IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Resulta evidente que los accionantes utilizaron la tutela para controvertir un asunto que pudo ser estudiado por el juez en el curso del proceso ordinario, pero que su intento resultó frustrado por el ejercicio inoportuno e incorrecto de los medios a su alcance.

Por tanto, se confirma la decisión de declarar improcedente la tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Lo anterior, toda vez que el artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, estableciendo así el carácter subsidiario de la acción. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-15-000-2021-00076-01(AC) Actor: DEISY ORTIZ POSSU Y OTROS Demandado: JUZGADO SESENTA Y UNO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ Procede la Sala a decidir el recurso de impugnación interpuesto contra la sentencia del 2 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 22 de enero de 2021 los señores Deisy, Duber y Aída Ortiz Possu, así como Josué David Camacho Balanta presentaron acción de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia que consideraron vulnerados con la decisión de 12 de marzo de 2020 y el auto de 4 de diciembre de 2020 proferidos por el Juzgado 61 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante los cuales se prescindió de los testimonios de las señoras Yolanda Mesa Cuadro y Dora Sinisterra Salcedo y se negó por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra esa decisión. Lo anterior dentro del proceso de reparación directa No. 11001334306120180045200. 2.- Como pretensiones formularon las siguientes: <<1.

Concédase a nosotros el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia vulnerados por el Juzgado 61 Administrativo de Bogotá dentro del proceso de reparación directa 11001334306120180045200. 2. Déjese sin efectos los autos del 12 de marzo y del 4 de diciembre de 2020 proferidos por el Juzgado 61 Administrativo de Bogotá en dicho proceso, por medio de los cuales prescindió de 2 testimonios pedidos y decretados oportunamente, y negó reponer esa decisión, respectivamente. 3.

En su lugar, ordénese al Juzgado 61 Administrativo de Bogotá que, en la audiencia de pruebas programada para el siguiente 6 de abril, recaude los testimonios de las señoras Yolanda Mesa Cuadro y Dora Sinisterra Salcedo>>. B. Hechos 3.- La solicitud de amparo se basó en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Los accionantes presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que se le declarara administrativamente responsable por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la muerte del señor Juan David Camacho Ortiz durante la prestación del servicio militar obligatorio. 3.2.- El Juzgado 61 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá admitió la demanda el 28 de enero de 2019 y mediante providencia de 12 de agosto de 2019 fijó fecha para audiencia inicial. 3.3.- El 12 de marzo de 2020 se realizó la audiencia de pruebas, a la que no compareció la apoderada de los demandantes (hoy accionantes) ni las señoras Yolanda Mesa Cuadro y Dora Sinisterra Salcedo, quienes habían sido citadas como testigo a solicitud de la parte demandante.

Como consecuencia de la inasistencia, el juzgado prescindió de las declaraciones con fundamento en el artículo 218 del CGP 3.4.- Mediante auto de 14 de octubre de 2020 se reprogramó la continuación de la audiencia de pruebas para el 10 de diciembre del 2020. 3.5.- El 16 de octubre de 2020 la apoderada de los demandantes interpuso el recurso de reposición contra la decisión del 12 de marzo de 2020.

El juzgado resolvió negar por improcedente el recurso de reposición, toda vez que debieron haberlo presentado y sustentado en la misma audiencia de pruebas en la que se decidió prescindir de los testimonios. C. Fundamentos de la vulneración 4.- Los accionantes consideraron que el juzgado incurrió en los siguientes defectos: 4.1.- Defecto sustantivo: Por interpretar equivocadamente el artículo 218 del CGP, como quiera que tuvo en cuenta únicamente el sentido literal del mismo, es decir, el aparte que menciona que <<se prescindirá del testimonio de quien no comparezca>>.

Adicionalmente, alegaron que el juzgado desconoció que para prescindir de un testimonio debía por lo menos << evaluar si la audiencia se debe suspender para recaudar el testimonio, cuando este se considera fundamental para encontrar la verdad y otorgar un término para justificar la inasistencia>>. 4.2.- Defecto procedimental: Porque el juzgado reprogramó la audiencia de pruebas para recaudar unos documentos que el Ejército Nacional debió aportar con la contestación de la demanda, y no la reprogramó, en cambio, para que los testimonios de las señoras Yolanda Mesa Cuadro y Dora Sinisterra Salcedo fueran escuchados en la audiencia, con el fin de conocer la verdad sobre la causación de los perjuicios. 4.3.- Violación directa de la Constitución: Porque como consecuencia de la inasistencia de la abogada a la audiencia de pruebas, el juzgado le negó a los accionantes el recurso de reposición y el acceso a la administración de justicia. Señalaron que la equivocación de la abogada debió ser castigada de forma individual y no extender <<el castigo>> a los accionantes, pues el juez no otorgó un término para justificar la inasistencia de las testigos.

