IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio judicial idóneo La Sala advierte que la desvinculación del actor se produjo a través de un acto administrativo motivado, con lo cual se satisface la carga de discrecionalidad relativa respecto de los actos de retiro de los servidores que en ejercen un cargo de carrera en provisionalidad, de quienes no puede predicarse la estabilidad laboral propia de los empleados de carrera.
Se observa, entonces, que el acto administrativo puso de presente: i) los llamados de atención y solicitudes de cumplimiento de objetivos y tareas relativas con sus funciones, al tiempo que le atribuyó la omisión de conductas de mejora o al menos justificación frente a los requerimientos elevados y ii) la bitácora, los correos electrónicos y las grabaciones de las reuniones no presenciales, conforme con la cuales se habrían ignorado requerimientos hechos para mejorar la prestación del servicio que se encontraba a su cargo y obedecía a esa dependencia. En consecuencia y, dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, se revocará la decisión de primera instancia que amparó los derechos fundamentales del accionante y se declarará la improcedencia del amparo.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-15-000-2020-02942-01(AC) Actor: JAIME ALEJANDRO LOMBO SANDOVAL Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Procede la Sala a decidir el recurso de impugnación interpuesto por la accionada contra la sentencia del 14 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, por haberse interpuesto contra una sentencia de primera instancia proferida por un tribunal contencioso.
I.
ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 1º de diciembre de 2020 Jaime Alejandro Lombo Sandoval presentó acción de tutela para obtener la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, vida, dignidad humana y a la salud de su hija menor Celeste Lombo Palomino, y a sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, seguridad social y “a la estabilidad laboral reforzada de padre cabeza de familia” vulnerados, en su concepto, por el Decreto No. 800 del 2 de septiembre de 2020, a través del cual se dio por terminada su vinculación en provisionalidad con la entidad demandada. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: << “PRIMERO: TUTELAR, AMPARAR Y CONCEDER a favor de mi hija menor de 2 años de edad CELESTE LOMBO PALOMINO identificada con RC NO. 1028728509 y a favor del suscrito accionante JAIME ALEJANDRO LOMBO SANDOVAL identificado con la cedula de ciudadanía No. 1026.251.366, los derechos constitucionales fundamentales al mínimo vital, a la vida, a la dignidad humana, a la salud y a la seguridad social de mi hija menor de 2 años de edad CELESTE LOMBO PALOMINO y derecho a la estabilidad laboral reforzada de Padre Cabeza de Familia, al mínimo vital, a la dignidad humana, al trabajo, a la seguridad social y al debido proceso del accionante, previstos en los artículos 53, 11, 42, 43,44,48,49,29 y 25 de la Constitución Política de Colombia, amenazados y/o violados por la Procuraduría General de la Nación, con el Decreto No. 800 del 2 de septiembre de 2020, que dio por terminada mi provisionalidad en la entidad, acción de tutela que se instaura como MECANISMO TRANSITORIO PARA EVITAR UN PERJUICIO IRREMEDIABLE para mi hija menor de dos años de edad y para el suscrito accionante en calidad de Padre Cabeza de Familia, hasta que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo resuelva la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
SEGUNDO: SUSPENDER EN LA INMEDIATEZ los efectos del Decreto No. 800 del 02 de septiembre del 2020 por medio del cual la Procuraduría General de la Nación ordena “DAR POR TERMINADA la vinculación en provisionalidad del señor JAIME ALEJANDRO LOMBO SANDOVAL, quien se identifica con la cédula de Ciudadanía 1026.251.366, vinculado al cargo de Profesional Universitario, Código 3PU, Grado 17, de la Procuraduría Delegada para asuntos Ambientales y Agrarios, con funciones en la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial.
Hasta tanto se defina el proceso de acción de nulidad y restablecimiento que se debe surtir sobre la misma, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
TERCERO: Ante la INMINENCIA, URGENCIA Y GRAVEDAD de los hechos y para evitar un PERJUICIO IRREMEDIABLE en mi hija CELESTE LOMBO PALOMINO y en el suscrito accionante, ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que, en la inmediatez, efectué el reintegro del suscrito JAIME ALEJANDRO LOMBO SANDOVAL a un cargo igual o superior al que venía desempeñando en la fecha en que se produjo el retiro del servicio en la Procuraduría General de la Nación. CUARTO ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación para que, en la Inmediatez, afilie al suscrito accionante JAIME ALEJANDRO LOMBO SANDOVAL, al sistema de Seguridad Social en Salud, de manera que se me garantice tanto a mi como a mi hija menor la atención médica necesaria y oportuna, DECLARANDOSE que no hubo solución de continuidad, así como el reconocimiento y pago de mi salario y de todos los emolumentos dejados de percibir por el suscrito desde la fecha que quedo en firme el Decreto No. 800 del 02 de septiembre del 2020. >> B. Hechos El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.- El señor Jaime Alejandro Lombo fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario Código 3PU Grado 17 en la Procuraduría General de la Nación mediante Decreto 059 del 2012. 4.- Mediante comunicado del 3 de septiembre de 2020 la Procuraduría General de la Nación le comunicó al señor Lombo Sandoval su desvinculación laboral con fundamento en el Decreto No. 800 del 2 de septiembre de 2020.
