ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE OFICIAL / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Limitado a los factores sobre los cuales se aportó / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [P]ara la Sala revisada la providencia judicial cuestionada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de reproche, es claro que la liquidación pensional realizada, en la Resolución Nº. 3396 de 3 de abril de 2018, con la que se ajustó la pensión reconocida a través de la Resolución No. 1732 de 6 de abril de 2016, está acorde con la jurisprudencia de los órganos de cierre de las jurisdicciones contenciosa administrativa y constitucional, pues se tuvieron en cuenta los factores sobre los cuales la actora cotizó durante el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con las normas que regulaban su situación particular y concreta.

Finalmente, hay que tener presente como lo ha indicado esta Sección, que la Ley 33 de 1985, fue modificada en algunos aspectos por la Ley 62 del mismo año, la cual determinó en el artículo 1º que para los empleados del orden nacional la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración estaría constituida por la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados, así como el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Precepto que también dispuso que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden fueran liquidadas sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes. En vista de lo anterior, se concluye que la providencia cuestionada no vulnera derecho fundamental alguno de la señora [A.E.Z.M.], y por consiguiente la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, con ocasión a que no se desconocieron las normas que contemplan el régimen pensional de la docente ni los principios de derecho laboral, pues su ingreso acaeció con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y en virtud de la modificación y unificación de criterio respecto a la base de liquidación pensional contenido en la sentencia del 25 de abril de 2019 “los factores salariales que deben incluirse son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”, de modo que, esta Sala de Decisión confirmará la providencia que negó el amparo deprecado por la accionante.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 812 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04856-01(AC) Actor: AMANDA ENITH ZAMORA MONTOYA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C” Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA |Tema: |Tutela contra providencia judicial – IBL docente - | | |Defecto sustantivo. | SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la señora Amanda Enith Zamora Montoya contra la sentencia de 21 de enero de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud Mediante escrito presentado a través de la ventanilla virtual del sitio web del Consejo de Estado, el 23 de noviembre de 2020, la accionante por medio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” y el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia de 20 de mayo de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” confirmó la decisión del Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en fallo de 7 de junio de 2019, que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la parte actora contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y la Fiduprevisora S.A., proceso que se identificó con el radicado Nº. 11001- 33-42-046-2018-00325-01. 2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • La actora nació el 5 de diciembre de 1959, laboró como docente al servicio del Estado desde el 14 de marzo de 1999 hasta el 30 de agosto de 2015. • Estuvo afiliada al FOMAG y le fue reconocida su pensión de jubilación, a través de la Resolución Nº. 1732 de 6 de abril de 2016, no obstante, solicitó el reajuste de su mesada, con el fin de que se incluyeran todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional. • Por medio de la Resolución Nº. 3396 de 3 de abril de 2018, se ajustó parcialmente la liquidación de la pensión de jubilación incluyendo en el IBL los factores de horas extras y la bonificación del Decreto 1566 de 2014, pero se omitió la inclusión de la prima de navidad, la prima especial y la prima de servicios. • Inconforme con lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que solicitó la nulidad parcial de la Resolución Nº. 3396 de 3 de abril de 2018 y, como consecuencia, se ordenara la reliquidación de su pensión, incluyendo todos los factores salariales devengados dentro del año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio como docente. • En primera instancia, el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, con sentencia de 7 de junio de 2019, negó la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados dentro del año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio como docente.

Lo anterior, al evidenciar que la tutelante se vinculó al servicio educativo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2002, por lo que el régimen aplicable era el de la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes. • Inconforme con la decisión, la señora Amanda Enith Zamora Montoya, interpuso recurso de apelación, en el que solicitó nuevamente el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios. • El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” en la sentencia de 20 de mayo de 2020 confirmó la sentencia de primera instancia, al verificar que la pensión de la señora Zamora Montoya estaba ajustada a las reglas sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que fijó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado (rad. 2012-00143-01) y a la del 25 de abril de 2019 de la Sala Plena de la Sección Segunda de esa misma Corporación (rad. 2015-00569-01), sobre los preceptos fijados respecto al IBL de los docentes. 3.

Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “[…]

PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCION "C" de fecha 20 de mayo de 2020, mediante la cual se confirmó la sentencia emitida por el JUZGADO 46 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 07 de junio de 2019.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "C" a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACION POR APORTES de la señora AMANDA ENITH ZAMORA MONTOYA, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional; esto es 5 de diciembre de 2014 hasta el 29 de agosto de 2015; incluyendo además de los ya reconocidos LA PRIMA DE NAVIDAD, LA PRIMA ESPECIAL y LA PRIMA DE SERVICIOS, como quiera que estos se encuentran debidamente acreditados en el Formato Único Para Expedición de Certificado de Salarios allegados previamente en el acervo probatorio de la demanda, […]”. 4.

