11001-03-15-000-2021-00126-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / DEFECTO FÁCTICO / OMISIÓN DE VALORAR TODAS LAS PRUEBAS EN SU CONJUNTO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / LESIÓN SUFRIDA POR ARMA DE PAINTBALL DISPARADA DESDE VEHÍCULO OFICIAL La Sala advierte que el tribunal no analizó si las lesiones ocasionadas al [accionante] resultaban atribuibles a la Policía Nacional, en tanto las pruebas daban cuenta de que el arma de paintball se disparó desde un vehículo oficial, de ahí que a la autoridad judicial accionada se le imponía verificar: i) si la patrulla estaba siendo usada por uniformados para cometer actos contrarios al servicio; ii) o si -con la anuencia de miembros de la institución- terceros agredieron a civiles desde un vehículo oficial; iii) o si la patrulla fue raptada sin que en dichos hechos se encontraran comprometidos agentes de la entidad.

En suma, el tribunal debía analizar si esas circunstancias eran imputables a la demandada o, por el contrario, al hecho determinante y exclusivo de un tercero; sin embargo, como se explicó, omitió valorar las pruebas en su conjunto y dio por cierto hechos que no encuentran respaldo en las pruebas oportunamente decretadas y recaudadas, pasando por alto circunstancias tan relevantes como la contradicción en el relato del patrullero en la indagación preliminar de cara al testimonió que rindió en la audiencia de pruebas; el hecho de que las minutas se encontraban incompletas -pues no se aportaron las correspondientes al segundo turno- y las pruebas que demostraban que para esa fecha la patrulla desde la cual se disparó a la víctima se encontraba asignada a esa estación de policía. Por consiguiente, como se advierte que la autoridad judicial accionada no hizo una valoración adecuada del caudal probatorio allegado al expediente de reparación directa, se tendrá como probada la existencia del defecto fáctico en la providencia cuestionada, sin perjuicio de que el Tribunal Administrativo del Atlántico pueda volver a realizar el análisis sobre la responsabilidad de la entidad demandada, pero previa valoración de las pruebas que echa de menos la parte accionante.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., cinco (05) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00126-00(AC) Actor: JANER GREGORIO JIMÉNEZ PALMA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Procede la Sala a decidir la acción de tutela presentada por el señor Janer Gregorio Jiménez Palma y otros[1] contra el Tribunal Administrativo del Atlántico.

SÍNTESIS DEL CASO 1. El accionante consideró que el Tribunal Administrativo del Atlántico vulneró su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión del fallo proferido el 26 de mayo de 2020, por cuanto, a su juicio, incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas allegadas al proceso. I.

ANTECEDENTES a.- Solicitud de amparo 2. La parte accionante, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la citada autoridad por considerar vulnerado el derecho fundamental antes referido. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: 1. Que le ampare de manera inmediata a los señores JANER GREGORIO JIMENEZ PALMA, KAREN DE LA HOZ MONTENEGRO, BRAYAN JIMENEZ PALMA y CIDYS PALMA MARTINEZ el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, contenido en el artículo 29 de la Carta Magna, y se disponga dejar sin efectos la sentencia, de fecha 26 de mayo del 2020, dictada por la Sección A del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO, con ponencia de la Dra. JUDITH ROMERO IBARRA, dentro del proceso de REPARACION DIRECTA, radicado 08001 33 33 014 2017 00024 00-JR, en aras de hacer cesar la flagrante violación del citado derecho constitucional.

Y como consecuencia de lo anterior se le ordene a la corporación demandada emitir una nueva providencia que esté en consonancia con la realidad probatoria. b.- Hechos y fundamentos de la vulneración 3. El 28 de diciembre de 2014, entre las 9:30 y 10:00 de la noche, desde el interior de una patrulla de vigilancia adscrita a la Estación de Policía del barrio Simón Bolívar de Barranquilla se disparó con un arma de paintball contra un grupo de personas que dialogaban en las afueras del Paso Simón Bolívar. 4.

Entre ellos se encontraba el señor Janer Jiménez Palma, a quien uno de los proyectiles le impactó en el ojo izquierdo, produciéndole un trauma ocular severo. 5. Con el fin de que se indemnizaran los perjuicios causados con ocasión de la lesión sufrida como consecuencia de esa falla en el servicio, la parte accionante presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, la cual correspondió por reparto al Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, quien declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la entidad demandada por las lesiones personales causadas en la humanidad del señor Janer Gregorio Jiménez Palma, a través de sentencia del 28 de marzo de 2019. 6.

La entidad demandada presentó recurso de apelación, resuelto por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 26 de mayo de 2020, en la que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró probada la excepción de “inexistencia de nexo causal entre el hecho y el daño alegado”. 7. La parte accionante consideró que el tribunal accionado vulneró su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de esa decisión, por cuanto, a su juicio, incurrió en un defecto fáctico por la indebida valoración del material allegado al proceso. 8.

