnerado los derechos constitucionales de la tutelante, pues no se incurrió en los defectos invocados, toda vez que la decisión atacada tuvo fundamento la normativa aplicable a la demandante y la línea jurisprudencial trazada por esa Sección en casos donde se discute la indexación de la primera mesada pensional.

En consecuencia, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela de la referencia o, en el evento en que se conozca de fondo, se denieguen las pretensiones. 2.3. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP. Expresó que la accionante pretende sustituir una decisión judicial ejecutoriada, proferida por el juez natural de la causa, que se encuentra en firme e hizo tránsito a cosa juzgada.

Mencionó que no existe vulneración de los derechos fundamentales de la actora, razón por la cual no hay lugar a la procedencia de la acción de tutela, toda vez que la providencia objeto de reproche se ajusta a las normas reguladoras del caso bajo examen, por lo cual no se configura ningún defecto Solicitó en tal sentido, que se niegue el amparo de los derechos fundamentales de la señora Murillo de Mosquera. 3.

Sentencia de primera instancia El 18 de febrero de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado clausuró la primera instancia con sentencia que negó el amparo solicitado, al considerar que la autoridad judicial accionada realizó un análisis juicioso respecto de la procedencia de la indexación de la mesada pensional teniendo en cuenta los distintos pronunciamientos de las Altas Cortes, inclusive los pronunciamientos que la actora alega como desatendidas.

Se señaló que la mesada pensional de la accionante no sufrió las consecuencias negativas de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, puesto que la señora Murillo de Mosquera disfrutó del pago efectivo de la primera mesada desde el mismo momento que adquirió el estatus pensional, por lo tanto, no procedía ordenar la indexación de la primera mesada pensional como erradamente lo dispuso el Tribunal Administrativo del Chocó, por lo cual prosperó el recuso extraordinario de revisión de acuerdo a la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

En tal sentido, se advirtió que la autoridad judicial accionada no profirió la decisión con capricho o arbitrariedad, toda vez que se fundamentó en las normas aplicables al caso de la accionante; razón por la cual no resulta lesiva de los derechos fundamentales alegados por la parte actora y en consecuencia, no se estructuraron los defectos alegados.

La anterior decisión fue notificada a las partes e intervinientes el 25 de febrero de 2021. 4. Impugnación Mediante escrito radicado el día 2 de marzo de 2021, remitido por correo electrónico al buzón secgeneral@consejoestado.ramajudicial.gov.co, la parte accionante presentó escrito de impugnación contra el fallo de primera instancia. En su alzada, explicó que en la decisión de primera instancia se confunden dos conceptos fundamentales que son reajuste pensional e indexación de la primera mesada pensional, por lo cual reiteró las explicaciones vertidas en el escrito de tutela.

Señaló que el valor reliquidado en la Resolución No. 30832 del 26 de junio de 2007, corresponde al de la fecha del estatus pensional,es decir, que la mesada se debía calcular con el valor de $81.255, y al no proceder de esa manera, el monto del IBL se devaluó afectando el poder adquisitivo de la prestación. Afirmó que en la primera resolución de reconocimiento pensional, solo se incluyó la asignación básica mensual como factor salarial, razón por la cual la prestación es incompleta.

Agregó que desde que la accionante adquirió el estatus de pensionada hasta la fecha de resolución de reliquidación de la prestación, transcurrieron diecisiete años, cinco meses y diez días, por lo cual en ese extenso periodo se presentó pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Finalmente, solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a las pretensiones constitucionales.

II.CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación al fallo de tutela de la referencia, según lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2. Problema Jurídico De conformidad con los antecedentes expuestos y la solicitud de amparo constitucional, a la Sala le compete absolver los siguientes interrogantes: i) se superan los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra las providencias judiciales; y, en caso de superarse los mismos, ii) los defectos endilgados por la parte accionante se configuraron.

Para abordar los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto, se analizarán los siguientes aspectos: i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; y ii) estudio de los requisitos adjetivos de procedibilidad; iii) en el evento de superar el anterior estudio, análisis de los cargos formulados; y iv) caso concreto, con fundamento en la solicitud de amparo constitucional. 2.1.

La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 31 de julio de 2012[5], mediante el cual se unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[6], conforme al cual, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, que la acción de tutela contra providencias judiciales, es procedente.[7]Para ello es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, es importante precisar bajo qué parámetro se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[8], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios referidos, en forma amplia, por la Corte Constitucional[9] para determinar la procedencia de acción constitucional contra providencia judicial, identificando unos requisitos generales y otros específicos sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de amparo cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos supuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva, es decir, adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados.

Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. En tal sentido, la acción de tutela será procedente cuando se hayan verificado: i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia contra providencias judiciales; ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado en el proceso ordinario-; y que iii) el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.[10] 2.2.

La Sala se abstendrá de realizar nuevamente el estudio de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, dado que, por un lado, tales puntos no son objeto de la impugnación formulada por la parte accionante, y, por otro lado, se comparte en integridad el análisis que en su momento realizó el juez de primera instancia[11]. 2.3.

Análisis del caso concreto. 2.3.1. Desconocimiento del precedente Para esta Sala[12], el precedente es aquella regla de derecho creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.

Esta decisión es vinculante para los demás operadores del sistema jurídico, porque, se reitera, se crea una regla aplicable en los demás asuntos que se basen en los mismos supuestos de hecho. Lo anterior tiene lugar en ejercicio de la actividad creadora de derecho que ejercen los jueces de las altas Cortes y los órganos de cierre de cada jurisdicción, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales.

Por tanto, dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye una actividad de creación de derecho, al definir directrices que permiten resolver una controversia bajo la primacía de la Constitución. Sin embargo, resulta necesario advertir que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes generan una regla o subregla, pues aquellas corresponden más al resultado de la aplicación al caso en concreto de la norma cuyos presupuestos fácticos se subsumen al caso, sin que exista necesariamente una actividad creadora del juez como tal[13].

De allí que esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de identificar en su proceder argumentativo: (i) la decisión que considera desatendida; (ii) la ratio de esta aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior y (iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Ahora bien, en el caso bajo estudio, la accionante señaló que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 22 de octubre de 2020 proferida al interior del recurso extraordinario de revisión, a través de la cual infirmó la sentencia de 21 de enero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que ordenó la indexación de la mesada pensional de la accionante, desconoció el precedente existente sobre la indexación de la primera mesada pensional, citando las sentencias C 862 de 2006, C 891A de 2006, SU 1073 de 2012, SU 131 de 2013, SU 415 de 2015, SU 542 de 2016, SU 637 de de 2016 y SU 168 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional.

Al respecto, quiere la Sala anotar que en las mencionadas sentencias el alto tribunal reconoció la indexación pensional como derecho constitucional de carácter universal y destacó su importancia para asegurar el mantenimiento del poder adquisitivo de moneda, en tal sentido, en la presente providencia se hará referencia a algunas decisiones.

En cuanto a los pronunciamientos proferidos por el Consejo de Estado que a juicio de la accionante constituyen precedente, cabe señalar que no serán objeto de estudio por este juez constitucional, toda vez que no se encuentran identificadas plenamente. En el caso bajo estudio, frente a la indexación de la primera mesada pensional, la autoridad judicial accionada advirtió que:“comoquiera que la pensión gracia de la demandante se consolidó desde enero de 1990, con efectos a partir de esa misma fecha, cabe concluir que la pensión no sufrió las consecuencias negativas de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda; por lo tanto, no procedía ordenar la indexación de la base salarial o primera mesada pensional”.

Al respecto, es pertinente precisar que la Corte Constitucional, reconoció la indexación de la mesada pensional como el derecho a mantener el poder adquisitivo de la prestación, en las sentencias SU 120 de 2003, C 862 de 2006, SU-1073 de 2012 y SU-069 de 2018, entre otros pronunciamientos. En sentencia SU 120 de 2003, la Corte Constitucional se pronunció respecto de la procedencia de la indexación pensional y a su vez unificó su postura sobre el tema y expuso: “Al decidir sobre la procedencia de indexar la primera mesada pensional, los jueces no pueden desconocer la necesidad de mantener el equilibrio en las relaciones de trabajo y el valor adquisitivo de las pensiones como lo indican los artículos 53 y 230 de la Carta Política”.

Sobre el particular, en sentencia C 862 de 2006 la Corte señaló: “el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio”.

En los citados pronunciamientos, la Corte estableció que la indexación es procedente cuando transcurre un tiempo considerable entre el retiro del servicio del pensionado y el efectivo reconocimiento y pago de la mesada pensional, de tal manera que el salario base de liquidación perderá su poder adquisitivo. De igual forma, es pertinente citar lo reseñado en la sentencia de unificación SU 1073 de 2012 proferida por el tribunal constitucional, que dispuso: “En otras palabras, esta Sala considera que a todos los pensionados, sin distinción alguna, no sólo debe garantizárseles que sus pensiones sean actualizadas anualmente una vez han sido reconocidas por la entidad competente, sino que también existe un derecho constitucional a la actualización del salario base para la liquidación de la primera mesada”.

