CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / RESOLUCIÓN 0944 DEL 25 DE MARZO DE 2020 – Expedida por el Ministerio de Defensa Nacional / JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA – Competencia para conocer de los controles inmediatos de legalidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Objeto, finalidad y oportunidad La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce del control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que se dictan en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, de conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994-Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, LEEE- y 136 del CPACA.
Según estos preceptos, el Consejo de Estado ejerce el control de las medidas expedidas por las autoridades administrativas nacionales. (…) El control inmediato de legalidad es el medio idóneo para verificar que las medidas generales expedidas por las autoridades administrativas, que desarrollan decretos legislativos, se ajustan al ordenamiento.
Su propósito es impedir la aplicación de normas ilegales y limitar el poder de la Rama Ejecutiva durante un estado de excepción. (…) La autoridad administrativa que dicte un acto sujeto al control inmediato de legalidad deberá enviarlo al juez administrativo competente, dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a su expedición. Si no se envía, la jurisdicción de lo contencioso administrativo aprehenderá de oficio el conocimiento del acto (…).
El control inmediato de legalidad está instituido para fiscalizar los actos administrativos de carácter general, expedidos en desarrollo de decretos legislativos. Como el estado de excepción no implica la supresión del Estado de derecho, la actividad de la Administración, en el ejercicio de las facultades excepcionales, sigue sometida al ordenamiento jurídico (…).
FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 7 ANÁLISIS MATERIAL DEL ACTO OBJETO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Alcance / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Naturaleza jurídica y límites El control inmediato de legalidad comprende el análisis de la existencia de una relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto sujeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Asimismo, el control implica confrontar el acto con las normas superiores que le sirven de fundamento, es decir, los mandatos constitucionales que regulan los estados de excepción (…), la Ley Estatutaria, el decreto de declaratoria del estado de excepción y el decreto legislativo que desarrolla (…).
El control inmediato de legalidad tiene un carácter jurisdiccional, automático y oficioso, que se extiende a verificar la competencia de la autoridad que expidió el acto sujeto de control, la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la sujeción a las formas. Al controlar el acto, el juez debe determinar si la medida administrativa es proporcional con la gravedad del hecho que pretende conjurar (…).
Con todo, el control inmediato de legalidad, como cualquier otra competencia judicial, tiene límite en la ley (…). De allí que la confrontación del acto con el ordenamiento que le sirve de sustento no puede extenderse a otras materias, por ejemplo, a reemplazar la legítima discrecionalidad administrativa -que en un estado de excepción está limitada por los postulados de necesidad, finalidad, proporcionalidad, conexidad y debida motivación de las decisiones- por una inconstitucional “discrecionalidad judicial”.
Una justicia extraviada en la Administración no solo contraviene la separación del poder público, sino que impide la adopción y ejecución de medidas administrativas que, precisamente, deben ser eficaces y oportunas para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos (…). En democracia, como la soberanía solo reside en la ley, el juez no puede -so pretexto de la defensa de los derechos- asumir competencias que el pueblo -a través de la ley- no le ha dado.
El juez no está exceptuado del cumplimiento de la ley, por el contrario, debe dar ejemplo de obediencia a sus mandatos inexorables. (…) La evaluación de la juridicidad del acto sujeto a control se hace respecto de todos los preceptos superiores del ordenamiento jurídico relacionados con la materia. Así, se debe confrontar el acto con la normativa propia del estado de excepción. No obstante, si el juez advierte que el acto vulnera cualquier otra norma que no haya sido suspendida o derogada por las disposiciones excepcionales con fuerza de ley, procederá a declarar la ilegalidad del acto.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 113 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 214 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 8 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 9 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 10 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 11 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 13 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS PROFERIDOS EN ESTADOS DE EXCEPCIÓN, POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL – Diferencias con el control inmediato de legalidad ejercido por el Consejo de Estado / FALLO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Naturaleza jurídica y efectos Aunque el control inmediato de legalidad tiene un carácter integral, no puede fundarse en los mismos parámetros del control que ejerce la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción (…).
No es lo mismo confrontar una norma legal de excepción con un número finito de disposiciones -como los artículos de la Constitución-, que verificar la legalidad de un acto administrativo en relación con el “resto del ordenamiento jurídico”. De allí que, si bien el control automático es integral -por ello el juez estudia la forma y la materia del acto-, no es viable verificar la legalidad de una resolución administrativa frente a todo el ordenamiento.
Por ello, lo decidido en el control inmediato de legalidad no cierra la posibilidad de que el acto pueda ser sometido a otro estudio de legalidad en el futuro, a través del medio de control de nulidad que cualquier persona formule por razones diferentes a las analizadas en el control automático. De modo que, si la medida administrativa controlada se encuentra ajustada a derecho o si se llega a decretar la nulidad de algunos de sus preceptos, aunque este fallo tiene efecto erga omnes -oponible a todos y contra todos-, la decisión tiene el carácter de cosa juzgada relativa.