Señaló que en este caso se presentó una valoración defectuosa del Oficio n.º S- 2017-020464 MEBAR/GUMOV 29.25 del 25 de mayo de 2017, pues en dicha prueba se reafirmó que el vehículo institucional de siglas 57-0761 se encontraba asignado al policial Esperragoza Campuzano Jossie Esteban. 9. Agregó que, el tribunal dio por demostrado que el patrullero Esparragoza se encontraba de permiso el día de los hechos a partir del acta emitida como respuesta al cuestionario que elevó la jefe de Unidad Defensa Judicial de Atlántico, quien a su vez le pidió al jefe del Grupo de Movilidad MEBAR que suministrara el acta de entrega del mencionado rodante, informara a qué unidad se encontraba asignado y quién era su conductor el día de los hechos. 10.

Sin embargo, lo cierto es que esa autoridad solo entregó el acta de asignación del vehículo en la cual consta que el policía Esparragoza fue quien lo recibió, pero no absolvió los demás interrogantes, por lo que a partir de dicha prueba no se podía inferir que el uniformado se encontraba de permiso, como lo concluyó el tribunal. 11.

De igual manera, sostuvo que existió una indebida valoración del Oficio n.º S-2017-0758/DISOR-ESSBO 29.25 del 26 de mayo de 2017, a través del cual se comunicó que no se encontraron anotaciones en la minuta de población o anotaciones del conductor y/o tripulantes del vehículo de siglas 57- 0761 para la fecha de los hechos. 12. Lo anterior, pues a pesar de que la prueba estaba incompleta -ya que el comandante de la unidad policial no aportó la foliatura completa de los turnos de vigilancia-, el tribunal dio por probado que no existía anotación alguna del vehículo ni del patrullero Esparragoza que comprometiera la responsabilidad administrativa de la Policía Nacional. 13.

Por otra parte, indicó que el tribunal le dio un alcance que no tenía al auto del 27 de octubre de 2015, en virtud del cual la Oficina de Control Disciplinario Interno MEBAR ordenó terminar y archivar la indagación preliminar adelantada en contra del policía Esparragoza Campuzano, pues, contrario a lo resuelto por el tribunal, en esa decisión no se encontró demostrado que el patrullero fuera ajeno a la comisión de la falta disciplinaria, pues la terminación del proceso se dio en virtud del principio in dubio pro disciplinado, en tanto su confesión puso de presente que el día de los hechos laboró y tenía a su cargo la patrulla 57-0761, de ahí que el tribunal dio por probado un hecho que no estaba acreditado en el proceso disciplinario. 14.

A su vez, manifestó que carecía de apoyo probatorio la afirmación del tribunal referente a que, para la época de los hechos, las armas de paintball solo eran utilizadas por los miembros del ESMAD y no por la patrulla de vigilancia de la Policía Nacional. 15. Asimismo, adujo que la autoridad judicial demandada omitió valorar la declaración jurada, rendida por el patrullero Jossi Esteban Esparragoza Campuzano dentro de la indagación preliminar disciplinaria, en la cual reconoció que el día 28 de diciembre de 2014 estaba de servicio, así como la comunicación MEBAR GUTRA n.º S- 2015/ARLOG-GUMOV-28.29 del 23 de septiembre de 2015, a través del cual se certificó que la camioneta Duster de siglas 57-0761 se encontraba asignada en esa fecha al patrullero Esparragoza. 16.

Por último, afirmó que no se valoraron los testimonios rendidos por Víctor de la Hoz Montenegro, Antony Olascuaga Vergara y Ronald García Montenegro, los cuales coincidieron en señalar que desde el interior de una patrulla perteneciente a la Policía se dispararon balas de paintball que impactaron en el ojo izquierdo del señor Janer Jiménez. c.- Trámite procesal 17.

Mediante auto del 22 de enero de 2021, se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación, en calidad de demandado, al Tribunal Administrativo del Atlántico y, como terceros con interés, a la Policía Nacional, al Juzgado 14 Administrativo Oralidad del Circuito Judicial de Barranquilla y al señor Jossie Esteban Esparragoza Campuzano. d.- Intervenciones 18.

El Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Decisión Oral A sostuvo que no violó los derechos fundamentales de la parte accionante, comoquiera que la motivación de la providencia tutelada se trazó bajo los lineamientos jurisprudenciales señalados por el Consejo de Estado, con una debida y amplia valoración de los medios de pruebas arrimados al proceso, bajo la luz de la sana crítica. 19.

Indicó que, si bien se encontró probado el daño antijurídico, en este caso se configuró la excepción de “inexistencia de nexo causal entre el hecho y el daño alegado”, puesto que las pruebas apuntaban a demostrar que el patrullero Esparragoza, para la fecha de los hechos, se encontraba de permiso, situación que guardaba relación con que el vehículo no tuviera anotación ni constancia alguna en las minutas de servicio que conllevara a deducir que para el día 28 de diciembre de 2014 estaba en servicio de patrullaje. 20.

De igual manera, precisó que no obraba en el plenario prueba alguna que avalara el hecho de que el arma era de dotación oficial, pues, para ese momento, las armas de paintball solo eran utilizadas por los miembros del ESMAD y no por la patrulla de vigilancia de la Policía Nacional. 21. El Juez Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla rindió informe acerca de las actuaciones desplegadas en primera instancia dentro del proceso de reparación directa e indicó que para emitir la sentencia se analizaron y valoraron las pruebas practicadas dentro de la indagación preliminar y los testimonios de los señores Víctor de la Hoz Montenegro, Antony Olascuaga Vergara, Jossie Esteban Esparragoza Campuzano y Ronald García Montenegro, entre otras. 22.