Fundamentos de la solicitud En el escrito de la acción de tutela, la parte actora manifestó que en el presente caso, se configuró un defecto sustantivo, en las decisiones de primera y segunda instancia, que resolvieron el proceso ordinario, por la indebida interpretación de la norma que regula la materia (artículo 15 de la Ley 91 de 1989) y por desconocer en sus sentencias normas que contienen expresas prohibiciones legales sobre la aplicación del régimen pensional de la accionante, tales como el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003, reiteradas por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 de 2005, existiendo así causales de procedibilidad de la acción de tutela, por lo tanto solicitó se amparen sus derechos fundamentales invocados. 5.

Trámite de la acción Mediante auto de 25 de noviembre de 2020, la Sección Primera del Consejo de Estado, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar a los magistrados de la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, así como vincular, por tener interés en las resultas del proceso, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y a la Fiduprevisora S.A., así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que directamente o a través de su apoderado judicial ejercieran su derecho a la defensa. 6.

Contestaciones Librados los oficios correspondientes, se pronunciaron: 1.6.1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” La Magistrada Ponente de la decisión cuestionada rindió informe oportunamente, y manifestó que no se vulneraron los derechos fundamentales de la señora Amanda Enith Zamora Montoya, con la decisión de 20 de mayo de 2020, teniendo en cuenta el análisis fáctico y jurídico que allí se hizo, y que se somete al juicio de valoración que requiera el estudio de fondo. 1.6.2.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional allegó en oportunidad el informe, en el que solicitó la desvinculación por carecer de legitimación en la causa por pasiva, en la medida que las competencias de dicha cartera ministerial no han transgredido los derechos fundamentales alegados por la señora Zamora Montoya. 1.6.3.

Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá El juez Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá allegó en término el informe al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación, en el que señaló que frente a la liquidación del ingreso base de liquidación existían dos posturas, la primera de ellas fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, reiterada por la Corporación en sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016, y la consignada en la sentencia de 28 de agosto de 2018, en la que precisó que los factores salariales que debían incluirse como parte del IBL serían aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema pensional.

Adicionalmente, expresó que el Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 - 2019 de 25 de abril de 2019, precisó que a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, quienes gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar la pensión teniendo en cuenta los factores sobre los cuales hayan efectuado aportes a pensión, y que estuvieren enlistados en la Ley 62 de 1985.

De manera que no se les puede incluir otros factores que no estén allí señalados, dado que, a la fecha ya existe una postura unificada sobre el tema objeto de debate en esta acción constitucional. 1.6.4. La Fiduprevisora S.A. La directora (E) de Gestión Judicial de la entidad allegó informe en el que solicitó la desvinculación del presente trámite tutelar, en la medida que no es competente para revocar o modificar los actos administrativos y providencias por medio de las cuales se determinó la situación pensional de la señora Amanda Enith Zamora Montoya. 1.6.5.

La Agencia de Defensa Jurídica del Estado y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) a pesar de que fueron notificados en debida forma, guardaron silencio. 1.7. Fallo impugnado Mediante sentencia de 21 de enero de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado, negó el amparo solicitado por la señora Amanda Enith Zamora Montoya.

Como fundamento de la decisión el a quo adujo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” no incurrió en defecto sustantivo toda vez que para resolver las inconformidades del recurso de apelación instaurado por la accionante dentro del proceso ordinario, tuvo en cuenta la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, de conformidad con la cual, no hay lugar a reliquidar la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Finalmente advirtió que la tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos que ya fueron fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía, competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues esta acción constitucional es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional, lo que significa que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso. 1.8.

Impugnación Mediante documento enviado el 16 de febrero de 2021[1], al buzón electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, la accionante, a través de apoderado judicial, impugnó la decisión del a quo y solicitó que se revocara el fallo de 21 de enero de 2021, dado que las autoridades judiciales accionadas al proferir las sentencias del proceso ordinario, incurrieron en defecto sustantivo, pues interpretaron de forma indebida la norma que regula la materia relacionada con el IBL de los docentes (artículo 15 de la Ley 91 de 1989), y por desconocer en sus fallos normas que contienen expresas prohibiciones legales sobre la aplicación del régimen pensional de la accionante, tales como el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003, reiteradas por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 de 2005.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la señora Amanda Enith Zamora Montoya contra la sentencia de 21 de enero de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa La Nación – Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora S.A., en sus escritos de contestación de la tutela, solicitaron su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Sobre el particular, se advierte que no se accederá a las peticiones, en atención a que en su calidad de terceros con interés pueden resultar afectados con la decisión que se tome en la presente acción de tutela. 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio de la cual negó esta solicitud de amparo incoada por la accionante contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” y el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, para esto deberá analizarse si la autoridad judicial demandada incurrió en el defecto sustantivo alegado por la parte actora.