D. Providencia impugnada 5.- Mediante sentencia del 2 de febrero de 2021 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, declaró improcedente la tutela porque los accionantes no cumplieron con el requisito de subsidiariedad. El a quo consideró que los accionantes pudieron presentar en tiempo el recurso de reposición para controvertir las decisiones acusadas y no lo hicieron, así como tampoco justificaron la inasistencia a la audiencia de pruebas de su apoderada o de las testigos.

E. Impugnación 6.- Los accionantes manifestaron que: i) sí existían pruebas que justificaban la inasistencia de su abogada en el proceso ordinario; ii) el juez prescindió de las testigos sin conceder el término para justificar su inasistencia y iii) la parte demandante en la reparación directa no pudo presentar recurso de reposición porque no tuvieron acceso a la decisión de la audiencia de pruebas ya que el expediente no se encontraba digitalizado y solo conocieron de esa audiencia hasta el 14 de octubre de 2020, cuando la reprogramaron.

II. CONSIDERACIONES F. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia 7.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por las siguientes razones: 7.1.- La Sala observa que los reproches se formularon contra las siguientes providencias: i) la decisión adoptada en audiencia de pruebas que se desarrolló el 12 de marzo de 2020, mediante la cual se prescindió de las testigos Yolanda Mesa Cuadro y Dora Sinisterra Salcedo y ii) contra el auto que resolvió el recurso de reposición presentado por los accionantes, el 16 de octubre de 2020, contra la mencionada decisión. 7.2.- Contra la decisión que prescindió de los testimonios procedía el recurso de apelación dispuesto en el numeral 9 del artículo 243 del CPACA, <<el que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.>> y, no el recurso de reposición como lo consideraron los accionantes, quienes presentaron recurso de reposición, incluso, fuera de del término previsto en el artículo 318 del C.G.P. 7.3.- Ahora bien, los accionantes alegaron que sí presentaron en término y de manera adecuada el recurso reposición porque el juzgado i) no concedió a las testigos y a la apoderada de los accionados un término para presentar una justificación sobre la inasistencia a la audiencia de pruebas; ii) no tuvo en cuenta las pruebas que justificaban la inasistencia de su abogada en el proceso ordinario; iii) la decisión se conoció por los accionantes solo hasta que se reprogramó la continuación de la audiencia de pruebas (14 de octubre de 2020) y iv) no se analizó la necesidad de la prueba. 7.4.- Al respecto, se observa que aunque se hubiera aceptado la reposición como recurso idóneo para alegar sus reproches contra la decisión del 12 de marzo de 2020, la Sala advierte que tampoco hubieran prosperado sus alegaciones, pues el recurso se presentó de manera extemporánea, incumpliendo el término que dispone el artículo 318 del CGP.

Adicionalmente, se indica que tampoco le asiste razón a los accionantes respecto de los argumentos que señalaron en el párrafo anterior, por los siguientes motivos: 7.4.1.- El término para presentar una justificación de la inasistencia no lo otorga el juez sino la ley, es decir, el juez resuelve sobre el memorial que presenten los interesados para tal fin, pero no es su función advertir a las partes sobre cuáles son sus deberes y responsabilidades cuando no asisten a una audiencia. 7.4.2.- Las presuntas pruebas relacionadas con la justificación de la inasistencia se presentaron con el recurso de reposición, es decir, siete meses después de la audiencia de pruebas y, el artículo 204 del CGP establece que: <<Las justificaciones que presente el citado con posterioridad a la fecha en que debía comparecer, solo serán apreciadas si se aportan dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia (…)>>. 7.4.3.- A la audiencia de pruebas comparecieron los accionantes y en el desarrollo de la misma se les notificó por estrados de la decisión que prescindía de los testimonios.

Por tanto, no podían alegar un desconocimiento de la decisión y aludir que su omisión para presentar el recurso de apelación obedecía a la falta de notificación o imposibilidad de conocer la decisión del 12 de marzo de 2020. 7.4.4.- La decisión de prescindir de las declaraciones de las testigos se fundamentó en su no comparecencia a la audiencia, de conformidad con el artículo 218 del C.G.P, y en esas circunstancias no se hacía necesario esgrimir un fundamento que explicara la necesidad o no de sus declaraciones, menos si se tiene en cuenta que la asistencia es responsabilidad de los accionantes que solicitaron la prueba. 7.5.- Así las cosas, resulta evidente que los accionantes utilizaron la tutela para controvertir un asunto que pudo ser estudiado por el juez en el curso del proceso ordinario, pero que su intento resultó frustrado por el ejercicio inoportuno e incorrecto de los medios a su alcance.

Por tanto, se confirma la decisión de declarar improcedente la tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. 8. Lo anterior, toda vez que el artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, estableciendo así el carácter subsidiario de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 2 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Con firma electrónica RAMIRO PAZOS GUERRERO