El brigadier general Pablo Antonio Criollo Rey de la Policía Nacional afirmó que no se puede establecer que esa entidad sea administrativamente responsable, pues, si bien existió un daño, la imputación del mismo no se le puede atribuir, en consideración a que no está plenamente demostrado y carece de certeza que uno de sus miembros haya causado tal perjuicio desde un vehículo oficial adscrito a la Estación de Policía Simón Bolívar. 23.

Adujo que, si bien en los testimonios practicados se indicó que desde el vehículo de siglas 57-0761 se disparó un arma deportiva marca Paintball, dicha situación era posible desvirtuarla con las copias de las minutas de servicio y de guardia, de las cuales se podía advertir que el carro no estaba de servicio de patrullaje el día de los hechos y su conductor se encontraba en la situación administrativa de permiso. 24.

Finalmente, sostuvo que no estaba demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que ameritara la procedencia de la tutela como mecanismo para acceder al reconocimiento de las pretensiones solicitadas. II. CONSIDERACIONES a.- Competencia 25. De acuerdo con lo dispuesto por los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y en el Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación, esta Sección es competente para resolver el presente asunto en primera instancia. b.- Problema jurídico 26.

La Sala deberá determinar, en primer lugar, si se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela. 27. Superado el estudio anterior, en segundo lugar, deberá establecer si la autoridad judicial accionada al proferir el fallo del 26 de mayo de 2020 incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas allegadas al proceso. c.- Procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales 28.

A partir del año 2012[2], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[3], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado. 29.

Para ello, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, valga decir: la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela.

Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. 30. Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución 31.

En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. e.- Caso concreto 32. El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo;

(ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia atacada[4]; (iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, (v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente, (vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto la discusión se centra en determinar si en la providencia de segunda instancia se valoraron en debida forma unas pruebas que presuntamente daban cuenta que el daño era imputable a la Policía Nacional.

Además, se alegaron defectos específicos de tutela contra providencia judicial y no se advierte que los argumentos del tutelante sean una réplica de los alegados en las instancias ordinarias o que, en suma, pretenda emplear la tutela como una tercera instancia, en consideración a que quien apeló la sentencia favorable dentro del proceso ordinario fue la entidad demandada y no el demandante. 33.

Superado el análisis anterior, pasa la Sala a establecer si la sentencia objeto de tutela incurrió en el defecto fáctico invocado por la parte accionante. Defecto fáctico 34. El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. La Corte Constitucional[5] reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva. 35.

La dimensión negativa se produce por omisiones del juez como, por ejemplo, (i) ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso; (ii) decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo. 36.

Por su parte, la dimensión positiva tiene lugar cuando el juez efectúa una valoración por “completo equivocada”, o fundamenta su decisión en una prueba no apta para ello, ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia. 37.

Para el caso concreto, según expresa el demandante, en la providencia judicial atacada se incurrió en un defecto fáctico, toda vez que el Tribunal Administrativo del Atlántico no valoró en debida forma unas pruebas que daban cuenta que el daño antijurídico era imputable al Estado, tales como: i) el Oficio n.º S-2017-020464 MEBAR/GUMOV 29.25 del 25 de mayo de 2017, expedido por el Jefe de Movilidad de la Policía Metropolitana de Barranquilla; ii) el Oficio n.º S-2017-0758/DISOR-ESSBO 29.25 del 26 de mayo de 2017, a través del cual se comunica a la Jefe Unidad Defensa Judicial Atlántico que no se encontraron anotaciones en la minuta de población; y iii) el auto del 27 de octubre de 2015, en virtud del cual la Oficina de Control Disciplinario Interno MEBAR ordenó terminar y archivar la indagación preliminar adelantada en contra del policía Esparragoza Campuzano. 38.

Asimismo, sostuvo que la autoridad judicial demandada omitió valorar: i) la declaración jurada, rendida por el patrullero Jossi Esteban Esparragoza Campuzano dentro de la indagación preliminar disciplinaria, en la cual reconoció que el día 28 de diciembre de 2014 sí se encontraba de servicio; ii) la comunicación MEBAR GUTRA n.º S- 2015/ARLOG-GUMOV-28.29 del 23 de septiembre de 2015, a través del cual se certificó que la camioneta Duster de siglas 57-0761 se encontraba asignada para el 28 de diciembre de 2014 al patrullero Esparragoza y iii) los testimonios rendidos por Víctor de la Hoz Montenegro, Antony Olascuaga Vergara y Ronald García Montenegro. 39.

Así las cosas, la Sala procederá a realizar un estudio de las piezas procesales allegadas al proceso de reparación directa, así como de la providencia atacada, con el fin de verificar si la autoridad judicial accionada realizó una valoración defectuosa del material probatorio allegado al proceso, con el cual era posible determinar que el daño antijurídico sí era imputable a la demandada o si, por el contrario, tal y como lo manifestó el tribunal, no se encontraba probada la existencia del nexo causal entre el hecho y el daño alegado. 40.

En primer lugar, es preciso indicar que el medio de control de reparación directa tenía como finalidad que se declarara la responsabilidad administrativa de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, por los perjuicios ocasionados como consecuencia de las lesiones causadas al señor Janer Gregorio Jiménez por un miembro de dicha institución, en hechos ocurridos el 28 de diciembre de 2014. 41.