Para el efecto, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y; (iii) de ser superados, estudio del caso concreto. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[2] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[3].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[4]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[5], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5.

Estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

Tales garantías constitucionales cuya protección pretende la accionante tienen rango constitucional, lo que implica que la misma trasciende el ámbito meramente legal. 2.5.2. La Sala precisa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia que se censura corresponde a una sentencia proferida en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la parte actora contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y la Fiduprevisora S.A., proceso que se identificó con el radicado Nº. 11001-33-42-046-2018-00325- 01. 2.5.3.

Tampoco existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la providencia de segunda instancia, acusada como vulneradora de los derechos fundamentales de la parte accionante, fue proferida el 20 de mayo de 2020, se notificó por medio de correo electrónico el 6 de julio de 2020, quedó ejecutoriada el 9 del mismo mes y año, y la presente acción constitucional fue incoada el 22 de noviembre de 2020, es decir después de 3 meses, de modo que para esta Sala de Decisión es claro que la tutela se presentó dentro de un término razonable para acudir al juez constitucional. 2.5.4.

Respecto a la subsidiariedad, en el caso concreto, el proceso contencioso administrativo finalizó con la providencia de 20 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, a través de la cual confirmó la sentencia de 7 de junio de 2019, expedida por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que había negado las pretensiones del medio de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de reproche, razón por la cual contra la providencia controvertida no procede el recurso de alzada.

Así mismo, la parte demandante tampoco dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar el proveído proferido por la autoridad judicial demandada, pues lo que manifiesta no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, para que proceda el recurso extraordinario de revisión, ni al requisito del artículo 258 del CPACA con el fin de que interponga el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, y la protección de derechos de terceros que puedan verse afectados con la decisión que se adopte. 2.6.

Caso concreto Si bien con el presente mecanismo de amparo la parte actora cuestiona las decisiones adoptadas por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de marras, lo cierto es que el análisis constitucional se debe enfocar respecto de la providencia que resolvió en segunda instancia pues, fue precisamente ésta la que puso fin al proceso ordinario.

Para la Sala, una vez analizados los argumentos de la acción de tutela, de la impugnación, las intervenciones, así como el proceso ordinario y la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo estudio, confirmará la sentencia de 21 de enero de 2021 proferida por la Sección Primera de esta Corporación, en la que negó el amparo deprecado al no configurarse el defecto sustantivo alegado, como pasa a explicarse a continuación. Lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado[6], amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de las providencias proferidas en la Sala de Decisión del 7 de febrero de 2019, la mayoría de la Sala cambió dicho criterio por considerar que la postura de las autoridades demandadas es razonable y compatible con la posición unificada de la Corte Constitucional y con el alcance de las normas aplicables, en especial la Ley 62 de 1985.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación profirió la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 68001-23-33-000-2015-00569-01 (SUJ 014 CE S2 19), accionante la señora Abadía Reynel Toloza, M.P. César Palomino Cortés, en la cual se estudió y definió el régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993, de los docentes y concretó los factores y tiempo promedio que rige el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de éstos, vinculados antes y después de la Ley 812 de 2003, consideró que se hace imperativo reconocer la modificación y la unificación del criterio que rige el caso conforme a las directrices de dicho fallo.

Al respecto, la anterior decisión de la Sección Especializada en laboral de esta Corporación expresó: “[…] 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.

Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. […] 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años[7].

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. […] iv. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72.

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]”[8]. La anterior postura, está en sintonía con la fijada por la Corte Constitucional, sobre los factores que se deben tomar para liquidar la pensión, en los regímenes general y especiales, en el sentido de tener en cuenta únicamente aquéllos sobre los cuales se hubiesen realizado cotización, como se estableció en la sentencia C-258 de 2013[9] y que reiteró en las providencias SU-230 de 2015,[10] SU-427 de 2016,[11] SU- 395[12] y SU-631[13] de 2017 y, en cuanto al tiempo promedio, con lo indicado en la providencia T-318 de 2018,[14] que esta Sala la tiene como criterio auxiliar, respecto al régimen exceptuado de los docentes (artículo 279 de la Ley 100 de 1993) donde señaló “[…] que dada la norma especial (ley 91 de 1989) no será aplicable el promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios tal como se expresa la sentencia SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, sino será procedente el cálculo de la mesada pensional con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó en el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional, por criterios de especialidad de la norma […]”.