La sentencia solo es definitiva frente a los aspectos analizados y decididos, en virtud del control inmediato de legalidad. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 241 NUMERAL 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 PARÁGRAFO ANÁLISIS FORMAL DE LA RESOLUCIÓN OBJETO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Estudio de la competencia / MINISTRO DE DEFENSA – Funciones / ANÁLISIS DE COMPETENCIA – Superado El ministro de defensa es el jefe de la Administración en su respectiva cartera.
Le corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa (…), y las demás funciones inherentes a la dirección del ministerio (…). El artículo 110 del Decreto 111 de 1996, prescribe que los órganos que son una sección del presupuesto general de la Nación tendrán capacidad para contratar y que dicha capacidad estará en cabeza del jefe de cada órgano. Como el ministro dictó las medidas controladas, en ejercicio de la función de dirección y administración de la actividad contractual de la entidad, para declarar la urgencia manifiesta para atender la emergencia derivada de la pandemia por el COVID-19, se satisface el requisito de competencia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 208 / DECRETO 111 DE 1996 – ARTÍCULO 110 / DECRETO 1512 DE 2020 – ARTÍCULO 2 ANÁLISIS FORMAL DE LA RESOLUCIÓN OBJETO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Estudio de las formalidades / ESTUDIO DE LAS FORMALIDADES - Superado El Ministro de Defensa suscribió la resolución controlada.
Respecto de otras formalidades, que no tienen carácter sustancial, el acto cumple con los elementos que permiten su individualización: (i) encabezado con número y fecha. (ii) Epígrafe que da cuenta del objeto de la resolución. (iii) La invocación de las normas de las que el ministro deriva su competencia para expedir el acto. Además, refirió los preceptos que sustentan la facultad para declarar la urgencia manifiesta con fundamento en el estado de excepción ocasionado por el COVID-19.
(iv) La parte resolutiva da cuenta de la decisión administrativa. (v) No tiene un acápite de derogatorias, pues no suprime o modifica resoluciones anteriores. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 ANÁLISIS MATERIAL DE LA RESOLUCIÓN OBJETO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Estudio de la conexidad / RESOLUCIÓN CONTROLADA – Guarda conexidad con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica Con base en el estado de excepción, el artículo 7 del Decreto Legislativo 440 del 15 de abril de 2020 estableció que, con ocasión al estado de emergencia económica, social y ecológica y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entendía comprobado el hecho que daba lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro para prevenir, contener y mitigar los efectos del COVID-19.
Como la resolución controlada declaró la urgencia manifiesta para habilitar la contratación directa para atender la emergencia derivada de la pandemia del COVID-19 con fundamento en el Decreto Legislativo 440, es claro que existe una relación de conexidad entre el acto y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica.
FUENTE FORMAL: DECRETO 417 DE 2020 / RESOLUCIÓN 385 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 440 DE 2020 – ARTÍCULO 7 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 42 ANÁLISIS MATERIAL DE LA RESOLUCIÓN OBJETO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Estudio de la proporcionalidad / DECLARACIÓN DE LA URGENCIA MANIFIESTA – Es adecuada y proporcional al fin que persigue, y es congruente con la motivación que llevó a la declaratoria del estado de excepción / ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD – Superado Las medidas impartidas por la resolución -referidas a la declaración de la urgencia manifiesta durante la vigencia de la emergencia sanitaria- buscan una respuesta eficaz en la contratación de bienes, obras y servicios con el fin de evitar la propagación del virus y proteger la vida de los funcionarios, sus contratistas y las personas que tienen contacto con la entidad.
La declaratoria de urgencia manifiesta, es, pues, adecuada y proporcional al fin que persigue, en tanto que es congruente con la motivación que llevó a la declaratoria del estado de excepción ante la emergencia sanitaria producida por el COVID-19. De ahí que, en relación con la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la proporcionalidad con la gravedad del hecho que pretende conjurar, la Sala advierte que la Resolución n°. 0944 satisface esos requisitos.
Las demás determinaciones adoptadas en la resolución, tales como la determinación de los bienes y servicios que se consideran indispensables con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos del COVID-19 (…) y los controles que los distintos jefes de unidades y del Estado Mayor conjunto debían realizar sobre la contratación de urgencia y los lineamientos que debían tener en cuenta para realizar ese control (…), están dirigidas, precisamente, a garantizar que los contratos que se celebren estén relacionados directamente con la necesidad de evitar la propagación del virus y que el instrumento no se utilice para fines distintos a los establecidos en los artículos 7 de los Decretos Legislativos 440 de 2020.