En igual sentido, en sentencia SU 069 de 2018, la Corte reiteró el carácter fundamental del derecho a la indexación de la primera mesada pensional, resaltando que es procedente para todo tipo de pensiones, independientemente de su naturaleza o periodo de reconocimiento. Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha expresado que la indexación de la primera mesada pensional, es pertinente si se tiene en cuenta que el pensionado no debe soportar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda[14].

Igualmente, la citada Corporación ha precisado que la indexación de la base de liquidación es procedente, teniendo en cuenta el “carácter especialísimo de que goza una prestación pensional y al principio de equidad que gobierna el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones”[15]. Se debe anotar también, que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha explicado que el propósito de la indexación es conservar la capacidad adquisitiva de la mesada pensional a efectos de garantizar los principios de justicia y equidad[16].

En este contexto, la referida Sección expresó que: “La indexación sirve como un instrumento equilibrador del fenómeno de la depreciación que sufre la moneda nacional por efecto de la pérdida del poder adquisitivo del dinero, debido a las fluctuaciones del sistema económico del país. El ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda, que disminuye, en forma continua, el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del Juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como lo consagra el artículo 230 de la Carta”[17].

La Sección Segunda del Consejo de Estado ha precisado que la indexación de la primera mesada es procedente cuando el trabajador se retira efectivamente del servicio y alcanza el estatus de pensionado, una vez transcurrido “uno o más años”, luego de lo cual se entenderá que el salario base para liquidar la pensión, sufrió depreciación[18].

Ahora bien, en el caso bajo estudio se advierte que la accionante cuestiona la providencia proferida el 22 de octubre de 2020 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al decidir el recurso extraordinario de revisión presentado por la UGPP frente a la sentencia de 8 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y se ordenó la indexación de las mesadas pensionales de la señora Murillo de Mosquera.

De la revisión de las consideraciones expuestas por la autoridad judicial accionada, para declarar fundado el recurso extraordinario de revisión, se denota que luego de un minucioso examen jurisprudencial concluyó que teniendo en cuenta que la pensión de la señora Murillo de Mosqura se consolidó desde enero de 1990, con efectos a partir de esa misma fecha, es claro que la prestación no se afectó por las consecuencias negativas de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, razón por la cual, no era viable ordenar la indexación de la primera mesada pensional, tal como lo dispuso el Tribunal Administrativo del Chocó. De igual manera, consideró que la referida indexación no resutaba procedente toda vez que la jurisprudencia ha establecido que tal medida únicamente puede aplicarse a aquellos casos en los cuales transcurra más de un año entre la fecha del retiro y el reconocimiento pensional.

Por lo anterior, la autoridad judicial accionada consideró que la sentencia objeto de revisión incurrió en la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, toda vez que al ordenar la indexación de la primera mesada se dio lugar al pago de una prestación superior a la determinada por la ley. Pues bien, de la revisión del expediente ordinario se denota que la señora Zulfa Murillo de Mosquera adquirió su estatus pensional el 16 de enero de 1990 y la prestación fue reconocida mediante Resolución No. 23762 de 5 de mayo de 1993, con efectos fiscales a partir del 16 de enero de 1990, de donde se desprende que entre la adquisición del estatus de pensionada de la accionante y el reconocimiento pensional, no transcurrió el lapso establecido por la Sección Segunda de esta Corporación (un año o más) que determine la pérdida del poder adquisitivo de la mesada.

De lo anterior, se colige que la indexación de la primera mesada pensional de la señora Zulfa Murillo de Mosquera no era procedente, como se determinó en la sentencia de revisión que ahora es objeto de reproche. Siendo ello así, para la Sala es claro que la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, en la sentencia proferida al interior del recurso extraordinario de revisión, realizó un estudio juicioso respecto de la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional teniendo en cuenta las circunstancias específicas del caso de la señora Murillo de Mosquera y los pronunciamientos aplicables.