Al proceso de reparación directa con radicado n.º 08001-33-33-014-2017-00024- 01 se allegaron, entre otras, las siguientes pruebas: - Dictamen pericial n.º 22908 del 2/02/2017 practicado al señor Janer Gregorio Jiménez Palma, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico, en el que se le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 21, 78%. - Historia clínica emitida por la IPS Universitaria Servicios de Salud Universidad de Antioquia, en la cual se registra la atención al señor Janer Gregorio Jiménez por lesión en el ojo trauma ocular izquierdo. - Oficio de respuesta n.º S-2017-020464 MEBAR-GUMOV 29.25 del 22 de mayo de 2017, mediante el cual el jefe del Grupo de Movilidad de la Policía Metropolitana de Barranquilla remite acta de asignación del vehículo oficial de siglas 57-0761 al patrullero Jossie Esteban Esparragoza Campuzano. - Oficio S-2017-0758 DISOR-ESSBO-29-25, mediante el cual el comandante de la Estación de Policía Simón Bolívar remite las copias de la minuta de servicios para la fecha del 28 de diciembre de 2014 y certifica que no existen anotaciones en las diferentes minutas de población ni de servicio sobre el funcionario que podría estar conduciendo el vehículo.

Al respecto, indicó: (…) comedidamente me permito enviar a su despacho copia de la minuta de guardia en sus folios 1, 20, 21, 22, 23, 24, 31, minuta de servicios en sus folios 1, 14, 15, 16, 17, 200 para la fecha 28 de diciembre de 2014 de la estación de Policía Simón Bolívar, es de anotar que se verifico (sic) y no se encuentran anotaciones en la minuta de población, ni anotaciones de quienes conducían o tripulaban el vehículo de siglas 57-0761 para la fecha antes en mención información suministrada por la oficina de archivo de estación. - Oficio S-2017-020726 INSDER8-CODIN-MEBAR-29 del 23 de mayo de 2017, mediante el cual el Jefe de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Barranquilla remite copia del expediente preliminar radicado con el número P-MEBAR-2015-57, adelantado por la investigación disciplinaria sobre los hechos del 28 de diciembre de 2014, donde resultó lesionado el señor Janer Gregorio Jiménez Palma, el cual consta, entre otras, de las siguientes piezas procesales: - Diligencia de declaración rendida el 28 de octubre de 2015, por el patrullero Jossie Esteban Esparragoza Campuzano, en el que se indicó lo siguiente: [P]REGUNTADO: Teniendo en cuenta que sabe porque motivos se encuentra en esta diligencia, haga al despacho un relato detallado y conciso de todo cuanto le conste.

CONTESTO: bueno ese día exactamente 28/12/2014, cuando iba a recibir turno segundo turno, yo escuche (sic) que le habían pegado a un muchacho un peinbollaso en las nieves, PREGUNTADO: Diga al despacho qué función cumplía usted para la fecha 28/12/2014. CONTESTO: no me acuerdo estaba de remanente en la escuadra de vigilancia estaba de centinela, información y comandante de guardia.

PREGUNTADO: Diga al despacho si para la fecha de los hechos se encontraba manejando la camioneta de siglas 57-0761. CONTESTO: no. PREGUNTADO: diga al despacho si escucho (sic) algún nombre algún nombre (sic) de un policial que allá (sic) realizado el procedimiento antes mencionado. CONTESTO: no nada PREGUNTADO: diga al despacho si tiene algo más que agregar, corregir o enmendar a la presente diligencia. CONTESTO: SI, no estoy seguro que (sic) turno tenía el 28 pero si se que fue en la mañana que yo escuche (sic) lo antes dicho, aparte ese día yo no estaba conduciendo dicho vehículo eso es todo.

(…) (Subraya la Sala) - Auto del 27 de octubre de 2015, mediante el cual se terminó la indagación preliminar y se ordenó el archivo de las diligencias adelantadas en contra de funcionarios de la Policía Nacional, en aplicación al principio denominado in dubio pro disciplinado. - Testimonios rendidos por los señores Víctor de la Hoz Montenegro, Antony Oláscuaga Vergara y Ronald García Montenegro, dentro de la audiencia de pruebas celebrada el 26 de enero y el 16 de marzo de 2018, que coinciden en indicar que desde un vehículo de la Policía Nacional dispararon un arma de paintball contra un grupo de personas que se encontraba departiendo a pocos metros del puesto de salud Camino Simón Bolívar, en donde resultó herido el señor Janer Jiménez. - Testimonio rendido por el patrullero Jossie Esteban Esparragoza dentro de la audiencia de pruebas celebrada el 26 de enero de 2018, en el que manifestó que el día de los hechos se encontraba de descanso: Min 59:00 Preguntado: sírvase a hacer un relato detallado de los hechos que le consten.