FUENTE FORMAL: DECRETO LEGISLATIVO 440 DE 2020 – ARTÍCULO 7 URGENCIA MANIFIESTA – Definición y objetivo / URGENCIA MANIFIESTA – Trámite / CONTRATACIÓN DE URGENCIA DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN – Alcance En el marco de la Ley 80 de 1993, la urgencia manifiesta es una modalidad de contratación directa diseñada para enfrentar situaciones de crisis (…) que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección, pues la Administración no cuenta con el plazo que exige un procedimiento ordinario de escogencia de contratistas.
La urgencia manifiesta está concebida, pues, para eventos que exigen una respuesta ágil e inmediata de la Administración. Este mecanismo excepcional busca otorgarle instrumentos efectivos a las entidades estatales para celebrar los contratos necesarios, con el fin de enfrentar situaciones de crisis, cuando no posible acudir a las modalidades ordinarias de selección de contratistas.
Como acudir al trámite usual reglado en el estatuto contractual implicaría el agotamiento de una serie de etapas que demandarían un tiempo más o menos largo para adjudicar, es preciso dotar a la administración de un medio que no entorpezca la obtención de soluciones eficaces. De lo contrario, la solución podría llegar tardíamente. En los eventos enunciados en su artículo 42, la ley exige que la urgencia manifiesta se declare mediante un acto administrativo motivado, que enuncie las razones de mérito o conveniencia que tuvo en cuenta el funcionario respectivo para acudir a esta figura de excepción. A su vez, el artículo 43 prescribe que inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, estos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de antecedentes de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron la declaración. Por su parte, la contratación de urgencia -prevista por el artículo 7 del Decreto Legislativo 440 de 2020- aunque refiere al artículo 42 de la Ley 80 de 1993, parte del supuesto legal de la configuración del hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro para prevenir, contener y mitigar los efectos del COVID-19.
El artículo 7 del Decreto Legislativo 537 de 2020 replicó esa disposición y sujetó su vigencia a la emergencia sanitaria. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 42 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 43 / DECRETO LEGISLATIVO 440 DE 2020 – ARTÍCULO 7 / DECRETO LEGISLATIVO 537 DE 2020 – ARTÍCULO 7 CONTRATACIÓN DE URGENCIA MANIFIESTA DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN Y URGENCIA MANIFIESTA DE LA LEY 80 DE 1993 – Diferencias De modo que, hay una diferencia sustancial entre la urgencia manifiesta de la Ley 80 de 1993 y la contratación de urgencia de los Decretos Legislativos 440 y 537 de 2020.
En la primera, la administración debe exponer y dar cuenta del hecho extraordinario que justifica adoptar su determinación de acuerdo con los eventos previstos en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993. Además, la entidad estatal debe justificar los motivos por los cuáles esa circunstancia obliga a contratar de manera directa, esto es, sin acudir al proceso de selección respectivo.
Esta justificación se impone porque es preciso probar un hecho que explica la omisión del procedimiento ordinario. De ahí que en el ámbito de la Ley 80 hay que acreditar no solo la ocurrencia de los hechos que explican la urgencia, sino también es preciso exponer los motivos por los cuales es inconveniente e ineficiente agotar las etapas del proceso ordinario de selección. Esta justificación se impone, pues, porque hay que demostrar (probatoria y argumentalmente) que la solución por la vía ordinaria llegaría cuando ya se habría producido o agravado el daño. Por el contrario, los Decretos Legislativos 440 y 537 de 2020 parten del supuesto probado de la configuración de los hechos y circunstancias que dan lugar a la declaratoria de urgencia manifiesta durante el estado de excepción y la emergencia sanitaria.
Las entidades -por esos mandatos legales de excepción- están liberadas del deber de justificar, no solo el hecho que soporta la urgencia, sino de exponer por qué resultaba indispensable la contratación directa, dada la imposibilidad de contratar a tiempo siguiendo las reglas habituales de los procesos de selección. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 42 / DECRETO LEGISLATIVO 440 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 537 DE 2020 CONTRATACIÓN DE URGENCIA MANIFIESTA DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN – En el acto administrativo que la declara, las entidades están relevadas de motivar la situación relacionada con el estado de excepción / RESOLUCIÓN CONTROLADA ORDENÓ REMISIÓN DE CONTRATOS DE CONFORMIDAD CON LA LEY 80 DE 1993 – Contraviene lo dispuesto en los Decretos Legislativos 440 y 537 de 2020, los cuales dieron por probado el evento de procedencia de la urgencia manifiesta / ANULACIÓN DE EXPRESIÓN DE LA RESOLUCIÓN CONTROLADA Además, la Corte Constitucional -al declarar la exequibilidad de estas normas- concluyó que las entidades estaban relevadas de motivar la situación relacionada con el estado de excepción en el acto administrativo que declara y justifica la urgencia manifiesta, pues ese aspecto se entendía configurado por ley.