Ahora bien, para la Sala revisada la providencia judicial cuestionada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de reproche, es claro que la liquidación pensional realizada, en la Resolución Nº. 3396 de 3 de abril de 2018, con la que se ajustó la pensión reconocida a través de la Resolución No. 1732 de 6 de abril de 2016, está acorde con la jurisprudencia de los órganos de cierre de las jurisdicciones contenciosa administrativa y constitucional, pues se tuvieron en cuenta los factores sobre los cuales la actora cotizó durante el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con las normas que regulaban su situación particular y concreta.

Finalmente, hay que tener presente como lo ha indicado esta Sección[15], que la Ley 33 de 1985, fue modificada en algunos aspectos por la Ley 62 del mismo año, la cual determinó en el artículo 1º que para los empleados del orden nacional la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración estaría constituida por la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados, así como el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Precepto que también dispuso que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden fueran liquidadas sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes. En vista de lo anterior, se concluye que la providencia cuestionada no vulnera derecho fundamental alguno de la señora Amanda Enith Zamora Montoya, y por consiguiente la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, con ocasión a que no se desconocieron las normas que contemplan el régimen pensional de la docente ni los principios de derecho laboral, pues su ingreso acaeció con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y en virtud de la modificación y unificación de criterio respecto a la base de liquidación pensional contenido en la sentencia del 25 de abril de 2019 “los factores salariales que deben incluirse son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”, de modo que, esta Sala de Decisión confirmará la providencia que negó el amparo deprecado por la accionante. 2.7.

Conclusión Así las cosas, en atención a los argumentos expuestos, para la Sala es evidente que las autoridades judiciales accionadas no transgredieron los derechos fundamentales de la accionante, de modo que no incurrieron en el defecto sustantivo alegado, por ello se confirmará la sentencia proferida en primera instancia por la Sección Primera de esta Corporación el 21 de enero de 2021, por medio de la cual negó el amparo deprecado. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación de la presente acción de tutela, propuestas por la Nación – Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora S.A., por las razones expuestas en líneas anteriores.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de 21 de enero de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado por la accionante, por los motivos explicados en este proveído.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] El fallo de primera instancia fue notificado a la parte demandante por medio de correo electrónico el viernes 12 de febrero de 2021, y la impugnación fue interpuesta el martes 16 del mismo mes y año (fecha obtenida del sistema digital del Conejo de Estado - SAMAI), es decir dentro de los tres días que establece el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. [2] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [3] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [4] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [5] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [6] Ver entre otras, Consejo de Estado, sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate.

Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Hay que poner de presente, que en dichas fallos el Magistrado Alberto Yepes Barreiro salvó el voto. [7] «La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003». [8] Énfasis del original. [9] Corte Constitucional.

(7 de mayo de 2013). Sentencia C-258. Expediente No. D-9173 y D-9183. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 17 de la Ley 4 de 1992. [M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub]. [10] Corte Constitucional. (29 de abril de 2015). Sentencia SU-230. Expediente T- 3.558.256. [M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub]. [11] Corte Constitucional.

(11 de agosto de 2016). Sentencia SU-427. Expediente T-5.161.230. [M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez]. [12] Corte Constitucional. (22 de junio de 2017). Sentencia SU-395. Expedientes T-3.358.903, T-3.358.979, T-3.364.831, T-3.364.917 y T- 3.428.879 (Acumulados). [M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez]. [13] Corte Constitucional. (12 de octubre de 2017).

Sentencia SU-631. Expedientes T-5.574.837, T-5.631.824 y T-5.640.742 (Acumulados). [M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado]. [14] Corte Constitucional. (13 de agosto de 2018). Sentencia T-328. Expedientes T-6.631.024, T-6.644.430 y T-6.665.989. [M. P. Cristina Pardo Schlesinger]. [15] Sobre el tema se puede consultar entre otros, el fallo de tutela del 30 de mayo de 2019, radicado No. 11001-03-15-000-2019-01532-00; accionante: Héctor Hernando Martínez Escobar;

M. P. Rocío Araújo Oñate. De la misma fecha, la tutela con radicado No. 11001-03-15-000-2019-01781-00; actor: José Ovidio Palacios Córdoba; M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio. La providencia del 11 de abril de 2019, expediente No. 11001-03-15-000-2018- 04525-01; demandante: Carmen Alicia Bejarano Bonilla; M. P. Alberto Yepes Barreiro.