IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ En este estado de cosas, es claro que como la presente acción de tutela se interpuso ocho después de proferida la sentencia que se cuestiona, no se cumple con el requisito de inmediatez. (…) No es de recibo que se justifique la falta de inmediatez, ante la situación generada como consecuencia del Estado de emergencia que se atraviesa, pues debe tomarse en cuenta que para el caso de las acciones de tutela no se suspendieron términos judiciales; y además, ante la necesidad de incentivar la virtualidad en las actuaciones judiciales, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020, y en su artículo 5, estableció una serie de requisitos en torno a la presentación de poderes especiales, en aras de garantizar su autenticidad y demostrar el consentimiento del otorgante, del que el apoderado de la accionante podía haber hecho uso.
(…) Así las cosas, no se evidencia que en el asunto se supere el examen de inmediatez requerido, pues además de que se superó el término previsto como prudencial para la interposición de la acción, las circunstancias alegadas como justificantes para la interposición tardía, no son relevantes para pretermitir este requisito de procedencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04511-01(AC) Actor: LUZ MARINA URREGO MALAGÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de tutela del 18 de noviembre de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Luz Marina Urrego Malagón, por intermedio de apoderado, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 11 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33- 42-053-2017-00500-00 [01] y, en su lugar, que se ordene al Tribunal proferir una sentencia de fondo en la que se acojan las pretensiones de la demanda, esto es, en la que se ordene al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a (i) reliquidar la pensión de jubilación por aportes, incluyendo el tiempo cotizado con el seguro social, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo además de los ya reconocidos, la prima especial y la prima de navidad;
(ii) suspender y reintegrar los descuentos en salud efectuados en las mesadas adicionales de junio y diciembre; y (iii) ordenar el pago de las cotizaciones de los factores salariales sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social. 1.1.2. Los hechos La accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) Nació el 2 de julio de 1954 y laboró como docente del Estado desde el 1° de febrero de 1973 hasta el 30 de noviembre de 2008; cotizó al Instituto de los Seguros Sociales (ISS), y al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá, desde el 1° de mayo de 2000 hasta el 2 de julio de 2009, con cotización al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag). ii) Mediante Resolución 855 del 1° de marzo de 2010, el Fomag reconoció y ordenó el pago de su pensión de jubilación por aportes, en cuantía del 75% de los salarios del año anterior al estatus pensional, pero incluyendo dentro del ingreso base de liquidación solamente el sueldo y la prima de vacaciones, pese a que en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios se evidencia claramente que también devengó los factores de prima especial y prima de navidad. iii) A través de una petición dirigida al Fomag solicitó (i) la revisión y ajuste a la pensión de jubilación por aportes, al no tenerse cuenta el tiempo cotizado en el ISS ni los factores salariales de prima especial y prima de navidad, y (ii) la suspensión y reintegro de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad desde el momento en que adquirió el estatus pensional. iv) Por medio de las Resoluciones 4486 del 14 de junio de 2017 y 7118 del 28 de septiembre de 2017, la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) negó la solicitud. v) Promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de que se declarara la nulidad de los referidos actos y a título de restablecimiento del derecho, se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional, de acuerdo con lo establecido en la Ley 71 de 1988, así como la suspensión y reintegro de los descuentos en salud sobre las mesadas de junio y diciembre de cada anualidad. vi) Mediante sentencia del 28 de mayo de 20189, el Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, concedió únicamente lo concerniente a la suspensión y reintegro de los descuentos en salud. vii) A través de sentencia del 11 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, revocó la decisión y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 1.1.3.
Los defectos invocados Alega la accionante que las decisiones de primera y segunda instancia incurrieron en los defectos «sustantivo y desconocimiento de precedente jurisprudencial», en atención a las siguientes circunstancias: i) No se tomó en cuenta que lo solicitado en el caso concreto fue (i) la revisión y ajuste de la pensión de jubilación por aportes, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, en el lapso comprendido entre el 3 de junio y el 2 de julio de 2009, incluyendo el tiempo cotizado con el Seguro Social, y los factores de prima especial y prima de navidad, acorde con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y en virtud del principio de favorabilidad; y (ii) la suspensión y reintegro de los descuentos efectuados en salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre. ii) Al pertenecer a un régimen prestacional especial y estar vinculada al Fomag con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se le debe reliquidar su pensión de jubilación en concordancia con la Ley 71 de 1988.