De ahí que la verificación por parte de los organismos de control fiscal de los hechos y circunstancias que dan lugar a la urgencia manifiesta -según el artículo 43 de la Ley 80 de 1993- y el estudio acerca de la necesidad de la contratación directa, carece de objeto. Los decretos legislativos tienen por probado el evento para su procedencia. Por este motivo, no procede su remisión al ente de control fiscal, para lo efectos del artículo 43 de la Ley 80 de 1993, quien además en ningún supuesto puede llegar a una conclusión contraria, a la prevista en la ley.
(…) Como el artículo 7 de la resolución revisada ordenó a quienes suscribieran contratos remitir a la autoridad competente los contratos originados en la urgencia manifiesta, “de conformidad con el artículo 43 de la Ley 80 de 1993” y esa remisión contraviene el artículo 7 de los Decretos Legislativos 440 y 537 de 2020, que dieron por probado el evento de procedencia, la Sala anulará el aparte de la norma que ordenó la remisión en esas condiciones.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 43 / DECRETO 440 DE 2020 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 537 DE 2020 – ARTÍCULO 7 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 0944 DE 2020 (25 de marzo) MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL (No anulada) / RESOLUCIÓN 0944 DE 2020 (25 de marzo) MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARTÍCULO 7 (Anulada parcialmente) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTISÉIS ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01620-00(CA) Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Demandado: RESOLUCIÓN 0944 DEL 25 DE MARZO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-El Consejo de Estado conoce de los actos de las autoridades nacionales proferidos en desarrollo de decretos legislativos.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Procede frente a un acto de una autoridad administrativa que desarrolla un decreto legislativo. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Comprende el estudio de forma, materia, conexidad y proporcionalidad. ESTADO DE EXCEPCIÓN-Como hace parte del régimen de legalidad, la Administración está sujeta al ordenamiento durante su vigencia. DISCRECIONALIDAD JUDICIAL-No puede sustituir a la discrecionalidad administrativa porque viola la separación de poderes.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-El fallo hace tránsito a cosa juzgada relativa. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD- Examen material comprende conexidad y proporcionalidad de las medidas CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD- Examen formal comprende competencia y formalidades. URGENCIA MANIFIESTA- Finalidades y requisitos formales para su procedencia. URGENCIA MANIFIESTA EN LA LEY 80-Debe motivarse para probar el hecho que la justifica y el por qué el procedimiento de selección normal es insuficiente para conjurar la crisis.
CONTRATACIÓN DE URGENCIA DE DECRETOS LEGISLATIVOS 440 Y 537 DE 2020- Se entiende comprobado el hecho que da lugar a la declaratoria de urgencia manifiesta durante la emergencia sanitaria. URGENCIA MANIFIESTA Y CONTRATACIÓN DE URGENCIA-Diferencias. RESOLUCIÓN N°. 0944-Como declaró la urgencia manifiesta con ocasión a la pandemia, se ajusta a derecho.
NULIDAD PARCIAL DE LA RESOLUCIÓN MINISTERIO DE DEFENSA N°. 0944-El artículo 7 ordenó remitir a control fiscal, de acuerdo con el artículo 43 DE LA Ley 80 de 1993, contraviene los Decretos Legislativos 440 y 457. La Sala decide el control inmediato de legalidad de la Resolución n°. 0944 del 25 de marzo de 2020, expedida por la Nación-Ministerio de Defensa, de conformidad con el artículo 185.6 del CPACA y lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sesión n°. 10 del 1 de abril de 2020.
SÍNTESIS DEL CASO La Resolución n°. 0944 del 25 de marzo de 2020 de la Nación-Ministerio de Defensa declaró la urgencia manifiesta para atender la emergencia derivada del COVID-19, habilitó a los delegatarios contractuales de la entidad para la contratación de urgencia y estableció las condiciones de esa habilitación. La entidad remitió a esta Corporación el acto para el control inmediato de legalidad.
ANTECEDENTES El 30 de abril de 2020, la Nación-Ministerio de Defensa remitió al Consejo de Estado la Resolución n°. 0944 para el control inmediato de legalidad. La Secretaría General de la Corporación radicó el asunto y lo pasó a Despacho para su trámite. El 7 de mayo de 2020, el Consejero ponente avocó el conocimiento para decidir la legalidad del acto, dispuso la publicación del aviso para intervención ciudadana, ordenó notificar al agente del Ministerio Público e invitó a unas instituciones para que presentaran concepto.
En términos generales, la Resolución n°. 0944 del 25 de marzo de 2020 de la Nación-Ministerio de Defensa declaró la urgencia manifiesta para atender la emergencia derivada del COVID-19, habilitó a los delegatarios contractuales de la entidad para la contratación de urgencia y estableció las condiciones de esa habilitación. En el plazo para las intervenciones ciudadanas, el apoderado del Ministerio de Defensa esgrimió que la Resolución n°. 0944 se expidió conforme a las facultades de la entidad y en desarrollo del Decreto Legislativo 440, que dio por configurado el hecho que daba lugar a la declaración de urgencia manifiesta, y que la medida era necesaria y proporcional a las circunstancias de la pandemia COVID-19.