Min 59:50 Contestó: señor juez el día de los hechos yo me encontraba de día de descanso en mi residencia y desconozco los hechos de ese día Min 1: 00:01 Preguntado apoderado parte demandada: el señor aquí Janer Jiménez invoca una demanda por cuanto fue lesionado con un arma tipo paintball que dice el que fue accionada por un funcionario de policía del vehículo de siglas 570761, como acá usted menciona que desconoce de los hechos, ¡díganos si para la fecha 28 de diciembre del año 2014 esa patrulla se encontraba asignada a usted o no? Min. 1:01:30 contestó: sí la tenía asignada Min 1: 01:29 preguntado: al indicar usted de que la tenía asignada los hechos aclárenos entonces esa patrulla policial para esa fecha quien la tenía asignada o si lo sabe en qué lugar se encontraba esa patrulla para esa fecha y hechos.

Min 1:02:08 contestó: Desconozco quien estaba conduciendo ese vehículo teniendo en cuenta que un mes anterior estaba en otro cargo y el día de los hechos me encontraba en mi turno de descanso. Min: 1:06:07 preguntado apoderado parte demandante: a qué unidad pertenecía el día de ocurrencia de los hechos de esta demanda Min 1:06:12 contestó: pertenecía a la estación Simón Bolívar me encontraba en una escuadra de vigilancia de esa misma unidad Min 1:06:10 preguntado: manifieste si la patrulla de la que se hace referencia pertenece a la estación de la que usted pertenecía Min 1:06:20 contestó: sí señor pertenecía a la estación Simón Bolívar Min 1:06:40 preguntado Díganos sí después de reanudar el servicio como quiera que usted manifestó que estaba de descanso el día 28 díganos si usted tenía conocimiento de la novela ocurrida el 28 de diciembre de 2014 en cuyos hechos resultó lesionado el señor Janer Jiménez Min 1:07:00 contestó en el momento de regresar de permiso se instruye y en el transcurso de descanso mi compañero me dijo que habían lesionado a un muchacho con un paintball el día anterior Min 1:07:07 preguntado: ¿Le comunicó ese compañero como resultó lesionado? Min 1:07:10 contestó No, sólo que llegó una persona la estación y alegaron que había sucedido esa novedad Min 1:07:11 Preguntado el juez: señor Esparragoza en pregunta anterior usted mencionó que el arma deportiva de paintballno forman parte o no se encuentran en el instructivo como arma de dotación para albores de vigilancia pero usted nos podría decir según su conocimiento como miembro de la Policía Nacional si ese tipo de armas es utilizada por otra división de la Policía Nacional Min 1:07:20 contestó: hasta donde tengo conocimiento ese tipo de armas es utilizada por el grupo de control de multitudes llámese ESMAD escuadrón móvil antidisturbios Min 1:07:33 preguntado el señor juez.

Ya que usted dijo que a la fecha de los hechos se encontraba escrito a la estación Simón Bolívar y que la camioneta Duster en la demanda han relatado fue de la cual provinieron estos disparos usted nos puede decir si algún compañero suyo de la estación Simón Bolívar porta este tipo de armas. Min 1:08:00 contestó: no señor no tengo conocimiento que algún compañero de la estación porte este tipo de armas (…) (Subraya la Sala) 42.

Una vez agotadas las etapas correspondientes, el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla resolvió declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional de los perjuicios causados a los demandantes. 43. Inconforme con la decisión anterior, la entidad demandada presentó recurso de apelación, en el que indicó que, si bien se encontraba probado el daño, este no podía imputarse a la Policía Nacional, por cuanto no estaba plenamente demostrado que un miembro de la institución haya causado las lesiones, pues en esa fecha el patrullero Esparragoza se encontraba de permiso para la fecha de los hechos. 44.

La impugnación fue desatada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, quien mediante sentencia del 26 de mayo de 2020 revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró probada la excepción de “inexistencia del nexo causal entre el hecho y el daño alegado”. 45. En la sentencia el tribunal valoró los siguientes medios de prueba: - En relación con el daño antijurídico, apreció i) los informes periciales de Clínica Forense n.º GRCOPPF-DRNT-00244-2015 del 5 de enero de 2015, n.º GRCOP PF-DRNT-03564-2015 del 10 de marzo de 2015, n.º GRPC OPPF-DRNT- 04751 del 1 de abril de 2015 y n.º GRPC OPPF-DRNT- 14758-2016 del 21 de octubre de 2016 y ii) el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico n.º 22908. - Frente a la imputación del daño ocasionado al señor Janer Jiménez, analizó los siguientes elementos probatorios: - Fotocopia simple de la denuncia penal instaurada por Janer Jiménez Palma ante la Fiscalía General de la Nación. - Fotocopia simple del formato de queja suscrita por la señora Cidis Palma Martínez en la Oficina de Atención al Ciudadano de la Policía Metropolitana de Barranquilla de fecha 5 de enero de 2015, en la que narró que desde una patrulla de la Policía Nacional se hizo un disparo con una pistola de paintball impactando en el ojo izquierdo de su hijo, el señor Janer Jiménez. - Declaración jurada de los señores Víctor de la Hoz Montenegro y Antony Olascuaga Vergara, recibidas en la audiencia de pruebas celebrada el 26 de enero de 2018, por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, que coinciden en afirmar que fue un agente de la Policía Nacional el que les disparó con un arma de paintball desde un vehículo oficial. - Oficio n.º S-2017-020464 MEBAR-GUMOV 29.25 del 22 de mayo de 2017, mediante el cual el jefe del Grupo de Movilidad de la Policía Metropolitana de Barranquilla remite acta de asignación del vehículo oficial de siglas 57-0761 al patrullero Jossie Esteban Esparragoza Campuzano. - Declaración jurada del señor Jossie Esteban Esparragoza, patrullero de la Policía Nacional, recibida en la audiencia de pruebas celebrada el día 26 de enero de 2018, en la cual manifestó que el día de los hechos se encontraba de descanso en su residencia. - Oficio S-2017-0758 DISOR-ESSBO-29-25, mediante el cual el comandante de la Estación de Policía Simón Bolívar remite las copias de la minuta de servicios para la fecha del 28 de diciembre de 2014 y certifica que no existen anotaciones en las diferentes minutas de población ni de servicio sobre el funcionario que podría estar conduciendo el vehículo. - Actuaciones de indagación preliminar adelantada por el Grupo de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Barranquilla, en virtud de la denuncia presentada por los hechos ocurridos el 28 de diciembre de 2014, que culminó con el auto del 27 de octubre de 2015, por medio del cual se resolvió darla por terminada y, en consecuencia, ordenar el archivo definitivo de la investigación, con fundamento en lo siguiente: [T]eniendo en cuenta el tema del testimonio como medio de prueba, se dice que es la narración que hace una persona a otra, De hecho sobre los cuales afirma tener conocimiento.