Así las cosas, la sustentación jurídica para resolver el caso, debe centrarse en cómo interpretar la aplicación de la Ley 71 de 1988 en el cálculo del IBL de los pensionados de jubilación por aportes al amparo de esta norma. iii) La única sentencia de unificación del Consejo de Estado que tangencialmente abordó el tema fue la del 4 agosto de 2010, y aunque es cierto que esta no analizó el caso específico de los pensionados del Fomag, también lo es que la providencia se aplicó hasta el 28 agosto de 2018, accediendo a las pretensiones de reliquidación de pensiones reconocidas al amparo de la Ley 71 de 1988 con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional y ordenando el respectivo pago de cotizaciones no efectuadas al sistema general de pensiones. iv) En el caso debe tenerse en cuenta la sentencia del 19 de febrero de 2018, expediente 25000-23-25-000-2007-00612-01 (2302-2013), en la que se indicó que la interpretación que se debe dar a la Ley 71 de 1988, para efectos de la reliquidación de las pensiones reconocidas bajo esta normativa, es que en el ingreso base de liquidación debe incluirse todo lo que se percibió de manera habitual y como retribución por la labor, salvo que sea un factor expresamente excluido de la Ley. v) La sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no es de aplicación para los pensionados de jubilación por parte del Fomag, tal como se señaló explícitamente en el numeral 95 de la sentencia. vi) Tampoco es aplicable la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, puesto que las reglas previstas en esta providencia solo se extienden al personal docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pensionados con la Ley 33 de 1985, a quienes se les debe liquidar la prestación con los factores salariales contemplados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y sobre los cuales se hayan cotizado. vii) Por tanto, tiene derecho a que el reconocimiento de su pensión de jubilación se realice con fundamento en lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, que ordena la liquidación de la prestación en una suma del 75% de lo percibido durante el año anterior al estatus pensional. viii) Referente al descuento de aportes en salud sobre las mesadas adicionales de cada año, se trasgredió lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1073 de 2002, en concordancia con lo establecido en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993. ix) La Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 y 797 de 2003, en las que no se contemplan dichos descuentos para salud en las mesadas adicionales, por lo que bajo ningún pretexto puede haber descuentos de 14 meses por año. Ello no está autorizado, es ilegal y constituye un abuso. 1.2.
Actuación Procesal El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante auto del 28 de octubre de 2020, admitió la acción de tutela, ordenó notificar del proveído a las autoridades demandadas, vinculó al trámite constitucional al Ministerio de Educación Nacional, concedió a la partes un término de dos días para que se pronunciaran sobre los hecho de tutela, requirió al Juzgado 53 Administrativo de Bogotá para que allegara en medio magnético el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001- 33-42-053-2017-00500-00, y reconoció personería al abogado Tony Alex Atuesta Solorzano para actuar en representación de la accionante. 1.3.
Contestación de la demanda 1.3.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por intermedio de la magistrada Patricia Victoria Manjarrés Bravo, solicitó declarar improcedente la petición de amparo o desestimar las pretensiones, en atención a los siguientes argumentos: i) La acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la sentencia de segunda instancia, proferida el 11 de diciembre de 2019, fue notificada a las partes el 12 de febrero de 2020, mientras que la petición de amparo constitucional se presentó el 25 de octubre de 2020, esto es, luego de transcurridos más de 8 meses, sin que se acreditara alguna razón que justificara la interposición de la acción en forma tardía. ii) Además, la parte actora acude a la acción constitucional como tercera instancia, al no estar de acuerdo con lo resuelto en el trámite ordinario, en el que se dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 48 constitucional y al precedente jurisprudencial fijado por las altas cortes. iii) La Sala de decisión revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda, en atención al precedente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, sobre reliquidación de la pensión de jubilación docente. iv) Así las cosas, por tratarse de una pensión por aportes regida por la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, la parte actora debía acreditar que se efectuaron las cotizaciones sobre los factores cuya inclusión pretende, es decir, la prima especial y de navidad, lo que no ocurrió y por eso se desestimaron las pretensiones de reajuste. v) En materia de descuentos en salud en las mesadas adicionales, se acogió el criterio mayoritario de la Sala de decisión en el que se aceptó que, en virtud de lo señalado en el artículo 8, numeral 5º de la Ley 91 de 1989 y el principio de solidaridad, procedían los descuentos en salud en las mesadas adicionales del personal, por tratarse de un régimen especial propio. 1.3.2.
El Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, a través de la jueza Nelcy Navarro López, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, dados los siguientes argumentos: i) En el presente caso no se cumple con el requisito genérico de inmediatez, pues desde la sentencia de 1º de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección E, han transcurrido aproximadamente diez meses desde su emisión, y aun cuando con ocasión del Covid-19 se generó la suspensión de los términos judiciales entre el 16 de marzo y el 1º de julio de 2020, lo cierto es que ello no aplicó para efectos del trámite de las acciones de tutela, pues frente a estas el Consejo Superior de la Judicatura dispuso desde el inicio de la contingencia las medidas para lograr su radicación y reparto electrónico. ii) Las pretensiones de la actora denotan un uso desmedido de la acción de tutela, como una forma de generar una tercera instancia, respecto de una decisión que surgió fruto de agotarse todas las etapas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en primera y segunda instancia, con plena garantía de sus derechos al debido proceso, acción y contradicción. iii) Las decisiones judiciales controvertidas se fundamentaron en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo contencioso administrativo y con base en el material de convicción allegado al proceso, a partir de lo cual se permitió establecer que la hoy accionante efectuó cotizaciones únicamente respecto del sueldo básico y la prima de vacaciones, no siendo así en lo atiente de las deprecadas prima especial y de navidad, por lo tanto, no procedía la reliquidación de su pensión de jubilación. iv) Aunque ese despacho judicial consideró que había lugar al reintegro de los descuentos en salud de las mesadas adicionales, lo cierto es que el superior funcional revocó la decisión, al evidenciar que los aportes fueron realizados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales conforme al régimen especial docente previsto en la Ley 91 de 1989. 1.3.3.
El Ministerio de Educación Nacional, por medio de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó ser desvinculado del trámite de tutela. Señaló que la entidad es ajena a los hechos que suscitan la acción de tutela, puesto que lo relatado en ella recae sobre ámbito propio de las competencias del operador judicial. 1.4. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 18 de noviembre de 2020, declaró improcedente la acción de tutela al encontrar que no cumplía con el requisito general de inmediatez.
Argumentó lo siguiente: i) La providencia atacada quedó ejecutoriada el 17 de febrero de 2020[1] y la solicitud de amparo se presentó el 26 de octubre siguiente[2], es decir, ocho meses y nueve días después, término que no evidencia la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales que se deprecan en protección. ii) El interregno de seis meses dentro de los cuales se debe incoar la tutela contra providencias, dictadas en el marco de las acciones o medios de control que se tramitan en la jurisdicción contencioso administrativa, comporta una regla jurisprudencial, y en el sub lite no se justificó la omisión de instaurarla en ese lapso. 1.5.
Impugnación La accionante impugnó la decisión de primera instancia, a fin de que se revoque y en su lugar, se concedan las pretensiones de tutela. Argumentó lo siguiente: i) El juez de primera instancia no tuvo en cuenta que a raíz de la emergencia producida por el Covid-19, se han dificultado los trámites ante notaria, para el caso concreto, lo pertinente a la debida autenticación del poder, ya que fue por este motivo que la tutela se instauró solo hasta el 26 de octubre de 2020. ii) Tampoco tuvo en cuenta circunstancias como la edad (62 años), que lo convierte en un sujeto de especial protección, y que los derechos que se consideran vulnerados se encuentran relacionados con el garantía a la seguridad social en pensiones. iii) Bajo este contexto, solicitó reconsiderar el principio de inmediatez y valorar cada uno de los fundamentos de hecho y de derecho del caso, para lo cual reiteró, en suma, los argumentos de fondo expuestos en la demanda de tutela. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el inciso 2, artículo 25 del Acuerdo n.º 080 de 2019[3], según el cual «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación. 2.2.
Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la providencia del 11 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-42-053-2017-00500-00 [01].
En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la accionante, al ser negadas las pretensiones de reajuste pensional, suspensión de los descuentos en salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre, y reintegro de las sumas descontadas por dicho concepto. 2.3.
Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional[4] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,[5] en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamentalirremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».
En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.
Hechos probados La Sala extrae del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-42-053-2017-00500-00 [01], los siguientes hechos que serán tenidos como prueba: i) Por Resolución 855 del 1° de marzo de 2010, la Secretaría de Educación de Bogotá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a la docente Luz Marina Urrego Malagón una pensión de jubilación por aportes, en cuantía del 75% del promedio de los salarios del año anterior al cumplimiento de la fecha del estatus pensional, incluyendo como factores salariales la asignación básica y la prima de vacaciones, efectiva a partir del 3 de julio de 2009.[6] ii) El 21 de diciembre de 2016, la señora Luz Marina Urrego Malagón solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reajuste de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, la suspensión de los descuentos por salud sobre las mesadas adiciones correspondientes a los meses de junio y diciembre de cada año, y el reintegro de dichos descuentos, efectuados desde que adquirió el estatus pensional.[7] iii) Por medio de la Resolución 4486 del 14 de junio de 2017, la Secretaría de Educación de Bogotá, Dirección de Talento Humano, negó el ajuste de la pensión de jubilación por aportes.[8] iv) El 4 de julio de 2017, la señora Luz Marina Urrego Malagón interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión,[9] y a través de la Resolución 7118 del 28 de septiembre de 2017, la Secretaría de Educación de Bogotá, Dirección de Talento Humano, la confirmó en cada una de sus partes.[10] v) El 13 de diciembre de 2017,la señora Luz Marina Urrego Malagón, por intermedio de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en orden a que se declarara la nulidad de la Resoluciones 4486 del 14 de junio de 2017 y 7118 del 28 de septiembre de 2017, y a título de restablecimiento del derecho, que se condenara a la demandada a (i) la revisión y ajuste de la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional, conforme a lo establecido por la Ley 71 de 1988, (ii) el reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia, y (iii) la suspensión de los descuentos por seguridad social en salud, sobre la mesada pensional de cada año. [11] vi) Mediante sentencia del 28 de diciembre de 2019, el Juzgado 53 Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda Oral, declaró la nulidad parcial de la 7118 del 28 de septiembre de 2017, en cuanto a la negativa de la solicitud de reintegro de los descuentos por concepto de salud en las mesadas adicionales; condenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reintegrar los descuentos que por concepto de servicios médicos o aportes en salud, se efectuaron sobre las mesadas pensionales adicionales correspondientes al mes de diciembre, y suspender el descuento de los referidos aportes; declaró probada la excepción de prescripción trienal, en relación con el pago de los aportes a salud realizados con anterioridad al 20 de diciembre de 2013; y denegó las demás pretensiones de la demanda.[12] vii) Por medio de sentencia el 11 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, modificó la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, negó en su totalidad las pretensiones. [13] Concluyó que en el caso no era procedente la liquidación de la mesada pensional con la totalidad de los factores salariales reclamados, percibidos en el año anterior a la adquisición de su estatus, al no acreditarse cotizaciones sobre ellos, y además, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8-5 de la Ley 91 de 1989, los descuentos en salud a docentes del sector público deben realizarse, incluso, sobre las mesadas adicionales. 2.5.
Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia Tal como lo refirió el juez de tutela de primera instancia, en el caso se pretermitió el requisito de inmediatez para la interposición de acción de tutela, pues según se verifica, la providencia objeto de censura data del 11 de diciembre de 2019, y su notificación personal ser realizó a través de correo electrónico el 12 de febrero de 2020;[14] y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado hasta el 22 de octubre de 2020,[15] esto es, después de ocho meses.
Si bien es cierto, el ejercicio de la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, dado el carácter preferente y sumario de protección que encierra la solicitud de amparo, su interposición debe darse dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales.