La Contraloría General de la República señaló que la Resolución n°. 0944 cumplió con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, pues dispuso que los contratos celebrados con ocasión a la urgencia manifiesta debían ser enviados a ese órgano para su control. El doctor Jorge Iván Rincón, Director del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia señaló que el acto estuvo debidamente motivado, que fue expedido por la autoridad competente y que desarrolló los Decretos Legislativos 417 y 440.
El Ministerio Público conceptuó en favor de la legalidad de la resolución, porque la declaratoria de urgencia manifiesta desarrolló lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto Legislativo 440 de 2020 y la medida fue proporcionada y justificada para mitigar los efectos de la emergencia sanitaria causada por el COVID-19. CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1.
La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce del control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que se dictan en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, de conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994-Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, LEEE- y 136 del CPACA.
Según estos preceptos, el Consejo de Estado ejerce el control de las medidas expedidas por las autoridades administrativas nacionales. Medio de control procedente 2. El control inmediato de legalidad es el medio idóneo para verificar que las medidas generales expedidas por las autoridades administrativas, que desarrollan decretos legislativos, se ajustan al ordenamiento.
Su propósito es impedir la aplicación de normas ilegales y limitar el poder de la Rama Ejecutiva durante un estado de excepción[1]. Oportunidad del control 3. La autoridad administrativa que dicte un acto sujeto al control inmediato de legalidad deberá enviarlo al juez administrativo competente, dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a su expedición. Si no se envía, la jurisdicción de lo contencioso administrativo aprehenderá de oficio el conocimiento del acto (art. 20 LEEE).
Como el 30 de abril de 2020, la Nación-Ministerio de Defensa cumplió con el deber de enviar la Resolución n°. 0944 del 25 de marzo de 2020 para el control inmediato de legalidad, a cargo del Consejo de Estado, la oportunidad para esta actuación judicial está satisfecha. II. Acto objeto de control 4. El Ministro de Defensa expidió la Resolución n°. 0944 que declaró la urgencia manifiesta para atender la emergencia derivada del COVID-19, en concordancia con el Decreto Legislativo 440 de 2020, habilitó a los delegatarios contractuales de la entidad para la contratación de urgencia y estableció las condiciones de esa habilitación. Fundamentó el acto en el Decreto 417 de 2020, que declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por la calamidad derivada de la pandemia del COVID-19 y en la Resolución n°. 385 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social que declaró la emergencia sanitaria.
Motivó la resolución controlada en el artículo 7 del Decreto 440 de 2020, que prescribió que se entendía por comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta durante estado de excepción para prevenir, contener y mitigar los efectos del COVID-19. Precisó que era necesario declarar la urgencia manifiesta durante el estado de excepción para habilitar la contratación directa para atender la pandemia.
Ordenó remitir a la Contraloría General de la República los expedientes de los contratos originados en la urgencia manifiesta, con copia de la resolución controlada, y los demás antecedentes técnicos y administrativos, de conformidad con el artículo 43 de la Ley 80 de 1993 y la Circular n°. 06 del 19 marzo de 2020, y atender los requerimiento de la Procuraduría General de la Nación (art. 7).
Determinó que el Jefe del Estado Mayor Conjunto del Comando General de las Fuerzas Militares, el Director General de Sanidad Militar y el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, en lo que atañe a la Unidad de Gestión General, realizarían el control de las contrataciones de conformidad con el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, en especial para que determinaran que no existieran otros mecanismo de contratación como acuerdos marco de precios o adquisición de grandes superficies (art. 3).
Estableció que los delegatarios contractuales señalados en la Resolución n°. 4519 de 2016 podrían celebrar los contratos estrictamente indispensables para atender las necesidades en relación con el suministro de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos del COVID-19 y señaló algunos servicios que se consideraban indispensables (art. 2).
Estableció los controles sobre esa contratación (art. 3). Emitió los lineamientos que debían seguir los encargados del esos controles (art. 4). Reiteró lo establecido en la Resolución n°. 4519 de 2016 (art. 5) y que no se requería el concepto previo establecido en la Directiva Permanente n°. 15 de 2015 del ministerio (art. 6). III. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Resolución n°. 0944 del 25 de marzo de 2020, expedida por el Ministro de Defensa, se ajusta a los preceptos superiores que le sirven de fundamento y si existe una relación de conexidad entre lo que ese acto dispone y los motivos que dieron lugar al estado de excepción. IV.