No obstante estar reglamentado por la ley de manera estricta, el testimonio, es una prueba peligrosa, si no se refuerza con otros medios de prueba o se analiza fría y conscientemente, por cuanto la persona que testifica no es ajena aspectos externos y objetivos internos y subjetivos. siguiendo la línea jurisprudencial que antecede sea de colegir que en el presente caso las pruebas recaudadas en este proceso -haciendo abstracción de la queja- analizadas de manera integral y confrontadas con el restante material probatorio, no conducen a ratificar o confirmar la versión expuesta por la quejosa en su escrito inicial, en la medida en que no dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que pudo ocurrir la conducta denunciada y simplemente se refieren al estado de alteración o exaltación. (…) 46.

De conformidad con las anteriores pruebas, el tribunal llegó a las siguientes conclusiones: - De la historia clínica, los dictámenes allegados y los testimonios, concluyó que se encontraba probado que, efectivamente, el día 28 de diciembre de 2014, el señor Janer Jiménez, estaba departiendo con unas amistades en la sede del denominado Paso Bolívar, cuando resultó lesionado en su ojo izquierdo con una pelota de paintball, lo cual ocasionó una disminución visual por extracción del cristalino -daño antijurídico-. - En relación con los elementos que representan, en el presente asunto, un nexo con el servicio -automóvil y arma paintball-, indicó que era necesario verificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño para determinar si fue producto de la actividad de la Policía Nacional. - En esa medida, en cuanto al vehículo con siglas 57-0761, manifestó que, si bien, para la fecha de los hechos, se encontraba adscrito a la estación de policía Simón Bolívar, lo cierto era que el patrullero asignado, Jossie Esteban Esparragoza, se encontraba de permiso, tal y como se señaló en el Oficio n.º S-2017-020464 MEBAR/GUMOV 29.25 y en el auto del 27 de octubre de 2015, que ordenó terminar y archivar la indagación preliminar en contra de algunos funcionarios de la Policía, en consonancia con las minutas de servicios allegadas al expediente. - Respecto al arma de paintball, afirmó que esta arma, para la época de los hechos, era utilizada solo por los miembros del ESMAD y no por la patrulla de vigilancia de la Policía Nacional. 47.

En dicha providencia se consignó, de manera expresa, lo siguiente: [E]n este sentido, la existencia de un nexo instrumental no de deriva necesaria y automáticamente en la atribución a la entidad, sino que es indispensable que el hecho dañoso se vislumbre como una manifestación del servicio, En este sentido, tampoco observa la sala que los testigos o el lesionado hayan identificado al patrullero que iba en el vehículo oficial y si bien la señora Cidis Esther Palma en la queja suscrita en la oficina de atención al ciudadano de la Policía Metropolitana de Barranquilla de fecha 5 de enero del 2015, señaló haber reconocido al presunto agresor, no se encuentra en el proceso respaldo probatorio alguno. De otro lado, encuentra la sala que si bien es cierto que el vehículo con siglas 57 -0761, del cual se aducen todas las declaraciones de los testigos presenciales rendidas al interior de este proceso, para la fecha de los hechos, 28 de diciembre de 2014, se encontraba adscrito a la estación de policía Simón Bolívar, lo cierto que para esa fecha, se encontraba de permiso el patrullero asignado del vehículo, Jossie Esteban Esparragoza, tal como lo señaló el Jefe de Movilidad de la Policía Metropolitana de Barranquilla, a través del oficio No. S-2017-020464 MEBAR/GUMOV 20.25 y como se estableció en el auto de fecha 27 de octubre de 2015, por medio del cual, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno MEBAR, ordenó terminar y archivar la indagación preliminar adelantada en contra de funcionarios de la policía, situación que guarda relación con que el vehículo no tuviera anotación ni constancia alguna en las minutas de servicio, que conlleve a deducir que se encontrará para la noche del 28 de diciembre de 2014, en servicio de patrullaje.