Para su desvinculación, el referido decreto se fundamentó en un informe presentado por la Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial de esa entidad. 5.- Frente a esa decisión el accionante presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 0449 del 10 de noviembre de 2020 en el sentido de confirmar el acto recurrido. 6.- Afirma que es padre cabeza de familia, así reconocido por medio de la Resolución No. 746 del 22 de julio de 2019 expedida por la Defensora de Familia que le otorgó la custodia y cuidado personal de su hija menor de 2 años de edad, Celeste Lombo Palomino. Asimismo, refirió que su única fuente de ingresos es el salario devengado en la Procuraduría General de la Nación. C. Fundamentos de la vulneración 7.- Como fundamentos de la solicitud de amparo el accionante sostuvo que con el decreto que dispuso su desvinculación de la entidad accionada se le está ocasionando un perjuicio irremediable y afectando el mínimo vital de su hogar, comoquiera que i) tiene la condición de padre cabeza de familia; ii) no cuenta con otra fuente de ingreso y iii) padece de problemas de salud (hipertensión renal). 8.- Sostuvo que la decisión vulneró el debido proceso porque, contrario de lo consignado en el informe, observó los procedimientos establecidos “para el trabajo en casa en la pandemia” así como también porque tuvo como fundamento “argumentos inexistentes, arreglados y con una evidente falsa motivación del acto administrativo”. 9.- Manifestó que si bien existía otro mecanismo judicial efectivo, como lo es la nulidad y restablecimiento del derecho, ese mecanismo no resultaba idóneo en su caso, por cuanto se estaba ante un perjuicio irremediable, ya que al provenir de esa relación laboral su única fuente de ingresos, quedaría desprovisto de sustento para su hogar y servicios médicos para suplir las necesidades básicas de su hija menor de edad y tratamientos que él requiera para tratar la hipertensión renal que padece.
D. Sentencia impugnada 10.- La Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el amparo como mecanismo transitorio de los derechos fundamentales del accionante por considerar que con su desvinculación laboral se le estaba ocasionando un perjuicio irremediable, por cuanto tuvo por demostrado que, con su retiro, se afectaba el mínimo vital de su hogar.
Por lo anterior, dio por superadas las causales excepcionales de tutela para disponer el reintegro del señor Lombo a la entidad, condicionado a que la parte actora tramite, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la presente decisión, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
E. Impugnación 11.- La Procuraduría General de la Nación impugnó la decisión para que fuera revocada y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la acción. Para ello sostuvo que, en primer lugar, la decisión de desvincular al señor Lombo Sandoval fue el resultado de su conducta negligente y, por tal motivo, su desvinculación se encontraba debidamente motivada. 12.- Para ello, recalcó que su argumentación se fundamentó en un informe suministrado por quien fuese para la fecha de los hechos su jefa directa, y quien explicó de manera amplia, detallada y suficiente la negligencia del aquí accionante. 13.- De igual forma, señaló que el accionante no acreditó el perjuicio irremediable alegado, ni la causa del daño. Ello, por cuanto sólo mencionó que con su desvinculación no tendría otra forma de sustento, pero con la sola enunciación de ese daño no se acreditaba el perjuicio, ni se desvirtuaba que la ocurrencia del mismo fuera la consecuencia de su conducta negligente como funcionario de la entidad. 14.- Por otra parte, señaló que la acción de tutela no podía ser el mecanismo de defensa oportuno ni propicio para refutar el contenido del acto administrativo por medio del cual se le retiró de la Procuraduría General de la Nación, pues para presentar el disenso frente a aquel, la ley contemplaba la nulidad y restablecimiento del derecho.