Análisis de la Sala El alcance del control inmediato de legalidad y el efecto de sus fallos 5. El control inmediato de legalidad está instituido para fiscalizar los actos administrativos de carácter general, expedidos en desarrollo de decretos legislativos. Como el estado de excepción no implica la supresión del Estado de derecho, la actividad de la Administración, en el ejercicio de las facultades excepcionales, sigue sometida al ordenamiento jurídico (art. 7 LEEE).
El control inmediato de legalidad comprende el análisis de la existencia de una relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto sujeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Asimismo, el control implica confrontar el acto con las normas superiores que le sirven de fundamento, es decir, los mandatos constitucionales que regulan los estados de excepción (arts. 212 a 215), la Ley Estatutaria, el decreto de declaratoria del estado de excepción y el decreto legislativo que desarrolla (art. 8 LEEE).
El control inmediato de legalidad tiene un carácter jurisdiccional, automático y oficioso, que se extiende a verificar la competencia de la autoridad que expidió el acto sujeto de control, la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la sujeción a las formas. Al controlar el acto, el juez debe determinar si la medida administrativa es proporcional con la gravedad del hecho que pretende conjurar (arts. 9, 10, 11, 13 y 20 LEEE). 6.
Con todo, el control inmediato de legalidad, como cualquier otra competencia judicial, tiene límite en la ley (art. 230 CN). De allí que la confrontación del acto con el ordenamiento que le sirve de sustento no puede extenderse a otras materias, por ejemplo, a reemplazar la legítima discrecionalidad administrativa -que en un estado de excepción está limitada por los postulados de necesidad, finalidad, proporcionalidad, conexidad y debida motivación de las decisiones- por una inconstitucional “discrecionalidad judicial”.
Una justicia extraviada en la Administración no solo contraviene la separación del poder público, sino que impide la adopción y ejecución de medidas administrativas que, precisamente, deben ser eficaces y oportunas para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos (arts. 113 y 215.2 CN). En democracia, como la soberanía solo reside en la ley, el juez no puede -so pretexto de la defensa de los derechos- asumir competencias que el pueblo -a través de la ley- no le ha dado.
El juez no está exceptuado del cumplimiento de la ley, por el contrario, debe dar ejemplo de obediencia a sus mandatos inexorables. 7. La evaluación de la juridicidad del acto sujeto a control se hace respecto de todos los preceptos superiores del ordenamiento jurídico relacionados con la materia. Así, se debe confrontar el acto con la normativa propia del estado de excepción. No obstante, si el juez advierte que el acto vulnera cualquier otra norma que no haya sido suspendida o derogada por las disposiciones excepcionales con fuerza de ley, procederá a declarar la ilegalidad del acto.
Aunque el control inmediato de legalidad tiene un carácter integral, no puede fundarse en los mismos parámetros del control que ejerce la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción (arts. 241.7 y 215, parágrafo, CN). No es lo mismo confrontar una norma legal de excepción con un número finito de disposiciones -como los artículos de la Constitución-, que verificar la legalidad de un acto administrativo en relación con el “resto del ordenamiento jurídico”.
De allí que, si bien el control automático es integral -por ello el juez estudia la forma y la materia del acto-, no es viable verificar la legalidad de una resolución administrativa frente a todo el ordenamiento. Por ello, lo decidido en el control inmediato de legalidad no cierra la posibilidad de que el acto pueda ser sometido a otro estudio de legalidad en el futuro, a través del medio de control de nulidad que cualquier persona formule por razones diferentes a las analizadas en el control automático.
De modo que, si la medida administrativa controlada se encuentra ajustada a derecho o si se llega a decretar la nulidad de algunos de sus preceptos, aunque este fallo tiene efecto erga omnes -oponible a todos y contra todos-, la decisión tiene el carácter de cosa juzgada relativa. La sentencia solo es definitiva frente a los aspectos analizados y decididos, en virtud del control inmediato de legalidad[2].
Examen formal de la Resolución n°. 0944 de la Nación-Ministerio de Defensa Competencia 8. El ministro de defensa es el jefe de la Administración en su respectiva cartera. Le corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa (art. 208 CN), y las demás funciones inherentes a la dirección del ministerio (artículo 2 del Decreto 1512 de 2020).
El artículo 110 del Decreto 111 de 1996, prescribe que los órganos que son una sección del presupuesto general de la Nación tendrán capacidad para contratar y que dicha capacidad estará en cabeza del jefe de cada órgano. Como el ministro dictó las medidas controladas, en ejercicio de la función de dirección y administración de la actividad contractual de la entidad, para declarar la urgencia manifiesta para atender la emergencia derivada de la pandemia por el COVID-19, se satisface el requisito de competencia. Formalidades 9.