Con relación al arma de paintball, se tiene que aunque los testigos hayan manifestado que del vehículo oficial con siglas 57-0761, se disparó un arma paintball en el grupo de personas, no obra en el plenario prueba que avale su dicho y su dicho no es prueba conducente para suponer que el arma es de dotación oficial, esto en razón a que esta arma, para la época de los hechos era utilizada sólo por los miembros del ESMAD -escuadrón antidisturbios y no por la patrulla de vigilancia de la Policía Nacional.

En ese orden de ideas esta corporación estima que la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, no esta llamada responder patrimonialmente en este proceso, por los daños sufridos por el señor Janer Gregorio Jiménez, como tampoco por los perjuicios reclamados por su núcleo familiar, toda vez que se ha demostrado un daño pero no se probó la configuración de los elementos para que se comprometiera la responsabilidad patrimonial de la Nación en cabeza de las demanda (sic), pues corresponde a la parte activa, acorde con el artículo 167 del C.G.P, acreditar los supuestos De hecho que fundamentan la responsabilidad que pretende endilgar.

Así las cosas, se responde al primer interrogante jurídico suscitado con un sí SI. Sí quedó probada la excepción de inexistencia de nexo causal entre el hecho y el daño alegado, por lo que no hay lugar a declarar la responsabilidad administrativa a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por los presuntos perjuicios causados a la parte actora y a su núcleo familiar.

(Subraya la Sala) 48. Pues bien, una vez examinado lo anterior, esta Sala encuentra que la autoridad judicial acusada valoró los informes periciales de Clínica Forense n.º GRCOPPF-DRNT-00244-2015 del 5 de enero de 2015, n.º GRCOP PF-DRNT-03564- 2015 del 10 de marzo de 2015, n.º GRPC OPPF-DRNT- 04751 del 1 de abril de 2015 y n.º GRPC OPPF-DRNT-14758-2016 del 21 de octubre de 2016 y el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico n.º 22908, lo que conllevó a que se tuviera por acreditado el daño antijurídico ocasionado al señor Janer Jiménez. 49.

No obstante, frente a las pruebas analizadas por el tribunal, con el fin de probar si el daño antijurídico era imputable al Estado, la Sala advierte que dicha autoridad judicial incurrió en defecto fáctico, tal y como pasa a explicarse: 50. Respecto de uno de los elementos que acreditaba el nexo con el servicio, esto es, el automóvil con siglas 57- 0761, el tribunal manifestó que, si bien para el 28 de diciembre de 2014 este vehículo estaba adscrito a la estación de Policía Simón Bolívar, lo cierto era el Oficio n.º S-2017-020464 MEBAR/GUMOV 29.25 y las minutas de servicios allegadas al expediente resultaban suficientes para tener por demostrado que ese día el patrullero Esparragoza, a quien se le había asignado el automotor, se encontraba de permiso. 51.

Sin embargo, para la Sala esta afirmación no encuentra sustento en los documentos referenciados, pues los mismos no dan cuenta del permiso del que, presuntamente, estaba gozando el señor Esparragoza, en tanto solo certifican quién era la persona encargada del vehículo para el día de los hechos y a qué estación de Policía se encontraba adscrito, por lo que no podía darse por probado un hecho que no aparecía demostrado con esos medios de prueba (ver par. 36). 52.

Lo anterior recobra mayor sentido si se tiene en cuenta que la propia entidad reconoció que para esa fecha la patrulla se encontraba asignada al aludido uniformado, quien además ratificó dicha información. 53. Ahora bien, la Sala encuentra que, aunque el tribunal valoró los folios 1, 20, 21, 22, 23, 24, 31 de la minuta de guardia y los folios 1, 14, 15, 16, 17, 200 de la minuta de servicios del día de los hechos y concluyó a partir de los mismos que no existían anotaciones de quiénes conducían o tripulaban el vehículo de siglas 57-0761, lo cierto es que tales pruebas no eran suficientes para tener por demostrado que los hechos no acaecieron, pues los uniformados bien pudieron omitir tal información deliberadamente al tratarse de conductas que atentaban contra el buen servicio y que podían comprometer su responsabilidad disciplinaria y penal.

Además, como lo alegó la parte actora, dichas probanzas se encontraban incompletas, sin que el tribunal haya valorado dicha situación. 54. Respecto al arma de paintball, el tribunal indicó que no existían pruebas que soportaran la afirmación de los testigos, referente a que desde una patrulla de la Policía Nacional se había disparado esta clase de instrumento; no obstante, los testimonios recaudados eran contestes, coherentes y consistentes entre sí en punto a que la patrulla portaba los distintivos de la Policía Nacional y desde ella se disparó un arma de paintball, de ahí que al tribunal le correspondía analizar si esta conducta efectivamente había sido desplegada por agentes de la entidad demandada o, por el contrario, constituía un hecho de un tercero o una causa extraña; sin embargo, en la providencia tutelada brilla por su ausencia el análisis sobre el nexo con el servicio o si la conducta fue realizada a título personal por el patrullero. 55.

De esta manera, no advierte esta Sala el soporte probatorio que permitiera establecer al fallador de segunda instancia que: i) el patrullero Esparragoza, quien tenía a su cargo el vehículo oficial, se encontrara de permiso y ii) que el arma paintball solo era utilizada por los miembros del ESMAD y no por la patrulla de vigilancia de la Policía Nacional, pues, por el contrario, se observa que a estas conclusiones arribó a partir de la manifestación hecha por el patrullero en la audiencia de pruebas, sin que a dicha declaración pueda asignársele ese alcance, pues el testigo no solo fue el señalado de cometer la conducta contraria a sus deberes institucionales, sino que carecía de los conocimientos técnicos necesarios para ser considerado un experto en la materia. 56.