II. CONSIDERACIONES 15.- Conforme con los antecedentes expuestos y las consideraciones que a continuación se exponen, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, negará el amparo de los derechos del accionante. 16.- Según lo expuesto en el escrito de tutela, la vulneración del derecho fundamental del accionante se produjo por la expedición del Decreto 0800 de 2 de septiembre de 2020, a través del cual el Procurador General de la Nación dio por terminada su vinculación en provisionalidad.
De acuerdo con los alegatos, la procedencia del amparo, solicitado como mecanismo transitorio, se justifica para precaver un perjuicio irremediable vinculado con el hecho de que la decisión afecta el mínimo vital del actor, quien funge como padre cabeza de familia que tiene la custodia de una hija menor de edad. 17.- La Sala advierte que con el fin de probar lo anterior, el accionante se limitó a aportar pantallazos de estados de cuenta del BBVA y de una Tarjeta Éxito, y de la resolución que le otorgó la custodia de su hija menor de edad. 18.- Por su parte, en el escrito de impugnación, la entidad accionada sostuvo que el perjuicio irremediable no se encontraba probado por cuanto no bastaba con la enunciación de un presunto daño, sino que se hacía necesario demostrarlo, así como que i) no había sido consecuencia de su actuar negligente y que; ii) en efecto no contaba con otra forma de sustento. 19.- En concepto de la Sala, los fundamentos ofrecidos por el actor no acreditan la existencia de un perjuicio irremediable porque, a pesar de que refirió que no contaba con otro medio de subsistencia distinto de su trabajo, las pruebas allegadas para demostrar su realidad financiera no son suficientes, no solo por la precariedad de los medios probatorios presentados respecto de sus pasivos, sino porque ellas mismas también acreditan que posee activos. 20.- En efecto, no obra ninguna información en el expediente que acredite si incurre en gastos asociados con la atención de su hija, como tampoco sobre los que pudieran estar vinculados con la satisfacción de necesidades de vivienda y manutención; tampoco obra prueba, más allá de su propia afirmación, de que no percibe otras rentas, para lo cual bien habría podido aportar constancias bancarias, su declaración de renta o cualquier tipo de documento en el que constara la cantidad de ingresos y egresos anuales. 21.- En ausencia de todo ello y con las prueba aportadas, no es posible concluir sobre la necesidad de conceder el amparo para evitar un perjuicio irremediable por el motivo que invoca.
Tampoco así por los motivos de salud a los que alude, respecto de los cuales solo obra un examen especializado cuya lectura y conclusiones corresponden al médico tratante y que no permite al juez constitucional llegar a ninguna conclusión sobre la gravedad de su patología ni sobre las limitaciones que ella le implica en cuanto al tratamiento médico, que le impidieran someterse a la jurisdicción de lo contencioso para dirimir la controversia que plantea. 22.- Ahora bien, el juez de tutela no es el llamado a resolver sobre los reproches formulados contra el acto administrativo que dispuso la desvinculación del actor del cargo que desempeñaba en provisionalidad.
Sobre el particular basta decir que la acción de tutela no procede como mecanismo principal para controvertir el contenido de actos administrativos de carácter particular y concreto[1] y que la discusión sobre la legalidad de los mismos corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo por la vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 23.- Con todo, la Sala advierte que la desvinculación del actor se produjo a través de un acto administrativo motivado, con lo cual se satisface la carga de discrecionalidad relativa respecto de los actos de retiro de los servidores que en ejercen un cargo de carrera en provisionalidad, de quienes no puede predicarse la estabilidad laboral propia de los empleados de carrera. [2] 24.- Se observa, entonces, que el acto administrativo puso de presente: i) los llamados de atención y solicitudes de cumplimiento de objetivos y tareas relativas con sus funciones, al tiempo que le atribuyó la omisión de conductas de mejora o al menos justificación frente a los requerimientos elevados y ii) la bitácora, los correos electrónicos y las grabaciones de las reuniones no presenciales, conforme con la cuales se habrían ignorado requerimientos hechos para mejorar la prestación del servicio que se encontraba a su cargo y obedecía a esa dependencia. 25.- En consecuencia y, dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, se revocará la decisión de primera instancia que amparó los derechos fundamentales del accionante y se declarará la improcedencia del amparo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia y, en su lugar, DECLÁRASE improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz. TERCERO PUBLÍQUESE la presente providencia en la página Web de la Corporación.
CUARTO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica Con firma electrónica MARTIN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado Con firma electrónica RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Con aclaración de voto ----------------------- [1] Corte Constitucional, sentencia T-236 de 2019 [2] Cfr. Entre otras.
Corte Constitucional SU 917 del 2010.