Lo anterior, en aras de i) proteger derechos de terceros, ii) impedir que el amparo se convierta en un factor de inseguridad jurídica y, iii) evitar su uso como herramienta supletoria de la negligencia en la agencia de derechos, desnaturalizando con ello su finalidad.[16] La Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014,[17] explicó que el término de inmediatez cobra mayor relevancia cuando el recurso de amparo se dirige a cuestionar providencias judiciales, por encontrarse en juego los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.
Por estas razones, acogió como regla general un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela se ejerce oportunamente. En este estado de cosas, es claro que como la presente acción de tutela se interpuso ocho después de proferida la sentencia que se cuestiona, no se cumple con el requisito de inmediatez.
Ahora bien, cierto es que el examen de inmediatez no se reduce a verificar el paso del tiempo entre el hecho generador de la vulneración de un derecho fundamental y la interposición del amparo constitucional, sino que, además, se debe analizar la razonabilidad del plazo, de acuerdo con los hechos de cada caso concreto. La jurisprudencia constitucional ha señalado tres eventos específicos que justifican el transcurso de un lapso prolongado entre la vulneración del derecho y la interposición de la acción, así: (i) Ante la existencia de razones válidas para la inactividad, como podría ser, por ejemplo, la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas, entre otras.
(ii) Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata.
(iii) Cuando la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, lo que constituye un trato preferente autorizado por el artículo 13 de la Constitución que ordena que ‘el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.[18] Siendo del caso analizar, entonces, la razonabilidad del plazo para acudir a la acción de tutela, de acuerdo con las excepciones previstas por la Corte Constitucional, la Sala procederá a dilucidar si, en el presente asunto, se justifica la inactividad del accionante en la interposición de la acción. Sostiene la parte actora que en el sub iudice se cumplen las excepciones previstas por la Corte Constitucional para pretermitir el requisito de inmediatez, pues no se tuvo en cuenta (i) que a raíz de la emergencia producida por el Covid-19, se han dificultado los trámites ante notaria, para el caso concreto, lo pertinente a la debida autenticación del poder; y (ii) que su edad (62 años), la hace sujeto de especial protección constitucional.
No es de recibo que se justifique la falta de inmediatez, ante la situación generada como consecuencia del Estado de emergencia que se atraviesa,[19] pues debe tomarse en cuenta que para el caso de las acciones de tutela no se suspendieron términos judiciales;[20] y además, ante la necesidad de incentivar la virtualidad en las actuaciones judiciales,[21] el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020,[22] y en su artículo 5,[23] estableció una serie de requisitos en torno a la presentación de poderes especiales, en aras de garantizar su autenticidad y demostrar el consentimiento del otorgante, del que el apoderado de la accionante podía haber hecho uso.
De otro lado, es de advertir que aunque la señora Luz Marina Urrego Malagón Abad tiene actualmente 66 años de edad, pues nació el 2 de julio de 1954, ello no la cataloga como persona de la tercera edad ni tampoco la hace sujeto de especial protección constitucional. Al respecto, puede traerse a colación la sentencia T-138 de 2010, en la que la Corte Constitucional abordó al criterio para catalogar a la persona como de la tercera edad, en los siguientes términos: […] el criterio para considerar a alguien de «la tercera edad», es que tenga una edad superior a la expectativa de vida oficialmente reconocida en Colombia. […] De conformidad con el documento de Proyecciones de Población elaborado por el Departamento Nacional de Estadística, de septiembre de 2007 -que constituye el documento oficial estatal vigente para efectos de determinar el indicador de expectativa de vida al nacer-, para el quinquenio 2010-2015, la esperanza de vida al nacer para hombres es de 72.1 años y para mujeres es de 78.5 años. […] Claro está que este criterio no es absoluto y pueden darse casos de personas que, aún sin llegar a la edad mencionada, requieran de la intervención urgente del juez constitucional para efectos de garantizar, a través del reconocimiento del derecho a su pensión de vejez, la protección de su derecho fundamental al mínimo vital.