Como si ello fuera poco, la Sala encuentra que el tribunal apreció el testimonio del señor Jossie Esteban Esparragoza, patrullero de la Policía Nacional, recibida en la audiencia de pruebas y dio por sentado que el día de los hechos este se encontraba de descanso en su residencia; sin embargo, omitió valorar en su totalidad la declaración rendida por el propio uniformado dentro de la indagación disciplinaria, en la que indicó que para el 28 de diciembre de 2014 “(…) estaba de remanente en la escuadra de vigilancia estaba de centinela, información y comandante de guardia” (ver par.36). 57.

Es más, en esa misma declaración el mencionado patrullero ratificó expresamente que se encontraba de servicio, pues incluso afirmó que se enteró de la agresión al actor porque supuestamente escuchó, cuando iba a recibir “segundo turno”, que un joven había sido agredido con un arma de paintball, así: “bueno ese día exactamente 28/12/2014, cuando iba a recibir turno segundo turno, yo escuche (sic) que le habían pegado a un muchacho un peinbollaso (sic)” -Se destaca- 58.

En esa medida, la Sala observa que la autoridad judicial accionada no valoró la contradicción del patrullero Jossie Esparragoza, entre la declaración que hizo en la diligencia de indagación preliminar, cuando manifestó que se encontraba prestando el servicio, frente al testimonio que rindió en el proceso ordinario, en el que indicó que el día de los hechos estaba de descanso. 59.

Aunado a lo expuesto, se echa de menos la prueba que demostrara que efectivamente el patrullero Esparragoza “se encontraba en la situación administrativa de permiso” para el día de los hechos (ver párr. 23), como lo afirmó la Policía Nacional en su informe y lo concluyó el tribunal en la sentencia objeto de tutela (ver párr. 19), pues si ello fue así al proceso debió aportarse la resolución o el acto administrativo en el que constara dicha situación administrativa; no obstante, por el contrario, el tribunal dio por demostrado tal supuesto con la sola afirmación del uniformado que, se reitera, resultaba contradictoria con la versión que él mismo había rendido en la indagación preliminar que llevó a cabo la propia Policía Nacional. 60.

Así pues, la Sala advierte que el tribunal no analizó si las lesiones ocasionadas al señor Janer Gregorio Jiménez resultaban atribuibles a la Policía Nacional, en tanto las pruebas daban cuenta de que el arma de paintball se disparó desde un vehículo oficial, de ahí que a la autoridad judicial accionada se le imponía verificar: i) si la patrulla estaba siendo usada por uniformados para cometer actos contrarios al servicio; ii) o si -con la anuencia de miembros de la institución- terceros agredieron a civiles desde un vehículo oficial; iii) o si la patrulla fue raptada sin que en dichos hechos se encontraran comprometidos agentes de la entidad. 61.

Por consiguiente, como se advierte que la autoridad judicial accionada no hizo una valoración adecuada del caudal probatorio allegado al expediente de reparación directa, se tendrá como probada la existencia del defecto fáctico en la providencia cuestionada, sin perjuicio de que el Tribunal Administrativo del Atlántico pueda volver a realizar el análisis sobre la responsabilidad de la entidad demandada, pero previa valoración de las pruebas que echa de menos la parte accionante. 63.

En consecuencia, como en el sub lite se advierte que el Tribunal Administrativo del Atlántico emitió una decisión trasgresora de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama, se dejará sin efectos la sentencia proferida el 26 de mayo de 2020, dentro del proceso de reparación directa n.º 08001-33-33-014-2017-00024- 01 y, en su lugar, se le ordenará que profiera una nueva decisión, en la cual haga una valoración efectiva y en su conjunto de todas las pruebas aportadas y, con base en ellas, determine si hay lugar a imputar responsabilidad patrimonial a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional por las lesiones ocasionadas al señor Janer Gregorio Jiménez.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: AMPARAR los derechos invocados por la parte accionante, por los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 26 de mayo de 2020, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso de reparación directa n.º 08001-33-33-014-2017-00024-01.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Atlántico que profiera una nueva decisión, en la cual haga una valoración efectiva y en su conjunto de todas las pruebas aportadas y, con base en ellas, determine si hay lugar a imputar responsabilidad patrimonial a la Nación – Policía Nacional por las lesiones ocasionadas al señor Janer Gregorio Jiménez..

CUARTO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: Por Secretaría, PUBLICAR la presente providencia en la página web de esta Corporación.

SEXTO: En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Salva voto Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado ----------------------- [1] Karen De La Hoz Montenegro, Brayan Jiménez Palma y Cidys Palma Martínez [2]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 11001-03-15- 000-2009-01328-01 sentencia del 31 de julio de 2012.

MP. María Elízabeth García González. [3] Consejo de Estado, Sala Plena, auto de 5 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01. [4] La sentencia emitida el 26 de mayo de 2020 fue notificada, por correo electrónico, el 11 de septiembre del mismo año. [5] Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, sentencia T-041 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.