Así las cosas, este cargo no alcanza prosperidad. 2.3.2. Violación directa de la Constitución Frente a este punto la Sala trae a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 198 del 11 de abril de 2013,[19] en la que estableció que el referido defecto se presenta cuando: “Se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque: (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. En el primer caso, la Corte ha dispuesto que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución (a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo caso, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos, que con base en el artículo 4 de la C.P, la Constitución es norma de normas y que en todo caso en que encuentre, deduzca o se le interpele sobre una norma que es incompatible con la Constitución, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad”.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, la accionante argumentó que tal defecto radica en que al no actualizar el IBL, la mesada pensional de la accionante perdió poder adquisitivo. Sobre el punto, cabe precisar que no le asiste la razón a la parte actora, pues tal como se señaló en el análisis del defecto anterior, la indexación de la primera mesada pensional no es procedente en el caso de la señora Zulfa Murillo de Mosquera, en la medida en que desde la fecha de adquisición del estatus pensional (16 de enero de 1990) y la fecha de reconocimiento (5 de mayo de 1993) con efectos fiscales a partir de la consolidación del derecho, no transcurrió un lapso superior a un año, razón por la cual la prestación no sufrió depreciación. En este orden de ideas, no se advierte que con la decisión objeto de la tutela se hubiese incurrido en el defecto de violación directa de la Constitución, en consecuencia, este defecto tampoco se abre paso. 3.

Conclusión En el sub judice se denota que la autoridad judicial accionada en ningún momento vulneró los derechos constitucionales al mínimo vital, dignidad humana, seguridad social, debido proceso y acceso a la administración de justicia de la señora Zulfa Murillo de Mosquera, pues no incurrió en los defectos de desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, puesto que la decisión reprochada se fundamentó en la línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en casos donde se discute la indexación de la primera mesada pensional.

En consecuencia, Sala confirmará el fallo de primera instancia, el cual denegó la acción de amparo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA:

PRIMERO: Confirmar el fallo de 18 de febrero de 2021, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión.

SEGUNDO: Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] El escrito de tutela fue presentado por correo electrónico. [2] En lo sucesivo exp. ord. [3] Para fundamentar tal decisión la autoridad judicial consideró que en el caso de la accionante no se cumplía el supuesto de la pérdida del poder adquisitivo porque no había transcurrido ni un día entre el pago del salario tenido en cuenta en la liquidación y la fecha de consolidación del estatus pensional. [4] 250002325000200220852901 de 24 de agosto de 2006,7600123310002002206301 de 24 de enero de 2008, 25000232500020050471501 de 2 de octubre de 2008, 5001123310002001032801 de 26 de febrero de 2009, 25000232500020050821701 de 23 de julio de 2009, 7600123310002004552702 de 6 de mayo de 201076001232500020030505402 de 22 de septiembre de 2010, 7600123310002002012941 de 25 de noviembre de 2010, 25000232500020070104401 de 3 de febrero de 2011, 05001233100020030071001 de 6 de octubre de 2011, 05001123100020050499401 de 16 de febrero de 2012, 25000232500020070103701 de 16 de febrero de 2012,25000232500020080080001 de 12 de abril de 2012, 76001233100020080078501 de 7 de febrero de 2013, 27001233100020110014101 de 10 de julio de 2014, 54001233100020100009101 de 9 de octubre de 2014, 11001031500020160346600 de 25 de abril de 2016, 05001233000201301184101 de 16 de marzo de 2017, 11001031500020170156401 de 8 de noviembre de 2017, 11001031500020170248200 de 27 de octubre de 2017 y 1100103150002018007660 de 17 de septiembre de 2020. [5]Consejo de Estado.

Sala Plena. Expediente 2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [6]El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. [7]Expresa la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [8]Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. [9]Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [10]Corte Constitucional, Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo [11] Al respecto, el a quo señaló: “ De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «dejar sin efecto o modular la decisión ” que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional”. [12] Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate. [13] Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 7 de mayo de 2018. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad No. 2013-00208- 01(0228-15). [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 18 de julio de 2019. M.P. César Palomino Cortés. Rad No. 2014-00014-01(2904-15). [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 13 de julio de 2006.

M.P. Ana Margarita Olaya Forero. Rad. No.: 73001-23-31-000- 2002-00720-01(5116-05). [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 23 de marzo de 2017. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. No. 68001-23-31- 000-2008-00329-01(2284-13). [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 7 de marzo de 2013.

Luis Rafael Vergara Quintero. Rad. No. 2008-01205-01. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 23 de mayo de 2018. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad. No. 2017-01559-01. [19] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.