El Ministro de Defensa suscribió la resolución controlada. Respecto de otras formalidades, que no tienen carácter sustancial, el acto cumple con los elementos que permiten su individualización: (i) encabezado con número y fecha. (ii) Epígrafe que da cuenta del objeto de la resolución. (iii) La invocación de las normas de las que el ministro deriva su competencia para expedir el acto.
Además, refirió los preceptos que sustentan la facultad para declarar la urgencia manifiesta con fundamento en el estado de excepción ocasionado por el COVID-19. (iv) La parte resolutiva da cuenta de la decisión administrativa. (v) No tiene un acápite de derogatorias, pues no suprime o modifica resoluciones anteriores. Examen material de la Resolución n°. 0944 de la Nación-Ministerio de Defensa Conexidad 10.
El Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 declaró un estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional. Al efecto, esgrimió que el 9 de marzo la Organización Mundial de la Salud-OMS solicitó a los países la adopción de medidas para detener la transmisión y prevenir el contagio del COVID-19. El 11 del mismo mes, esa institución declaró que el virus es una pandemia y, en consecuencia, instó a los países a tomar medidas urgentes y decididas para la identificación, confinación, aislamiento y monitoreo de los posibles casos, así como el tratamiento de los casos confirmados.
A su vez, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución n°. 385, que declaró una emergencia sanitaria y adoptó medidas sanitarias para prevenir y controlar la propagación del COVID-19 en el territorio nacional. Con base en el estado de excepción, el artículo 7 del Decreto Legislativo 440 del 15 de abril de 2020 estableció que, con ocasión al estado de emergencia económica, social y ecológica y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entendía comprobado el hecho que daba lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro para prevenir, contener y mitigar los efectos del COVID-19.
Como la resolución controlada declaró la urgencia manifiesta para habilitar la contratación directa para atender la emergencia derivada de la pandemia del COVID-19 con fundamento en el Decreto Legislativo 440, es claro que existe una relación de conexidad entre el acto y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica.
Proporcionalidad 11. Las medidas impartidas por la resolución -referidas a la declaración de la urgencia manifiesta durante la vigencia de la emergencia sanitaria- buscan una respuesta eficaz en la contratación de bienes, obras y servicios con el fin de evitar la propagación del virus y proteger la vida de los funcionarios, sus contratistas y las personas que tienen contacto con la entidad.
La declaratoria de urgencia manifiesta, es, pues, adecuada y proporcional al fin que persigue, en tanto que es congruente con la motivación que llevó a la declaratoria del estado de excepción ante la emergencia sanitaria producida por el COVID-19. De ahí que, en relación con la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la proporcionalidad con la gravedad del hecho que pretende conjurar, la Sala advierte que la Resolución n°. 0944 satisface esos requisitos.
Las demás determinaciones adoptadas en la resolución, tales como la determinación de los bienes y servicios que se consideran indispensables con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos del COVID-19 (art. 2) y los controles que los distintos jefes de unidades y del Estado Mayor conjunto debían realizar sobre la contratación de urgencia y los lineamientos que debían tener en cuenta para realizar ese control (arts. 4, 5 y 6), están dirigidas, precisamente, a garantizar que los contratos que se celebren estén relacionados directamente con la necesidad de evitar la propagación del virus y que el instrumento no se utilice para fines distintos a los establecidos en los artículos 7 de los Decretos Legislativos 440 de 2020.
La contratación de urgencia del estado de excepción frente a la urgencia manifiesta de la Ley 80 de 1993 12. En el marco de la Ley 80 de 1993, la urgencia manifiesta es una modalidad de contratación directa diseñada para enfrentar situaciones de crisis -enunciadas en su artículo 42- que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección, pues la Administración no cuenta con el plazo que exige un procedimiento ordinario de escogencia de contratistas.
La urgencia manifiesta está concebida, pues, para eventos que exigen una respuesta ágil e inmediata de la Administración. Este mecanismo excepcional busca otorgarle instrumentos efectivos a las entidades estatales para celebrar los contratos necesarios, con el fin de enfrentar situaciones de crisis, cuando no posible acudir a las modalidades ordinarias de selección de contratistas.
Como acudir al trámite usual reglado en el estatuto contractual implicaría el agotamiento de una serie de etapas que demandarían un tiempo más o menos largo para adjudicar, es preciso dotar a la administración de un medio que no entorpezca la obtención de soluciones eficaces. De lo contrario, la solución podría llegar tardíamente. En los eventos enunciados en su artículo 42, la ley exige que la urgencia manifiesta se declare mediante un acto administrativo motivado, que enuncie las razones de mérito o conveniencia que tuvo en cuenta el funcionario respectivo para acudir a esta figura de excepción[3].
A su vez, el artículo 43 prescribe que inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, estos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de antecedentes de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron la declaración. 13.