Pero, sin duda, este criterio de edad permite tener un punto de partida objetivo y preciso para entrar en el análisis de procedibilidad de la tutela. Así las cosas, se tiene entonces que al tomarse en cuenta el «Documento de Proyecciones de Población» elaborado por el dane en septiembre de 2007, el indicador de expectativa de vida al nacer en el quinquenio 2015-2020 está en 73.1 años para hombres y en 79.4 años para mujeres;[24] y en ese sentido, al ser la accionante una persona de 66 años, no puede predicarse su condición de persona de la tercera edad, sino de adulto mayor.
Ahora bien, aunque es cierto que el rango etario puede llegar a constituirse como un elemento identificador para diferenciar al adulto mayor de la persona de la tercera edad, no es menos cierto que este requisito no debe deba tomarse como único elemento para efectuar el análisis de procedencia de la acción, pues en tratándose de adultos mayores con especiales condiciones de vulnerabilidad (salud y/o subsistencia) que los hacen sujeto de especial protección constitucional, fuerza también la intervención estatal para acompasar su situación de vida.
Sin embargo, es esta una situación que la accionante no procedió a mencionar ni mucho menos probar en el plenario, por lo que no se advierte en el asunto una situación de vulnerabilidad que haga pretermitir la subsidiaridad de la acción. Es necesario precisar que el requisito de inmediatez no responde a motivaciones caprichosas sino al amparo del orden judicial y social, partiendo del presupuesto de que cuando una persona realmente encuentre afectados sus derechos fundamentales de forma grave, acudirá inmediata y diligentemente al juez constitucional para solicitar su restablecimiento.
Así las cosas, no se evidencia que en el asunto se supere el examen de inmediatez requerido, pues además de que se superó el término previsto como prudencial para la interposición de la acción, las circunstancias alegadas como justificantes para la interposición tardía, no son relevantes para pretermitir este requisito de procedencia. 3.
Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que el presente caso no cumple con el requisito de inmediatez y, por tanto, confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia impugnada, proferida el 18 de noviembre de 2020, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Luz Marina Urrego Malagón, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.
Segundo.- Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. yasm ----------------------- [1] Notificada por correo electrónico el 12 de febrero de 2020, según lo verificado en la página electrónica de la Rama Judicial (http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos). [2] Se envió por correo electrónico el 25 de octubre de 2020, pero al no ser un día hábil (domingo), se entiende presentada el día siguiente. [3] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [4] Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T- 231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T- 382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T- 949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [5]Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [6] Folios 8 a 11. [7] Folios 1 a 8. [8] Folios 9 a 10. [9] Folios 12 a 14. [10] Folios 15 a 16. [11] Folios 20 a 32. [12] Folios 93 a 101. [13] Folios 140 a 149. [14] Folios 152 a 155 de proceso ordinario. [15] De acuerdo con los documentos de tutela obrantes en el aplicativo Samai, [16]La sentencia T-187 de 2012 presenta la línea jurisprudencial al respecto. [17]C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [18] Ver las sentencias T-158 de 2006, T-792 de 2007, T-1028 de 2010,T-584 de 2011 y T-433 de 2016. [19] Por medi del Decreto 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social declaró la emergencia sanitaria en todo en territorio Nacional. [20] A través de la Circular PCSJC20-12 del 2 de abril de 2020, el Consejo Superior de Judicatura precisó que, en lo correspondiente a las acciones de tutela ingresadas por los canales dispuestos por la Rama Judicial para su recepción, debían ser recibidas y repartidas para que se adelantara el trámite respectivo, dado que los términos de estas actuaciones no se entendían suspendidos en virtud de la naturaleza prioritaria de estas actuaciones. [21] Mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, el presidente de la República y los ministros del despacho declararon el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica y dispusieron que el Gobierno Nacional adoptaría a través de decretos legislativos: (i) las medidas anunciadas en su parte considerativa y (ii) todas aquellas circunstancias adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, incluidas las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo. [22] Mediante el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia. [23] Artículo 5.
Poderes. Los poderes especiales para cualquier actuación judicial se podrán conferir mediante mensaje de datos, sin firma manuscrita o digital, con la sola antefirma, se presumirán auténticos y no requerirán de ninguna presentación personal o reconocimiento. En el poder se indicará expresamente la dirección de correo electrónico del apoderado que deberá coincidir con la inscrita en el Registro Nacional de Abogados […]. [24]Documento «Proyecciones de población 2005-2020», página 5.