Por su parte, la contratación de urgencia -prevista por el artículo 7 del Decreto Legislativo 440 de 2020- aunque refiere al artículo 42 de la Ley 80 de 1993, parte del supuesto legal de la configuración del hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro para prevenir, contener y mitigar los efectos del COVID- 19.
El artículo 7 del Decreto Legislativo 537 de 2020 replicó esa disposición y sujetó su vigencia a la emergencia sanitaria. De modo que, hay una diferencia sustancial entre la urgencia manifiesta de la Ley 80 de 1993 y la contratación de urgencia de los Decretos Legislativos 440 y 537 de 2020. En la primera, la administración debe exponer y dar cuenta del hecho extraordinario que justifica adoptar su determinación de acuerdo con los eventos previstos en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993.
Además, la entidad estatal debe justificar los motivos por los cuáles esa circunstancia obliga a contratar de manera directa, esto es, sin acudir al proceso de selección respectivo. Esta justificación se impone porque es preciso probar un hecho que explica la omisión del procedimiento ordinario. De ahí que en el ámbito de la Ley 80 hay que acreditar no solo la ocurrencia de los hechos que explican la urgencia, sino también es preciso exponer los motivos por los cuales es inconveniente e ineficiente agotar las etapas del proceso ordinario de selección. Esta justificación se impone, pues, porque hay que demostrar (probatoria y argumentalmente) que la solución por la vía ordinaria llegaría cuando ya se habría producido o agravado el daño. Por el contrario, los Decretos Legislativos 440 y 537 de 2020 parten del supuesto probado de la configuración de los hechos y circunstancias que dan lugar a la declaratoria de urgencia manifiesta durante el estado de excepción y la emergencia sanitaria.
Las entidades -por esos mandatos legales de excepción- están liberadas del deber de justificar, no solo el hecho que soporta la urgencia, sino de exponer por qué resultaba indispensable la contratación directa, dada la imposibilidad de contratar a tiempo siguiendo las reglas habituales de los procesos de selección. Además, la Corte Constitucional -al declarar la exequibilidad de estas normas- concluyó que las entidades estaban relevadas de motivar la situación relacionada con el estado de excepción en el acto administrativo que declara y justifica la urgencia manifiesta, pues ese aspecto se entendía configurado por ley[4].
De ahí que la verificación por parte de los organismos de control fiscal de los hechos y circunstancias que dan lugar a la urgencia manifiesta -según el artículo 43 de la Ley 80 de 1993- y el estudio acerca de la necesidad de la contratación directa, carece de objeto. Los decretos legislativos tienen por probado el evento para su procedencia. Por este motivo, no procede su remisión al ente de control fiscal, para lo efectos del artículo 43 de la Ley 80 de 1993, quien además en ningún supuesto puede llegar a una conclusión contraria, a la prevista en la ley.
Por ello, el concepto de la Contraloría de 19 de mayo de 2020 -en el que “declaró que los hechos y circunstancias invocadas por el Ministerio de Defensa Nacional…se ajustan a los presupuestos normativos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993” (documento que obra en el expediente electrónico) - no solo carecía de objeto, sino que la misma entidad -para estos efectos- no tenía de competencia para pronunciarlo. 14.
Como el artículo 7 de la resolución revisada ordenó a quienes suscribieran contratos remitir a la autoridad competente los contratos originados en la urgencia manifiesta, “de conformidad con el artículo 43 de la Ley 80 de 1993” y esa remisión contraviene el artículo 7 de los Decretos Legislativos 440 y 537 de 2020, que dieron por probado el evento de procedencia, la Sala anulará el aparte de la norma que ordenó la remisión en esas condiciones.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión n°. 26, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: ANÚLASE la expresión “de conformidad con el artículo 43 de la Ley 80 de 1993”, contenida en el artículo 7 de la Resolución n°. 0944 del 25 de marzo de 2020, expedida por la Nación-Ministerio de Defensa. SEGNDO: DECLÁRASE, en los demás, ajustada al ordenamiento superior la Resolución n°. 0944 del 25 de marzo de 2020, expedida por la Nación- Ministerio de Defensa, en relación con el examen formal y material realizado en este control inmediato de legalidad.
TERCERO: En firme esta decisión, ARCHÍVESE el expediente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA MILTON CHAVES GARCÍA Salvamento de voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Salvamento de voto ----------------------- [1] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-179 de 1994 [fundamento jurídico f, artículo 20]. [2] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de noviembre de 2010, Rad. n°. 11001-03-15-000-2010-00196- 00 [fundamento jurídico 3]. [3] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2006, Rad. 14275 [fundamento jurídico IV] y sentencia de 7 de febrero de 2011, Rad. 34425 [fundamento jurídico 2.2.], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 258 a 260, en: https://cutt.ly/Akqynhf. [4] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-162 de 2020 [fundamento jurídico 106 a 110] y sentencia C-181 de 2020 [fundamento jurídico 115 a 122].